Uitspraak
18 april 2006
derde civiele kamer
rolnummer 2004/723
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
Nieuwe Hollandse Lloyd Schadeverzekeringmaatschappij N.V.,
gevestigd te Woerden,
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemersbedrijf [...] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
procureur: mr. F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 8 januari 2003 (verstekvonnis) en in oppositie van 19 maart 2003 (CnA-vonnis), 20 augustus 2003 (tussenvonnis met bewijsopdracht), 21 januari 2004 (tussenvonnis tot uitlating) en 2 juni 2004 (eindvonnis), gewezen tussen appellante in het principaal appèl, tevens geïntimeerde in het incidenteel appèl (hierna ook te noemen: NHL) als eiseres en later geopposeerde enerzijds en geïntimeerde in het principaal appèl, tevens appellante in het incidenteel appèl (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde en later opposante anderzijds. Een fotokopie van deze vonnissen is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 NHL heeft bij exploot van 3 augustus 2004 [geïntimeerde] aangezegd van het eindvonnis in oppositie in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft NHL acht grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van NHL, zoals geformuleerd in haar inleidende dagvaarding in eerste aanleg, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appèl heeft [geïntimeerde] in het principaal appèl de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest NHL in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel de door haar voorgedragen grieven zal verwerpen, met bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, al dan niet met aanvulling en/of verbetering van gronden, een en ander met veroordeling van NHL bij arrest uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] tegen het tussenvonnis van 20 augustus 2003 incidenteel appèl ingesteld, daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof dat tussenvonnis en de volgende vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, NHL in haar oorspronkelijke vorderingen alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar die vorderingen alsnog zal ontzeggen en eveneens bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, NHL zal veroordelen tot terugbetaling van de door [geïntimeerde] aan NHL op grond van het eindvonnis voldane bedragen, inclusief kosten en wettelijke rente, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [geïntimeerde] tot aan de dag der terugbetaling door NHL aan [geïntimeerde], een en ander met veroordeling van NHL bij arrest uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding in beide instanties.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl heeft NHL de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] in haar vordering in het incidenteel appèl niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het bestreden tussenvonnis van 20 augustus 2003, eventueel onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.6 Daarna heeft NHL akte verzocht van het overleggen van een productie.
2.7 Ter zitting van 6 december 2005 hebben partijen de zaak uitsluitend schriftelijk doen bepleiten, NHL door mr. L. van Gulick, advocaat te Rotterdam, en [geïntimeerde] door mr. R.H.J. Wildenburg, advocaat te Arnhem, beiden overeenkomstig hun overgelegde pleitnota’s.
2.8 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 Als hoofdaannemer heeft [geïntimeerde] aan onderaannemer Roofing Service Nederland B.V. opdracht gegeven tot renovatiewerkzaamheden aan het dak van een bedrijfshal aan de Kollergang 6 te Eerbeek. In hun contractuele verhouding was [geïntimeerde] op grond van het Veiligheids & Gezondheidsplan primair verantwoordelijk voor de beveiliging. In dienstbetrekking van Roofing Service Nederland B.V. heeft dakdekker [A.] op 19 april 1999 aan die werkzaamheden op het dak deelgenomen.
3.2 Enkele weken eerder was een segment uit de lichtstraat van het dak verwijderd, zodat daarin een opening lag van 0,6 bij 2,4 m, ongeveer 12 m boven de vloer. Aan het eind van de werkdag van 19 april 1999 is [A.] tijdens werkzaamheden door de opening gevallen en ongeveer 12 m lager terechtgekomen. Op dat moment stond daaronder geen hoogwerker. Andere (veiligheids-)voorzieningen ontbraken.
