Uitspraak
23 mei 2006
derde civiele kamer
rolnummer 2004/977
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. R.Ph. Elzas,
tegen:
de stichting Stichting Ziekenhuis Rijnstate,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
procureur: mr. F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 21 november 2002 en 20 augustus 2003 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: Ziekenhuis Rijnstate) als gedaagde heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 14 november 2003, gevolgd door een herstelexploot van 19 oktober 2004, Ziekenhuis Rijnstate aangezegd van voormeld vonnis van 20 augustus 2003 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Ziekenhuis Rijnstate voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis heeft [appellante] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, een aantal producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest:
I. Ziekenhuis Rijnstate zal veroordelen om aan [appellante] te vergoeden de door haar als gevolg van de gemaakte medische fout geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, te begroten op een bedrag van € 534.514,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
II. zal verklaren voor recht dat Ziekenhuis Rijnstate gehouden is om, in het geval dat de Belastingdienst de vergoeding uit hoofde van het verlies van arbeidsvermogen of een deel daarvan zal belasten of daarover premie zal heffen, deze belasting of heffing op eerste aanmaning van [appellante] aan haar te vergoeden, met de bevoegdheid van Ziekenhuis Rijnstate om op eigen kosten maar op naam van [appellante] het standpunt van de Belastingdienst tot in hoogste instantie in rechte te bestrijden;
III. Ziekenhuis Rijnstate zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Ziekenhuis Rijnstate bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante], de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [appellante] in haar principaal hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dat hoger beroep zal afwijzen en (naar het hof begrijpt:) het bestreden vonnis, voor zover nodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft Ziekenhuis Rijnstate incidenteel beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis, daartegen zes grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest [appellante] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft [appellante] verweer gevoerd, één productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het incidenteel beroep ongegrond zal verklaren en de door Ziekenhuis Rijnstate bestreden oordelen in het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering of aanvulling van de gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Ziekenhuis Rijnstate in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het incidenteel beroep.
2.6 Ter zitting van 26 oktober 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. B.P. Dekker, advocaat te Amsterdam, en Ziekenhuis Rijnstate door mr. M.J.J. de Ridder, advocaat te Utrecht. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. de Ridder heeft daarbij een rapport van Prof. dr. W.W.A. Zuurmond van 19 oktober 2005 overgelegd, dat eerst op 20 oktober 2005 door het hof is ontvangen.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (LJN: AL2040, NJF 2003, 87) onder 1.1. tot en met 1.11. een aantal feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende feiten worden toegevoegd.
3.2 [appellante] is in 2001 volledig uitgevallen voor haar werkzaamheden bij [naam detailhandel] te [plaatsnaam], een detailhandel in onder meer woningstoffering en slaapkamermeubels. [appellante] was medeaandeelhouder (voor 50%) en bij deze vennootschap in loondienst. De vennootschap heeft haar activiteiten per 1 mei 2003 gestaakt.
3.3 Tot medio 2001 hebben [appellante] en haar partner boven de winkel te [plaatsnaam] gewoond. Toen zijn zij verhuisd naar een gelijkvloers appartement te [woonplaats].
3.4 [naam detailhandel] heeft tijdens de arbeidsongeschiktheid van [appellante] het salaris aan haar doorbetaald tot 1 mei 2003. Vanaf 1 mei 2003 ontvangt [appellante] een lijfrente van € 3.600,= per jaar.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In deze zaak gaat het om het volgende. Tijdens een borstoperatie op 18 februari 1994 zijn bij [appellante] door een aan Ziekenhuis Rijnstate verbonden chirurg, dr. [naam arts], ten onrechte enkele lymfeklieren uit haar linkeroksel verwijderd (“oksel-kliertoilet”). Ziekenhuis Rijnstate heeft de aansprakelijkheid voor deze zogenaamde “overtreatment” erkend. Als gevolg van het okselkliertoilet is ter hoogte van de linker nervus intercostobrachialis neurinoomvorming ontstaan.
4.2 In eerste aanleg heeft [appellante], na vermeerdering van eis, onder meer gevorderd Ziekenhuis Rijnstate te veroordelen tot betaling van:
a. een bedrag van € 237.904,26, ter zake van materiële schadevergoeding, bestaande uit gemiste opbouw van eigen vermogen in [naam detailhandel] en verlies aan verdienvermogen tot en met 2001;
b. een bedrag van € 15.882,=, ter zake van immateriële schadevergoeding;
c. een nog te begroten bedrag, bestaande uit het verlies aan verdienvermogen over de periode vanaf 2002 tot en met 2 september 2009;
althans een door de rechtbank ex aequo et bono te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde schadeposten vanaf 17 februari 1994, met veroordeling van Ziekenhuis Rijnstate in de proceskosten.
De rechtbank heeft de vordering van [appellante] tot een bedrag van € 23.613,91 (bestaande uit een bedrag van € 13.613,91 ter zake van materiële schadevergoeding, met de wettelijke rente, en een bedrag van € 10.000,= ter zake van immateriële schadevergoeding, met wettelijke rente), te verminderen met een bedrag van € 18.151,71, ter zake van de reeds door Ziekenhuis Rijnstate betaalde voorschotten, toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen, met compensatie van de proceskosten.
4.3 Bij memorie van grieven heeft [appellante] haar eis vermeerderd, in de zin zoals hiervoor onder 2.2. is vermeld. Het sub I gevorderde bedrag van € 534.514,36 bestaat uit de volgende schadeposten:
a. € 436.873,=, ter zake van verlies van arbeidsvermogen, kosten voor huishoudelijke hulp en fiscale schade;
b. € 53.024,55, ter zake van wettelijke rente over het sub a. vermelde bedrag, berekend tot 1 januari 2005;
c. € 15.882,=, ter zake van immateriële schade;
d. € 15.410,57, ter zake van de wettelijke rente over het sub c. vermelde bedrag, berekend tot 1 januari 2005;
e. € 2.500,=, ter zake van overige materiële schade;
f. € 28.975,45, ter zake van buitengerechtelijke kosten.
Op het totaalbedrag van voormelde schadeposten van € 552.665,57 strekken de reeds door Ziekenhuis Rijnstate betaalde voorschotten van in totaal € 18.151,21 in mindering, zodat voormeld bedrag van € 534.514,36 resteert.
4.4 Het hof verwerpt het bezwaar van Ziekenhuis Rijnstate tegen de eisvermeerdering van [appellante], nu het hoger beroep mede dient tot het herstel van gemaakte fouten of misslagen in de eerste aanleg en Ziekenhuis Rijnstate door de eisvermeerdering niet onredelijk is bemoeilijkt in haar verdediging, zodat deze vermeerdering van eis niet in strijd is met een goede procesorde. Het hof zal derhalve van de gewijzigde eis uitgaan.
4.5 Eerst zullen de grieven I, II en III in het incidenteel appèl worden besproken nu deze zien op de mogelijke schadebeperkingsplicht van [appellante]. Daarna komen de door [appellante] gevorderde schadeposten aan de orde.
4.6 Het hof laat het rapport van prof. dr. W.W.A. Zuurmond van 19 oktober 2005 buiten beschouwing. Het rapport is door Ziekenhuis Rijnstate, zonder deugdelijke reden, zo kort voor de pleidooien in het geding gebracht, dat [appellante] onvoldoende gelegenheid heeft gehad om daarover advies in te winnen bij haar medisch adviseur en/of daarop inhoudelijk te reageren, zodat zij daardoor in haar verdediging dreigt te worden geschaad, hetgeen in strijd is met een goede procesorde.
Schadebeperkingsverplichting in de vorm van medewerking aan medische behandeling
4.7 [appellante] voert in haar memorie van antwoord in het incidenteel appèl aan dat de na de operatie ontstane neurinoomvorming (ook wel aangeduid als: neuroom) na 1994 onbehandeld is gebleven. Bij gelegenheid van de pleidooien bij het hof heeft Ziekenhuis Rijnstate dat niet langer gemotiveerd weersproken en is namens haar desgevraagd meegedeeld dat haar bewering dat [appellante] zich mogelijk wel heeft laten behandelen voor het neurinoom niet op concrete feiten of vermoedens is gebaseerd. Grief I in het incidenteel appèl faalt derhalve.
4.8 Onder haar grieven II en III in het incidenteel appèl stelt Ziekenhuis Rijnstate in hoger beroep opnieuw aan de orde dat [appellante] op straffe van verlies of beperking van schadevergoeding is gehouden tot schadebeperkende medische behandelingen (met pijnstillende medicatie, met injecties, met een cryoblokkade (lokale bevriezing) of verhitting, meer in het algemeen met een proef- en langdurige zenuwblokkade) (grief II en pleitnota in appèl) en dat er nog geen medische eindsituatie is ingetreden (grief III).
Het hof stelt het volgende voorop. Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht ingevolge de (primaire) causaliteitsmaatstaf van artikel 6:101 lid 1 BW Pro verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Voor een verdeling van de schade over het slachtoffer en de dader is slechts plaats onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien het slachtoffer van zijn kant zich - mede in aanmerking genomen zijn persoonlijkheidsstructuur en zijn privé-moeilijkheden - onvoldoende inspant om een bijdrage te leveren aan het herstelproces (vgl. HR 4 november 1988, NJ 1989, 751).
4.9 Allereerst beziet het hof wat de medische deskundigen hebben bericht omtrent de diverse medische behandelmogelijkheden.
In de brief van dr. E.D.M. Bruggink aan de medisch adviseur van MediRisk, de verzekeraar van Ziekenhuis Rijnstate, drs. R. Andriese, van 9 januari 1996 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) is het volgende vermeld: “T.a.v. Uw vraagstelling of er een medische eindtoestand is bereikt kan ik stellen dat er geen verbetering lijkt te komen, er wel een eindtoestand is. Mogelijk is, dat het neuroom chirurgisch, dan wel middels locale injecties van hydrocortison/bupivacaine, dan wel met alcohol te attaqqueren is. (...) M.i. is een locale therapie t.a.v. neuroomvorming mogelijk. Ik heb patiënte daartoe terugverwezen naar haar huisarts die e.e.a. met haar kan bespreken”.
In de rapportage van dr. E.L.F.B. Raaymakers van 25 augustus 1997 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg), die op verzoek van Andriese is opgesteld, is het volgende vermeld: “ad. 5. Er is mijns inziens geen sprake van een medische eindtoestand gezien de therapeutische mogelijkheden die tot nu toe onbenut zijn gebleven. ad 6. Na chirurgische behandeling zie ik de prognose als gunstig. ad 7. Mij lijkt chirurgische behandeling van het neurinoom essentieel. Een definitief oordeel echter daarover ligt meer binnen de competentie van een plastisch chirurg, neurochirurg, eventueel algemeen chirurg. Ook de methodiek die daarbij gehanteerd zou moeten worden ligt meer op het gebied van genoemde disciplines”.