3.3 Als gevolg van dit ongeval heeft [A.] ernstig lichamelijk letsel opgelopen.
3.4 In verband met dit ongeval heeft de Arbeidsinspectie een proces-verbaal opgemaakt d.d. 28 juli 1999 (productie 1 bij akte d.d.12 december 2002). In opdracht van NHL heeft GAB Robins Takkenberg B.V. (verder: GAB) op 13 januari 2000 en op 20 februari 2002 aan haar gerapporteerd (producties 2 bij akte d.d. 12 december 2002).
3.5 Wegens dit arbeidsongeval heeft [A.] zijn werkgever Roofing Service Nederland B.V. uit hoofde van artikel 7:658 lid 1 BW Pro tot schadevergoeding aangesproken. NHL, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Roofing Service Nederland B.V., heeft aansprakelijkheid erkend en met [A.] een vaststellingsovereenkomst gesloten.
3.6 Uit dien hoofde heeft NHL wegens de navolgende schadeposten aan [A.] betaald (haar slotbetaling ad € 60.000 dateert van 1 of 8 oktober 2002):
verlies verdienvermogen € 9.131,90
verlies zelfwerkzaamheid € 12.212
smartengeld € 22.689
wettelijke rente € 4.991,58
buitengerechtelijke kosten € 9.520,39
buitengerechtelijke kosten € 3.857
overige/onvoorzien € 5.000
afkoopsom € 12.337,43.
3.7 Daarnaast heeft NHL in verband met dit arbeidsongeval aan derden betaald:
expertisekosten €12.477,86
medische expertise € 938,50.
3.8 Ter uitvoering van het eindvonnis heeft (Delta Lloyd, de aansprakelijkheidsverzekeraar van) [geïntimeerde] aan NHL € 57.575,53 inclusief wettelijke rente betaald.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In deze procedure zoekt NHL, als verzekeraar gesubrogeerd in de rechten van Roofing Service Nederland B.V., met een beroep op de artikelen 6:10 lid 1 en 6:102 BW verhaal op [geïntimeerde] voor de schade wegens het arbeidsongeval.
In haar verstekvonnis heeft de rechtbank op vordering van NHL voor recht verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is jegens [A.] en tevens [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan NHL van € 93.155,79 met de wettelijke rente daarover vanaf 28 november 2002 en de proceskosten.
Op het verzet van [geïntimeerde] heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 20 augustus 2003 (onder 6.8) geoordeeld dat op [geïntimeerde] een draagplicht rustte van 80% en [geïntimeerde] bij eindvonnis, onder vernietiging van het verstekvonnis, veroordeeld tot betaling aan NHL van € 49.309,53 met de wettelijke rente daarover vanaf 28 november 2002 en de proceskosten en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
4.2 [geïntimeerde] heeft geopperd dat NHL niet rechtsgeldig van grieven heeft gediend op de enkele gronden dat haar memorie van grieven in de aanhef vermeldt “Gerechtshof te Zutphen” en “procureur: mr. A.J.H. Ozinga” (te Zutphen).
[geïntimeerde] heeft echter onmiskenbaar begrepen dat de in de appèldagvaarding voor NHL gestelde procureur in het arrondissement Arnhem, mr. J.C.N.B. Kaal, deze memorie heeft genomen ter rolle van dit hof te Arnhem op 1 februari 2005. Haar verweer treft geen doel.
4.3 Tegen de feitenvaststelling in het tussenvonnis van 20 augustus 2003 onder 2.1 richt [geïntimeerde] haar grief I in het incidenteel appèl.
Hiervoor onder 3 heeft het hof in hoger beroep de feiten opnieuw en met inachtneming van deze grief vastgesteld. Daarom behoeft de grief verder geen bespreking.
4.4 In haar tussenvonnis van 20 augustus 2003 onder 6.5 (slot) heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen dat de hoogwerker op de dag van de werkzaamheden ook voorafgaand aan het ongeval niet onder de opening in het dak heeft gestaan (als veiligheidsvoorziening). Hiertegen richt [geïntimeerde] haar grief II in het incidenteel appèl.