In de brief van 17 mei 1999 van de medisch adviseur van [appellante], dr. mr. J.W. Bins, (overgelegd bij productie 9 naar aanleiding van het tussenvonnis van de rechtbank van 21 november 2002) is het volgende vermeld: “Ik overlegde met collega Andriessen over de vraag of van cliënte verwacht mag worden dat zij een nadere operatie ondergaat. Wij waren het er beiden over eens dat het een waarschijnlijk niet zo grote ingreep is, waarvan evenwel succes niet kan worden verzekerd. Cliënte kan daartoe natuurlijk niet gedwongen worden. Aan de andere kant is ook wel begrijpelijk dat zij haar vertrouwen in de snijdende geneeskunde wat verloren heeft. Noem dat ook maar een onderdeel van de schade”.
Kennelijk is tussen de deskundigen verschil van mening (geweest) over de medische eindtoestand van [appellante] en de mogelijkheden voor herstel en het daarvan te verwachten resultaat. Tussen de medisch adviseurs van partijen is overleg gevoerd over een mogelijke operatieve ingreep en niet over andere therapeutische behandelingen voor de klachten van [appellante].
4.10 In aanmerking genomen dat iedere operatieve ingreep een inbreuk op de lichamelijke integriteit van de betrokken persoon met zich brengt en aan iedere operatie in meer of mindere mate een risico is verbonden, moet aan de gelaedeerde een aanmerkelijke ruimte worden gelaten zonder verlies van recht op schadevergoeding de mogelijke consequenties van een dergelijke ingreep af te wegen tegen het voortduren van zijn/haar klachten.
Uit voormelde brief van dr. Bins blijkt dat de medisch adviseurs van beide partijen het erover eens zijn dat succes van een dergelijke ingreep niet is verzekerd. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de door dr. Raaymakers geadviseerde hersteloperatie vrijwel zonder risico is. Nu [appellante] geen zekerheid kon worden gegeven over de mate van waarschijnlijkheid dat de operatie tot herstel of tot verbetering van haar klachten zou leiden, terwijl het risico van complicaties niet kon worden uitgesloten, kon en mocht zij in redelijkheid besluiten geen hersteloperatie te ondergaan. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat [appellante] naar haar zeggen, gelet op haar ervaringen met medische ingrepen, het vertrouwen daarin heeft verloren.
4.11 Uit voormelde stukken blijkt niet dat [appellante] na de rapportage van dr. Raaymakers van 25 augustus 1997 door of namens Ziekenhuis Rijnstate is gewezen op andere, minder ingrijpende behandelmogelijkheden ter verlichting van haar pijnklachten. Ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof heeft [appellante] aangevoerd dat dr. Bruggink noch dr. Raaymakers haar een behandeladvies hebben gegeven. Zij heeft naar aanleiding van de rapportage van dr. Bruggink wel bij haar huisarts geïnformeerd naar de behandelmogelijkheden van haar pijnklachten. De huisarts kon echter, naar haar zeggen, niets voor haar doen. Zij zou met de pijn moeten leren leven. Ook uit informatie van de Werkgroep Zenuwpijn van de patiëntenvereniging van borstkankerpatiënten (productie 11 bij conclusie van repliek) heeft [appellante] begrepen dat er slechts tijdelijke oplossingen ter verlichting van de pijnklachten mogelijk zijn. Gelet op deze omstandigheden behoefde [appellante] niet verder te onderzoeken of zij mogelijk baat zou kunnen hebben bij andere therapeutische mogelijkheden dan een operatieve ingreep en mocht zij afgaan op de informatie van haar huisarts en van voormelde Werkgroep. [appellante] kan derhalve niet worden verweten dat zij geen zenuwblokkade-behandeling of een behandeling met pijnstillende medicatie heeft ondergaan.
4.12 Het hof is derhalve met de rechtbank van oordeel dat [appellante] niet kan worden verweten dat zij het neurinoom onbehandeld heeft gelaten, zodat er geen reden is de vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade op die grond te beperken. De incidentele grieven II en III zijn dan ook tevergeefs voorgedragen.
Immateriële schade
4.13 In haar eindvonnis van 20 augustus 2003 onder rov. 15 heeft de rechtbank het smartengeld begroot op € 10.000,=. In haar grieven 1 en 7 in het principaal appèl acht [appellante] dit bedrag te laag en verlangt zij € 15.882,=. In haar grief IV in het incidenteel appèl betoogt Ziekenhuis Rijnstate dat dit bedrag te hoog is en verklaart zij zich bereid tot vergoeding van ƒ10.000,= (€ 4.537,80).
4.14 Het hof overweegt dat de hoogte van immateriële schadevergoeding of smartengeld (ex artikel 6:106 lid 1 BW Pro) naar billijkheid moet worden vastgesteld, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor [appellante]. Bij de beoordeling van de hoogte van het smartengeld neemt het hof mede in aanmerking de bedragen die door de Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend - daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen - alsmede de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding (vergelijk Hoge Raad 17 novem-ber 2000, NJ 2001, 115).
Uit voormelde rapportage van dr. Bruggink blijkt dat er tengevolge van de medische fout bij [appellante] sprake is van een blijvend functieverlies ten aanzien van het lidmaatniveau van circa 30%. Dr. Raaymakers schat in zijn rapportage van 25 augustus 1997 de functionele invaliditeit van de bovenste extremiteit op 30%, dat wil zeggen 18% van de gehele mens. Deze invaliditeit is blijvend nu [appellante] het neurinoom, op te rechtvaardigen gronden, onbehandeld heeft gelaten. Voorts blijkt uit voormelde rapportages dat [appellante] door de pijnklachten in haar linkerarm en -schouder beperkt is ten aanzien van bovenhands werken en tillen en trekken. Hierdoor heeft zij beperkingen ondervonden bij haar werkzaamheden in de eigen onderneming en ondervindt zij nog steeds beperkingen bij haar huishoudelijke werkzaamheden en in de beoefening van haar hobby’s (tennis, golf en skiën), die zij om die reden heeft gestaakt. Verder heeft [appellante] onweersproken aangevoerd dat zij sinds de operatie van 18 februari 1994 slechts met extra inspanning en de daarmee gemoeide extra pijn tot 2001 het werk in de eigen onderneming heeft kunnen volhouden, ten koste van haar werkplezier. Gelet op deze omstandigheden acht het hof de door de rechtbank toegekende vergoeding van € 10.000,= redelijk en in overeenstemming met hetgeen in vergelijkbare gevallen wordt toegekend (vergelijk Smartengeldgids 2003, nrs. 141, 145 en 149 en 2005, nrs. 15 en 16). Over dit bedrag is wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum waarop de medische fout is gemaakt, dus vanaf 18 februari 1994.
De grieven 1 en 7 in het principaal appèl en grief IV in het incidenteel appèl falen derhalve.
Gemiste opbouw eigen vermogen in onderneming/verlies van arbeidsvermogen
4.15 [appellante] heeft bij memorie van grieven een rapport van Groot Expertisebureau B.V. van 8 december 2004 overgelegd waarin de schade wegens verlies van arbeidsvermogen, de kosten voor huishoudelijke hulp en de fiscale schade van [appellante] zijn berekend (productie 1a, 1b en 1c). Voorts heeft zij daarbij een rapport van de arbeidsdeskundige T. Zuidema van 7 december 2004 overgelegd (productie 2a en 2b). Op basis van deze rapporten heeft [appellante] haar eis in hoger beroep vermeerderd. Voor zover de grieven 3, 4, 5 en 6 zien op de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de schade wegens verlies van arbeidsvermogen behoeven deze geen verdere bespreking omdat het hof voormelde schadeposten zal beoordelen op basis van de eerst in hoger beroep overgelegde rapporten.
[appellante] voert aan dat in de berekening van Groot Expertisebureau B.V. van het verlies van arbeidsvermogen geen rekening (meer) is gehouden met de eventuele uitbreidingsmogelijkheden van de onderneming. Om die reden behoeft grief 2 in het principaal appèl geen verdere bespreking.
4.16 In eerste aanleg heeft [appellante] ter zake van materiële schadevergoeding de gemiste opbouw van eigen vermogen in de vennootschap, waarvan zij samen met haar partner de aandelen hield, gevorderd (vordering sub a en c). In hoger beroep heeft zij haar vordering ter zake van materiële schadevergoeding gewijzigd en vordert zij, onder meer, vergoeding van verlies aan arbeidsvermogen bestaande uit enerzijds gederfd salaris directeur/grootaandeelhouder (DGA) over de periode van 1 mei 2003 (datum beëindiging onderneming) tot 1 september 2009 (datum bereiken 65-jarige leeftijd) en anderzijds gederfde inkomsten uit aanmerkelijk belang (dividenduitkering) over de periode van 1 april 1994 tot 1 september 2009. Beide posten zijn aan te merken als vermogenschade die [appellante] zelf, in haar hoedanigheid van DGA, lijdt.
4.17 In verband met de schade wegens verlies van arbeidscapaciteit stelt het hof de volgende feiten vast.
[appellante], geboren op 2 september 1944, en haar levenspartner [naam partner], geboren in 1937, waren ieder ([appellante] sedert 1989) 50% directeur-aandeelhouder van [naam detailhandel], die een winkel te [plaatsnaam] exploiteerde, gericht op woningstoffering en gespecialiseerd in slaapkamers, alles in het hogere marktsegment. [appellante] adviseerde en begeleidde de klanten en bepaalde het gezicht van de winkel. [naam partner] hield zich meer op de achtergrond bezig met de aflevering (logistiek), de stoffering, de boekhouding en de organisatie. Als gevolg van de medische fout in 1994 ondervindt [appellante] beperkingen in linkshandig: reiken, bovenhands werken, tillen, duwen, trekken en dragen. Desondanks heeft zij, zij het met moeite, haar arbeid tegen haar salaris voortgezet. In haar taken sprong [naam partner] bij. Toen hij in 1997 60 jaar werd, is hij in de onderneming werkzaam gebleven. In 2000 hebben [appellante] en haar partner de onderneming onder meer via hun inkoopcombinatie te koop gezet, echter door de economische recessie zonder resultaat. In 2001 zijn [appellante] en haar partner van [plaatsnaam] naar [woonplaats] (naar een gelijkvloers appartement) verhuisd, hebben zij de onderneming geleidelijk aan afgebouwd en heeft [appellante] haar werkzaamheden feitelijk beëindigd. Per 1 mei 2003 zijn de onderneming/de winkel en het salaris van [appellante], die toen 58 was, beëindigd. Volgens het rapport van Groot Expertisebureau van 8 december 2004 (tabel 1) daalde het jaarsalaris van [appellante] van ƒ 48.949,= in 1992 tot ƒ 34.860,= in 1998 om daarna weer op te lopen tot ƒ 36.683,= (€ 16.646,=) in 2002 en de eerste vier maanden van 2003. Volgens tabel 2 bedroegen van de omzetten van de onderneming tussen 1991 en 2001 de laagste € 251.434,= (in 1997) en de hoogste € 345.111,= (in 1992).