In haar tussenvonnis van 20 augustus 2003 onder 6.8 heeft de rechtbank geoordeeld dat de aansprakelijkheid voor de door het ongeval veroorzaakte schade in overwegende mate aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend in die zin dat [geïntimeerde] 80% van de door [A.] geleden schade moet vergoeden. Tegen dit oordeel keer zich grief III in het incidenteel appèl. Daaronder voert [geïntimeerde] achtereenvolgens aan dat zij haar zorgverplichting jegens [A.] niet heeft geschonden, subsidiair dat een haar te maken verwijt in het niet valt bij de verwijten die aan Roofing Service Nederland B.V. gemaakt kunnen worden en meer subsidiair dat [geïntimeerde]’ bijdrageplicht slechts geldt voor een zeer beperkt deel.
4.5 Tussen partijen is niet in debat dat op [geïntimeerde] ingevolge artikel 7:658 lid 4 BW Pro jegens [A.] de verplichtingen van lid 1 rustten en dat [geïntimeerde] op de voet van lid 2 jegens werknemer [A.] aansprakelijk is voor de schade die [A.] in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden, tenzij [geïntimeerde] aantoont dat zij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen (of, hier niet aan de orde, dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer). De werkgever kan zich ingevolge deze bepaling, voor zover thans van belang, van deze aansprakelijkheid bevrijden door te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat de werknemer schade zou lijden. Dit laatste houdt in dat de werkgever in ieder geval al die veiligheidsmaatregelen diende te treffen welke vereist waren met het oog op de gevaren die hem bekend waren of behoorden te zijn (vergelijk recent HR 17 februari 2006, C04/199HR, LJN: AU6927).
4.6 Van het Arbeidsomstandighedenbesluit (Aob) bepaalt artikel 3.16 met het opschrift “Voorkomen valgevaar”:
1. Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat is zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzie-ningen.
2. (...)
3. Indien de in het eerste lid genoemde voorzieningen niet of slechts ten dele kunnen worden aangebracht of indien het aanbrengen of wegnemen daarvan grotere gevaren meebrengt dan de arbeid ter beveiliging waarvan zij zouden moeten dienen, zijn ter voorkoming van het gevaar voldoende sterke en voldoende grote vangnetten op doelmatige plaatsen en wijze aangebracht of worden doelmatige veiligheidsgordels met vanglijnen van voldoende sterkte gebruikt dan wel worden andere technische middelen toegepast, die ten minste een zelfde mate van beveiliging van de in het eerste lid bedoelde arbeid geven. Daarbij hebben maatregelen gericht op collectieve bescherming de voorrang boven maatregelen gericht op individuele bescherming.
4.7 Geen van deze veiligheidsvoorzieningen werd bij de opening gebruikt.
4.8 Volgens [geïntimeerde] had eerder op die dag (’s ochtends) wel een (grote) hoogwerker met een bak, groter dan de opening, als valbeveiliging onder de opening gestaan, welke hoogwerker vóór de val kennelijk door een derde was verplaatst, en had zij ’s ochtends de werknemers van Roofing Service Nederland B.V. geïnstrueerd om de hoogwerker niet te verrijden en meegedeeld dat deze onder de opening diende te blijven staan.
4.9 Nog afgezien van het feit dat niet valt in te zien waarom geen deugdelijk hek om het gat kon worden aangebracht, zoals voormeld artikel 3.16 Aob vereist, kan de bak van een hoogwerker niet worden aangemerkt als een vangnet dat op een doelmatige plaats en wijze is aangebracht in de zin van artikel 3.16 lid 3 Aob. Volgens de verklaring van [geïntimeerde] (rapport GAB d.d. 13 januari 2000, p. 8) diende deze hoogwerker om materiaal vanuit de hal naar boven te brengen. Volgens het verweer van [geïntimeerde] was de hoogwerker verrijdbaar. Niet iedereen op de werkvloer zal zich realiseren dat de hoogwerker ter plaatse onder de 12 m hoger gelegen opening in de lichtstraat (tevens) een vangnetfunctie heeft, zodat het gemakkelijk kan voorkomen dat een der arbeiders, niet bewust van of bedacht op die veiligheidsfunctie, de hoogwerker voor een ander doel verrijdt en daarmee de vangnetfunctie ongedaan maakt met alle gevaren van dien voor op het dak werkzaam personeel.