4.18 Volgens [appellante] zou het hypothetisch verloop zonder de medische fout sedert 1994 een verdere toename van omzet en resultaat hebben vertoond (tabellen 4 en 5) en zou [naam partner], die een goed pensioen had opgebouwd, met zijn 60e per 1 januari 1997 zijn teruggetreden en zijn aandelenpakket (50%) aan haar hebben verkocht, waarna zij als directeur/enig aandeelhouder salaris (tabel 6) en (onder aftrek van de aankoopprijs) 100% dividend (tabel 5) zou hebben ontvangen totdat zij met haar 65e op 2 september 2009 zou stoppen. Ziekenhuis Rijnstate heeft een en ander gemotiveerd betwist.
4.19 Tot 1 mei 2003 heeft [appellante] haar DGA-salaris ontvangen. Zij stelt weliswaar dat dit salaris een dalende tendens laat zien en in de situatie zonder medische fout waarschijnlijk hoger zou hebben gelegen, maar zij laat dit schadeverhogende aspect nadrukkelijk buiten beschouwing (memorie van grieven onder 40). Tot 1 mei 2003 heeft [appellante] derhalve in zoverre door verlies van arbeidsvermogen geen ten laste van Ziekenhuis Rijnstate te brengen schade geleden. Voor de beoordeling van de gestelde schade wegens gederfd DGA-salaris over de periode van 1 mei 2003 tot 1 september 2009 heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen van met name [appellante], onder meer over de reden van het te koop zetten van de onderneming in 2000, de reden van de verhuizing naar [woonplaats] in 2001 en de reden van de uiteindelijke liquidatie van de onderneming in 2003. Het hof zal hiertoe op na te melden datum een comparitie van partijen gelasten, waarbij naast het geven van nadere inlichtingen tevens aan de orde zal kunnen komen of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
4.20 Ten aanzien van de gestelde gederfde dividenduitkeringen over de periode van 1 april 1994 tot 1 september 2009 oordeelt het hof als volgt. De hoogte van de dividenduitkeringen is afhankelijk van de behaalde omzetten en resultaten. Het hof acht niet aannemelijk gemaakt dat de omzet van de vennootschap ten achter is gebleven (mede) als gevolg van voormelde beperkingen (partiële arbeidsongeschiktheid) van [appellante]. [appellante] heeft immers, zij het met moeite en met extra hulp van [naam partner], haar werkzaamheden tot in 2001 voortgezet. De omzetten beliepen (volgens tabel 2) € 294.730,= in 1991, € 345.111,= in 1992, € 337.575,= in 1993, € 286.092,= in 1994, € 315.478,= in 1995, € 316.383,= in 1996, € 251.434,= in 1997, € 257.347,= in 1998, € 315.667,= in 1999, € 315.714,= in 2000, € 237.722,= in 2001, € 164.504,= in 2002 en € 22.228,= in de eerste vier maanden van 2003. Het omzetverloop vertoont geen invloed van de partiële arbeidsongeschiktheid/beperkingen van [appellante] als gevolg van de medische fout. Ook in de periode vóór de “overtreatment” (1991 tot 1994) bestond er een dalende tendens van de omzet en hield deze geen gelijke tred met de ontwikkelingen in de branche. In de periode na de medische fout wijkt de omzetontwikkeling van de onderneming eveneens af van de ontwikkelingen in de branche, terwijl die afwijking niet verklaard kan worden door de arbeidsongeschiktheid van [appellante] (bijvoorbeeld: in 1999 is een hogere groei van de omzet van de onderneming gerealiseerd dan de groei van de omzet in de branche). Voorts blijkt uit de door [appellante] overgelegde branchegegevens (productie 1c, bijlage 5, bij memorie van grieven) dat de omzetgroei in de branche in voormelde periode grotendeels werd veroorzaakt door de toename van het aantal vierkante meters vloeroppervlakte van woninginrichtingzaken aan de rand van de stad, de zogenaamde “woonboulevards”, ten koste van de omzet van traditionele gespecialiseerde woninginrichtingzaken, zoals de onderneming van [appellante]. Voorts heeft [appellante] ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof verklaard dat het in 2000/2001 niet gelukt is de onderneming te verkopen ten gevolge van de economische recessie. Een en ander rechtvaardigt de conclusie dat de omzetdaling tussen 1995 en 2001 niet zozeer is veroorzaakt door de arbeidsongeschiktheid van [appellante] als wel door schaalvergroting en economische ontwikkelingen in de branche. Volgens de eigen stellingen van [appellante] was in 2002 sprake van een omzetdaling in verband met de economische recessie en zou eerst in 2006 weer sprake zijn van een groei van de omzet van 2% (memorie van grieven onder 33). De omzetdaling in 2002 komt het hof aannemelijk voor, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. Of er in 2006 ook sprake zou zijn geweest van een omzetgroei, valt nog te bezien, nu omzet van de onderneming van [appellante] en haar partner juist geen gelijke tred hield met de omzet-ontwikkelingen in de branche.