Van de door [geïntimeerde] ingeroepen instructies en mededelingen aan het personeel van Roofing Service Nederland B.V. om de hoogwerker te laten staan, heeft [geïntimeerde] niet gesteld dat deze [A.] hebben bereikt. Daarnaast kunnen zodanig instructies de in artikel 3.16 Aob neergelegde verplichtingen niet vervangen. Ten slotte behoorde [geïntimeerde] zich het ervaringsfeit te realiseren dat personeel in de praktijk van de dagelijkse werksituatie de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid minder in acht zal nemen en gemakkelijk en onbedachtzaam bij voorbeeld hulpmaterieel zal grijpen dat voor de hand ligt, zodat dergelijke instructies en mededelingen in de praktijk onvoldoende effect zullen sorteren.
4.10 [geïntimeerde] wil de afwezigheid van een veiligheidsnet nog hiermee rechtvaardigen dat de opening werd gebruikt om materialen op het dak aan te voeren.
Dat sluit het gebruik van de in artikel 3.16 lid 1 Aob primair voorziene hekwerken en leuningen niet uit.
4.11 Op grond van een en ander doet niet terzake of eerder die dag wel een hoogwerker stond opgesteld onder de opening, zodat het daarop gerichte bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd en grief II in het incidenteel appèl verder geen behandeling behoeft.
[geïntimeerde] is derhalve in haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7:658 leden Pro 4 en 1 BW jegens [A.] tekortgeschoten.
4.12 Dan komt de onderlinge draagplicht tussen [geïntimeerde] en Roofing Service Nederland B.V. aan de orde. Artikel 6:102 lid 1 BW Pro bepaalt:
Rust op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, dan zijn zij hoofdelijk verbonden. Voor de bepaling van hetgeen zij krachtens artikel 6:10 in Pro hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, wordt de schade over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit.
Volgens de contractuele verhouding tussen Roofing Service Nederland B.V. en [geïntimeerde] was laatstgenoemde op grond van het Veiligheids & Gezondheidsplan primair verantwoordelijk voor de beveiliging. Ook al zou [geïntimeerde] de werknemers van Roofing Servce Nederland B.V. ’s morgens voor de opening hebben gewaarschuwd en al zou Roofing Service Nederland B.V. zelf niet tevoren de veiligheid van de arbeidsomstandigheden hebben onderzocht en eveneens hebben nagelaten om, eventueel in overleg met [geïntimeerde], een veiligheidsmaatregel te treffen, dan nog rechtvaardigt de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen tegen de achtergrond van de contactueel geregelde primaire verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] voor de beveiliging in ieder geval niet dat de bijdrageplicht van [geïntimeerde] volgens de (primaire) causaliteitsmaatstaf van artikel 6:101 lid 1 BW Pro minder dan 80% zou belopen. Dergelijke fouten van Roofing Service Nederland B.V. vallen immers in het niet bij de primaire verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] om ter plaatse voor een effectieve veiligheid zorg te dragen. [geïntimeerde] verwijt Roofing Service Nederland B.V. nog dat deze haar er niet tijdig op heeft geattendeerd dat de hoogwerker was verplaatst, hetgeen laatstgenoemde evenwel gemotiveerd heeft bestreden. [geïntimeerde] heeft geen op deze stelling toegespitst bewijs aangeboden, zodat deze stelling niet vaststaat en daarom niet kan bijdragen aan een andere draagplicht.
Grief III in het incidenteel appèl wordt verworpen.
4.13 In het principaal appèl heeft [geïntimeerde] verschillende malen tegen standpunten van NHL aangevoerd dat NHL deze niet in eerste aanleg maar pas voor het eerst in hoger beroep heeft ingenomen.
Dit miskent echter dat het hoger beroep er mede toe strekt dat een procespartij in hoger beroep fouten (ook van zichzelf) herstelt.
4.14 In haar eindvonnis onder 2.3 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde], geen partij bij de vaststellingsovereenkomst tussen NHL en [A.], daaraan niet is gebonden en verweer mag voeren overeenkomstig artikel 6:11 BW Pro. Hiertegen voert NHL haar grieven I en II in het principaal appèl aan.
4.15 Volgens artikel 6:11 lid 1 BW Pro kan een uit hoofde van artikel 6:10 BW Pro tot bijdragen aangesproken medeschuldenaar de verweermiddelen die hij op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen jegens de schuldeiser had, ook inroepen tegen de hoofdelijke schuldenaar die de bijdrage van hem verlangt. Volgens artikel 6:11 lid 4 BW Pro is (onder meer) lid 1 slechts van toepassing, voor zover uit de rechtsverhouding tussen de schuldenaren niet anders voortvloeit. Op de rechtsbetrekking tussen de hoofdelijke schuldenaren onderling is ingevolge artikel 6:8 BW Pro artikel 6:2 BW Pro van overeenkomstige toepassing, zodat die schuldenaren verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.
4.16 Volgens NHL komt aan [geïntimeerde], dat wil zeggen: in feite de haar aansprakelijkheid dekkende verzekeraar Delta Lloyd, naar redelijkheid en billijkheid geen beroep toe op haar verweermiddelen ex artikel 6:11 lid 1 BW Pro en is zij, behoudens zwaarwegende door haar aan te tonen bezwaren, gebonden aan de tussen NHL en [A.] gesloten vaststellingsovereenkomst op grond van het gebruik dat verzekeraars (ongeacht of de aansprakelijkheid van partijen reeds vaststaat) gezamenlijk de schade regelen en de usance/gedragsregel tussen de verzekeraars dat in gevallen als het onderhavige (waarin betrokken verzekeraars niet gezamenlijk een schade regelen) de niet-regelende verzekeraar de wél regelende verzekeraar dient te volgen. Volgens NHL is Delta Lloyd bekend met deze werkwijze en handelt zij hier gewoonlijk ook naar. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
Naar het oordeel van het hof stuit dit verweer hierop af dat de tot betaling aangesprokene [geïntimeerde] geen verzekeraar is, terwijl het enkele feit dat zij tegen een aansprakelijkheid als deze is verzekerd, niet rechtvaardigt dat zij het gestelde gebruik en de gestelde usance/gedragsregel tegen zich moet laten gelden. Het bewijsaanbod op dit punt doet daarom niet terzake.
De grieven I en II in het incidenteel appèl treffen geen doel.
4.17 In haar eindvonnis heeft de rechtbank de schadeposten wegens verlies zelfwerkzaamheid ad € 12.212 onder 2.11, kosten overige/onvoorzien ad € 5.000 onder 2.12, expertisekosten ad € 12.477,86 (met uitzondering van € 6.500) onder 2.16 tot en met 2.21, buitengerechtelijke kosten ad € 1.458 onder 2.22 en de gevorderde wettelijke rente over de periode van 19 april 1999 tot 28 november 2002 ad € 4.991,58 onder 2.24 afgewezen. Daartegen richt NHL (naast haar grieven I en II) haar grieven III tot en met VIII in het principaal appèl.
4.18 verlies zelfwerkzaamheid ad € 12.212
Het rapport van GAB van 20 februari 2002 (productie 2 bij akte d.d.12 december 2002) vermeldt (op p. 1 en 2) onder meer:
“Samengevat komt de expertiserend arts (dr. Van Vugt, hof) tot de conclusie dat ([A.], hof) ten gevolge van het ongeval rugklachten, nekklachten en uitstraling naar de schouder en met name een zwaar gevoel in de linkerhand en linkerpols houdt met daarbij krachtsverlies in de linkerhand en een verminderd uithoudingsvermogen. Verder dient rekening te worden gehouden met een hersenschudding waarvan de neuro-psychologische gevolgen in deze medische expertise nog niet zijn meegenomen. Deze klachten worden door de expertiserend arts genoemd als concentratiestoornissen, geheugenstoornis en hoofdpijn.