De door [appellante] gestelde omzet en resultaten van de onderneming in de periode van 1994 tot 2009 in de situatie zonder medische fout (tabel 4) vormen dan ook geen reëel uitgangspunt voor de berekening van mogelijk gederfde dividenduitkeringen.
4.21 Voor de vraag of [appellante] schade heeft geleden door gemiste dividenduitkeringen is voorts het dividendbeleid van [naam detailhandel] van belang. Uit de overgelegde aangiften inkomstenbelasting van [appellante] over de periode van 1992 tot en met 2003 (bijlage 2 bij het rapport van Groot Expertisebureau, productie 1c bij memorie van grieven) blijkt dat niet of nauwelijks dividenduitkeringen zijn gedaan aan [appellante] (ƒ 2.000,= in 1992, ƒ 1.000,= per jaar vanaf 1993 tot en met 1996, nihil vanaf 1997 tot en met 2003), terwijl gelet op de behaalde resultaten in de jaren 1994 tot en met 1997, 1999 en 2000 (volgens tabel 7) een hogere dividenduitkering mogelijk was geweest. Kennelijk werd in de periode van 1992 tot en met 2001 (in 1998, 2002 en 2003 was het behaalde resultaat negatief) niet het gehele aan [appellante] toekomende winstdeel (50%) uitgekeerd. Het hof acht op grond daarvan ook niet aannemelijk dat [appellante] in de situatie zonder medische fout in de periode 1 april 1994 tot 1 september 2009 wel een (substantiële) dividenduitkering zou hebben ontvangen.
4.22 In het midden kan blijven of de partner van [appellante] in 1997 op 60-jarige leeftijd in de situatie zonder medische fout daadwerkelijk zou zijn gestopt en zijn aandelen in de onderneming aan [appellante] zou hebben overgedragen. Ten eerste zou [appellante] in dat geval kosten hebben moeten maken om haar partner uit te kopen (kosten van een lening en kosten voor een vervangende parttime werknemer), welke kosten op het resultaat zouden drukken. Ten tweede is het op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de feitelijk gedane dividenduitkeringen niet aannemelijk dat [appellante] in dat geval een hogere dividenduitkering zou hebben ontvangen.
4.23 Al met al acht het hof dan ook niet aannemelijk dat [appellante] schade heeft geleden wegens gederfde dividenduitkeringen in de periode 1 april 1994 tot 1 september 2009.
Kosten voor huishoudelijke hulp
4.24 Zoals hiervoor reeds in rov. 4.14 is overwogen staat op grond van de rapportages van dr. Bruggink en dr. Raaymakers vast dat [appellante] door de “overtreatment” beperkingen heeft aan haar linkerarm (18% functionele invaliditeit) en dat zij met name beperkt is ten aanzien van tillen, trekken en bovenhands werken. Bij de beoordeling van de behoefte aan huishoudelijk hulp is door voormelde arbeidsdeskundige Zuidema uitgegaan van een door drs. Blanken, revalidatiearts, opgesteld beperkingenprofiel van 22 november 2004, waarbij [appellante] onder meer (sterk) beperkt wordt geacht ten aanzien van linkshandig reiken, links bovenhands werken, linkshandig tillen, duwen, trekken en dragen. In zoverre komt dit beperkingenprofiel overeen met voormelde rapportages van dr. Bruggink en dr. Raaymakers. Uit de arbeidsdeskundige rapportage van Zuidema blijkt dat voornamelijk van de hiervoor opgesomde beperkingen bij [appellante] is uitgegaan bij de beoordeling van de vraag welke huishoudelijke werkzaamheden zij (gedeeltelijk) niet meer kan verrichten, te weten: het afgieten van zware pannen, het bovenhands oppakken en opbergen van zwaardere gebruiksvoorwerpen, dweilen, stofzuigen, ramen zemen, schoonmaken natte ruimten, het opruimen en vouwen van grote wasstukken en het doen van zware (weekend)boodschappen. Met eventuele beperkingen van [appellante] ten aanzien van bijvoorbeeld lopen is bij deze beoordeling, anders dan Ziekenhuis Rijnstate veronderstelt, geen rekening gehouden. Het hof is daarom van oordeel dat Zuidema is uitgegaan van reële, door de “overtreatment” veroorzaakte, beperkingen bij [appellante]. Dat [appellante] niet is onderzocht door drs. Blanken, zoals zij heeft beaamd bij gelegenheid van de pleidooien bij het hof, doet daaraan niet af.
4.25 Anders dan Ziekenhuis Rijnstate betoogt, is door Zuidema wel rekening gehouden met het feit dat [appellante] medio 2001 is verhuisd naar een gelijkvloers appartement. In de rapportage is immers op pagina 11, tweede alinea, vermeld dat voor de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid voor huishoudelijke taken is uitgegaan van de woning te [woonplaats] en dat verondersteld wordt dat minimaal evenveel tijd, zo niet meer tijd, nodig zou zijn geweest voor de huishoudelijke taken in de voormalige woning te [plaatsnaam].