Verder is van belang dat de expertiserend arts (...) geen bezwaar heeft tegen loonvormende arbeid (...)
Daarnaast zijn er geen beperkingen in de taken met betrekking tot de huishoudelijke werkzaamheden en activiteiten in het algemeen dagelijks leven. Wel zou ([A.], hof) beperkt zijn in sportieve activiteiten zoals bodybuilding en voetbal.
Voor wat betreft de toekomst is het mogelijk dat er een kleine kans op toename slijtage in het polsgewricht kan optreden. Voorzover wij kunnen nagaan is de toenemende kans op slijtage niet in het percentage blijvende invaliditeit opgenomen zodat wat betreft de kans op slijtage nog een extra percentage blijvende invaliditeit dan wel een vergoeding dient te worden opgenomen.
Al met al stelt de expertiserend arts de orthopedische klachten op 18% b.i. gehele persoon.
Uit de beperkingenlijst blijkt dat ([A.], hof) beperkingen heeft bij klimmen en klauteren, met name wat betreft de verminderde kracht in de linkerarm en daarnaast voor tillen en dragen voor de linkerarm beperkt is tot 25 kilogram. Alle overige factoren zijn beperkt, voor wat betreft de psychische belastende factoren zou de expertiserend arts een neuropsychologisch onderzoek aanbevelen.”
Volgens dit rapport zelf bestaan er geen beperkingen in de taken met betrekking tot de huishoudelijke werkzaamheden en activiteiten in het algemeen dagelijks leven. Het blijkt ook niet uit de verminderde belastbaarheid van de linkerarm waarmee [A.] nog steeds tot 25 kilogram kon tillen en dragen. Op p. 3 vermeldt het rapport dan ook dat er orthopedisch gezien nauwelijks verlies aan zelfwerkzaamheid zou kunnen optreden. Tegen deze achtergrond bestond er voor NHL zonder nadere expertise, die ontbrak, geen grond tot toekenning van een vergoeding wegens verlies zelfwerkzaamheid.
Grief III in het principaal appèl treft geen doel.
4.19 overige/onvoorzien ad € 5.000
In hoger beroep onderbouwt NHL deze post aldus dat het een sluitpost betrof om de minnelijke regeling overeen te komen, waarbij als basis voor deze schadepost gold de afkoop van de discussie omtrent zowel verlies aan verdienvermogen uit neveninkomsten als economische kwetsbaarheid.
Vast staat dat [A.] tijdens het schaderegelingsproces aan GAB kenbaar maakte dat hij zonder ongeval samen met zijn broer een dakdekkersbedrijf zou hebben gestart (zie p. 4 van het rapport van GAB van 20 februari 2002). Anders dan [geïntimeerde] eist, viel dat niet eenvoudig voor NHL te verifiëren. Van algemene bekendheid is dat in de tweede helft van de negentiger jaren een toenemend aantal vaklieden een eigen onderneming startte. Volgens het rapport van GAB van 13 januari 2000 is [A.] geboren op 28 oktober 1977 (p. 9) en was hij vóór het ongeval bij een pannenbedrijf en twee jaar als dakdekker werkzaam geweest (p. 11). [A.] zou wegens het niet doorgaan van de samenwerking met zijn broer aanspraak hebben kunnen maken op derving van meer inkomen (winst). Een en ander zou NHL al snel voor meer onderzoeken, kosten en schade hebben geplaatst. Het ging dus om aanmerkelijk meer dan de afkoop van economische kwetsbaarheid van een werknemer. Dat NHL dit risico ter afronding van de onderhandelingen en tegen finale kwijting heeft afgekocht is geenszins onredelijk. Daaraan doet niet af dat [A.], naar [geïntimeerde] wèl maar NHL niet wist, al snel zijn loonvormende arbeid volledig had hervat. Een en ander rechtvaardigt het afkoopbedrag van € 5.000. [geïntimeerde] heeft de door NHL gevolgde berekeningswijze wel bestreden maar niet aangegeven welk bedrag dan wel passend was, noch op welke wijze zij (in feite haar aansprakelijkheidsverzekeraar Delta Lloyd) zodanige schade berekent. Haar betwisting is in dit opzicht onvoldoende gemotiveerd.
Grief IV in het principaal appèl is terecht voorgedragen. Aan NHL wordt in appèl 80% x € 5.000 = € 4.000 toegewezen.
4.20 expertisekosten ad € 12.477,86
Blijkens de producties 1 bij memorie van grieven hebben Brans & Van Wijngaarden, medisch adviseurs aan NHL per adres GAB f 1.000 (€ 453,78) in rekening gebracht.
Blijkens de producties 1 bij memorie van grieven hebben Heling & Partners B.V., arbeids-, reïntegratiedeskundigen en personeelsadviseurs en Psychologenpraktijk Haas c.s. tezamen aan GAB f 5.915,07 (€ 2.684,14) in rekening gebracht. Op deze rekeningen hebben de declaranten vermeld welke werkzaamheden zij hebben uitgevoerd, zodat die werkzaamheden voldoende zijn verklaard.
Blijkens de producties bij akte d.d. 17 september 2003 heeft GAB wegens honoraria over de periode van 3 november 1999 tot 24 september 2002 aan NHL in rekening gebracht: f 3.017,40, f 2.003,96, f 4.750,25 (inclusief medische kosten onbelast f 305 en arbeidsdeskundige kosten belast f 2.599,84), f 1.416,93 (inclusief medische verschotten f 140), f 4.435,09 (inclusief kosten derden belast f 3.199,80 en onbelast f 190), f 1.855,39 (inclusief kosten psychologisch onderzoek ad f 1.600), f 2.458,47 (inclusief kosten derden belast f 466,64), f 2.185,49 (inclusief kosten derden onbelast f 280), € 1.067,70 (inclusief kosten derden onbelast € 83,99) en ten slotte € 1.371,20.
De daarin opgenomen declaraties van derden belopen (inclusief 0, 17,5 en 19% BTW) in totaal: € 4.591,33.
De bedragen en omschrijvingen van deze declaraties van derden stemmen grotendeels overeen met de eerder opgesomde declaraties van de medisch adviseur (onbelast f 305, f 140, f 190 en f 280), de arbeidsdeskundige (f 2.599,84 plus 17,5% BTW en f 3.199,80 plus 19% BTW) en de psycholoog (onbelast f 1.600). Anders dan NHL lijkt te menen, zijn deze declaraties reeds verdisconteerd in de declaraties van GAB aan NHL, zodat deze niet meer daarbij mogen worden opgeteld.
Wanneer op de expertisekosten ad € 12.477,86 de declaraties van derden ad € 4.591,33 in mindering worden gebracht, resteert voor GAB zelf wegens honorarium inclusief gemiddeld 18% BTW en 5% administratiekosten € 7.886,53, hetgeen bij een blijkens de specificaties gehanteerd uurtarief van omstreeks f 125 (afgerond op € 55) neerkomt op ongeveer 116 uur. Gelet op de duur van de schadebehandeling (bijna 3 jaar), de noodzaak van uiteenlopende onderzoeken (allereerst door GAB naar de feitelijke toedracht en verder naar de schade, mede door medicus, arbeidsdeskundige en psycholoog) en de schadeomvang gaat het om redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, die aan de dubbele redelijkheidstoets voldoen en daarom terecht door NHL zijn vergoed en thans worden doorbelast.