4.26 De behoefte van [appellante] aan huishoudelijke hulp, die zij tengevolge van haar beperkingen door de medische fout niet meer kan verrichten, is door Zuidema vastgesteld op zeven uren per week. Nu Ziekenhuis Rijnstate de daarbij gehanteerde uitgangspunten, behoudens de beperkingen van [appellante] tengevolge van de “overtreatment”, voor het overige niet heeft betwist en deze het hof niet onredelijk voorkomen, zal van een behoefte aan huishoudelijke hulp van zeven uren per week worden uitgegaan.
4.27 Het hof stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag in hoeverre bij de bepaling van de omvang van de kosten van huishoudelijke hulp rekening moet worden gehouden met door een derde verleende mantelzorg, analoog aan vaste rechtspraak van de Hoge Raad (Hoge Raad 28 mei 1999, NJ 1999, 564 en Hoge Raad 6 juni 2003, NJ 2003, 504), als maatstaf heeft te gelden of en in hoeverre het inschakelen van professionele hulp voor het verrichten van de huishoudelijke werkzaamheden normaal en gebruikelijk is.
4.28 Het hof is van oordeel dat hulp bij het bereiden van de maaltijden (afgieten van zware pannen) en bij de afwas, het verzorgen van de was (opvouwen en opruimen) en het doen van (zware weekend) boodschappen behoren tot de normale dagelijkse werkzaamheden in het huishouden, die door de partner van [appellante] kunnen worden overgenomen en waarvoor normaal gesproken ook geen professionele hulp wordt ingeschakeld. Deze werkzaamheden komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. Blijkens het overzicht op pagina 14 van de rapportage van Zuidema zijn met voormelde werkzaamheden drie uren per week gemoeid. De overige huishoudelijke werkzaamheden die [appellante] gelet op haar beperkingen niet meer kan verrichten, zijn de zwaardere, periodiek terugkerende schoonmaakwerkzaamheden, waarvoor het inschakelen van professionele hulp wel normaal en gebruikelijk is, zodat de daarvoor door Zuidema berekende uren (afgerond vier uren) wel voor vergoeding in aanmerking komen.
4.29 Ziekenhuis Rijnstate heeft haar bezwaren tegen de looptijd van de vergoeding tot het bereiken van de 70-jarige leeftijd van [appellante] en tegen de vergoeding van € 10,= per uur voor de kosten van huishoudelijke hulp vanaf 1 januari 2005 niet nader gemotiveerd, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan en zal uitgaan van voormelde looptijd en voormeld uurloon, nu deze uitgangspunten het hof niet onredelijk voorkomen. Dat niet gebleken is dat [appellante] vanaf 1 januari 2005 daadwerkelijk professionele huishoudelijke hulp heeft ingeschakeld doet niet ter zake, nu [appellante] voldoende heeft aangetoond dat het inroepen van professionele hulp noodzakelijk was en is. Haar kan niet worden tegengeworpen dat zij ter zake geen schade heeft geleden op de grond dat haar partner tot op heden deze taken heeft verricht aangezien [appellante], zoals zij ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof heeft aangevoerd, niet in aanmerking kwam voor thuiszorg en huishoudelijke hulp in haar woonplaats moeilijk te vinden is. Om die reden is een abstracte schadeberekening, in ieder geval voor het verleden, van de kosten voor huishoudelijke hulp op zijn plaats. De overige uitgangspunten bij de berekening van de kosten voor huishoudelijke hulp zijn door Ziekenhuis Rijnstate niet bestreden en komen het hof evenmin onredelijk voor, zodat daarvan zal worden uitgegaan.
4.30 Over de periode van 1 april 1994 tot 1 januari 2005 bedragen de te vergoeden kosten voor huishoudelijke hulp derhalve € 920,= per jaar (46 weken x 4 uren x € 5,=). De wettelijke rente over de jaarbedragen is steeds verschuldigd na ommekomst van een kalenderjaar, derhalve voor het eerst per 1 januari 1995. Over de periode van 1 januari 2005 tot 1 januari 2006 bedragen de te vergoeden kosten voor huishoudelijke hulp € 1.840,= per jaar (46 weken x 4 uren x € 10,=). De wettelijke rente hierover is verschuldigd per 1 januari 2006. Ook voor de toekomstig te lijden schade wegens de kosten van huishoudelijke hulp zal het hof uitgaan van laatstgenoemd jaarbedrag. Voor het berekenen van de contante waarde van de toekomstige schade hanteert het hof als kapitalisatiedatum 1 januari 2006. Voorts zal het hof uitgaan van de door Groot Expertisebureau B.V. gehanteerde en door Ziekenhuis Rijnstate niet betwiste kapitalisatiegegevens, te weten een rendement van 6% per jaar en een inflatie van 3 % per jaar. Voor wat betreft de sterftekanscorrectie heeft het hof gebruik gemaakt van de rekenmodule die beschikbaar is op de internetsite van het Nederlands Rekencentrum Letselschade (www.nrl.nl), waarbij de contante waarde van letselschade voor de toekomst berekend kan worden. Het hof laat andere factoren, zoals uiteraard belasting-schade, buiten beschouwing. Met inachtneming van het voorgaande komt het hof per kapitalisatiedatum van 1 januari 2006 schattenderwijs op een bedrag van € 13.675,= voor de toekomstige schade. De wettelijke rente over dit bedrag is verschuldigd vanaf de kapitalisatiedatum 1 januari 2006.
Overige materiële schade
4.31 [appellante] heeft het door haar gevorderde bedrag van € 2.500,= niet nader gespecificeerd en/of met bescheiden gestaafd. Nu Ziekenhuis Rijnstate deze schadepost uitdrukkelijk heeft betwist had het wel op [appellante]’ weg gelegen om haar schade nader te onderbouwen. Het hof zal het gevorderde dan ook, als onvoldoende onderbouwd, afwijzen.
Buitengerechtelijke kosten
4.32 [appellante] heeft ter onderbouwing van haar vordering ter zake van kosten van rechtsbijstand de declaraties van haar voormalig advocaat over de periode van 13 juni 1995 tot en met 12 juli 2002 overgelegd (producties 5a tot en met 5r bij memorie van grieven). Deze declaraties betreffen de rechtsbijstand die is verleend voorafgaand aan het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 24 juli 2002 en komen in beginsel op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking, mits is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets. Blijkens de urenspecificaties, behorende bij de declaraties van 15 juni 2001 en 12 juli 2002 (productie 5o en 5r), zijn er echter ook werkzaamheden in rekening gebracht die hebben te gelden als werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure, te weten het opstellen van de dagvaarding op respectievelijk 15 juni 2000 en 22 februari 2001, waarvoor in totaal een bedrag van ƒ 1.443,75 (€ 655,15) in rekening is gebracht, en het aanpassen van processtukken op 21 februari 2002. Voor laatstgenoemde werkzaamheden blijkt uit de urenspecificatie niet welk bedrag daarvoor in rekening is gebracht. Het hof stelt dit schattenderwijs vast op € 385,=. Voornoemde werkzaamheden en het daarvoor in rekening gebrachte bedrag van in totaal € 1.040,15 komen derhalve niet voor vergoeding in aanmerking. De enkele omstandigheid dat de overgelegde urenspecificaties op een aantal punten zijn voorzien van handgeschreven commentaar, betekent naar het oordeel van het hof niet dat [appellante] de declaraties van haar toenmalige advocaat niet heeft voldaan. Voorts komen de aan de zaak bestede uren, in aanmerking genomen dat het een complexe zaak betreft en de uren zijn gemaakt in een periode van ongeveer zeven jaar, en het in rekening gebrachte uurtarief het hof niet onredelijk voor. Een bedrag van € 10.549,13 (€ 11.589,28 minus € 1.040,15) zal ter zake van kosten van rechtsbijstand worden toegewezen.
4.33 De kosten ad € 9.185,28 (€5.760,20 + € 3.425,08) met betrekking tot de door Groot Expertisebureau B.V. opgestelde rapporten (producties 6a en 6b bij memorie van grieven) komen geheel voor vergoeding in aanmerking. Het betreft immers kosten ter vaststelling van schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro en sub b BW en deze zijn, gelet op onder meer de complexiteit van het berekenen van de gemiste inkomsten en het verlies aan arbeidsvermogen van een directeur/groot aandeelhouder, niet zonder meer aan te merken als kosten ter instructie van de zaak, zoals bedoeld in artikel 241 Rv Pro. Dat het door Groot Expertisebureau B.V. berekende schadebedrag niet wordt toegekend, betekent niet dat daarmee de kosten ter berekening van de schadeposten ten onrechte zijn gemaakt. Voorts komen de aan het opstellen van de rapporten bestede uren (productie 6a en 6b bij memorie van grieven) het hof niet onredelijk voor. De veronderstelling van Ziekenhuis Rijnstate dat voormelde kosten niet daadwerkelijk door [appellante] zijn betaald is niet van belang. Er is geen aanwijzing dat de facturen niet bedoeld zijn voor betaling door [appellante].
4.34 Het gevorderde bedrag ter zake van de accountantskosten is gebaseerd op een schatting van de accountant (productie 7 bij memorie van grieven) en het is kennelijk niet meer mogelijk een deugdelijke specificatie van deze kosten te verkrijgen. Ziekenhuis Rijnstate heeft deze schadepost gemotiveerd betwist en het had derhalve op de weg van [appellante] gelegen ter gelegenheid van het pleidooi haar vordering nader toe te lichten. Zij heeft dat echter nagelaten, zodat het hof de vordering als onvoldoende onderbouwd zal afwijzen.
4.35 Iedere verdere beslissing, ook over de fiscale schade, de wettelijke rente en de belastinggarantie, zal worden aangehouden.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bepaalt dat [appellante] in persoon, vergezeld van haar partner [naam partner], en Ziekenhuis Rijnstate, bijgestaan door een schaderegelaar van haar aansprakelijkheidsverzekeraar en vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het tot raadsheer-
commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden op 21 juli 2006 om 14.00 uur in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem, zulks tot het geven van inlichtingen als onder rov. 4.19 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat voor deze zitting in beginsel één dagdeel (van maximaal 2,5 uur per dagdeel) beschikbaar is;
bepaalt dat de procureur alleen in geval van dringende verhindering tot twee weken na heden uitsluitend schriftelijk aanhouding kan verzoeken met vermelding van die dringende reden van verhindering en onder opgave van verhinderdata van beide partijen en dat aanhoudingsverzoeken na die datum in beginsel niet worden toegestaan;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Steeg en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2006.