De grieven V en VI in het principaal appèl slagen. Aan NHL wordt in appèl 80% x € 12.477,86 = € 9.982,29 toegewezen.
4.22 buitengerechtelijke kosten ad € 1.458
Na de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] heeft NHL niet met feiten onderbouwd dat zij, behoudens voor verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, daadwerkelijk kosten heeft gemaakt ter voldoening buiten rechte. De door NHL bij akte d.d. 18 februari 2004 overgelegde facturen zijn, anders dan de rechtbank oordeelt, niet afkomstig van een door NHL ingeschakelde advocaat, maar van belangenbehartigers van [A.]. Ook het door NHL ingeroepen rapport VoorWerk II verlangt onder Aanbeveling II dat na betwisting wordt bewezen dat kosten zijn gemaakt.
Grief VII in het principaal appèl wordt daarom verworpen.
4.22 wettelijke rente over de periode van 19 april 1999 tot 28 november 2002 ad € 4.991,58 (f 11.000)
Deze rente heeft blijkens het rapport van GAB van 20 februari 2002, p. 4 betrekking op het aan [A.] te vergoeden smartengeld van f 50.000. Volgens [geïntimeerde] strekt smartengeld niet alleen tot vergoeding van het leed in het verleden, maar ook van het leed dat eerst wordt geleden in de toekomst en behoeft over dat laatste geen rente te worden betaald.
Met betrekking tot immateriële schade moet evenwel worden aangenomen dat deze is ontstaan op en dus is geleden op het tijdstip waarop de onrechtmatige daad is gepleegd, dus toen het arbeidsongeval op 19 april 1999 plaatsvond. Daaraan doet niet af dat sprake is van een doorlopende schade, in die zin dat leed en verdriet voortduren. Het gaat hier immers om afzonderlijke elementen van de schade die in haar geheel bestaat in de door de onrechtmatige daad veroorzaakte letsel (vergelijk HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 655). Hieruit vloeit mede in verband met artikel 6:83, aanhef en onder b. BW voort dat het smartengeld sedert de datum van het arbeidsongeval, 19 april 1999, opeisbaar is. Mits begroot volgens het ten tijde van het ongeval geldende smartengeldniveau, is dat smartengeld met ingang van die datum integraal rentedragend. Dat zou anders zijn indien het smartengeld was begroot naar een later tijdstip, maar daarvan is niet gebleken en de door GAB bijna drie jaar na het ongeval voorgestelde rentevoorziening van f 11.000 duidt daar ook niet op. NHL mag daarom dit aan [A.] uitgekeerde rentebedrag verhalen op [geïntimeerde].
Grief VIII in het principaal appèl treft doel. Aan NHL wordt in appèl 80% x € 4.991,58 = € 3.993,20 toegewezen.
5 De slotsom
5.1 In het principaal appèl falen de grieven I, II, III en VII en slagen de grieven IV, V, VI en VIII. Aan NHL wordt extra toegewezen: (€ 4.000 + € 9.982,29 + € 3.993,20 = ) € 17.975,49, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 november 2002.
5.2 In de eerste instantie is [geïntimeerde] reeds in de proceskosten veroordeeld. Nu beide partijen in het principaal appèl voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten daarvan worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
5.3 Het incidenteel appèl faalt.
5.4 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appèl worden veroordeeld.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appèl:
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Zutphen van 2 juni 2004, behoudens voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] om, in aanvulling op het eindvonnis, aan NHL een bedrag te betalen van € 17.975,49, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 november 2002 tot de dag der voldoening;
compenseert de kosten van het principaal appèl aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst het in appèl meer of anders gevorderde af;
in het incidenteel appèl:
verwerpt het incidenteel appèl;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NHL begroot op € 815,50 voor salaris van de procureur en nihil wegens verschotten;
in het principaal en het incidenteel appèl:
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Groefsema en Vaessen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 18 april 2006.