Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 132551 / HA ZA 04-786
Vonnis van 4 april 2012
in de zaak van
de naamloze vennootschap
AMLIN CORPORATE INSURANCE NV,
voorheen: Fortis Corporate Insurance NV,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. Chr.H. van Dijk te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te[woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.P. Baetens te Tilburg.
Partijen zullen hierna Amlin en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 oktober 2009 en de daarin genoemde stukken;
- de akte van depot deskundigenrapport (depotnr. 31/11), waaruit blijkt dat de heer [naam deskundige] op 6 juni 2011 een exemplaar van een deskundigenrapport ter griffie van de rechtbank gedeponeerd heeft;
- de conclusie na deskundigenbericht van [gedaagde];
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in reconventie:
2.1. In dit stadium van de procedure is de vraag aan de orde welke arbeidsvermogensschade [gedaagde] lijdt als gevolg van het haar op 2 februari 2000 overkomen ongeval, waarbij zij een postwhiplashsyndroom opliep. [gedaagde], geboren op
15 mei 1968, dreef tot 1996 samen met haar echtgenoot, met wie zij in gemeenschap van goederen is gehuwd, een onderneming in – kort gezegd – wijnbewaarsystemen. Dat gebeurde in de vorm van een vennootschap onder firma, waarin beide echtelieden voor 50% gerechtigd waren. Vanaf 1996 is de echtgenoot van [gedaagde] een opleiding tot verkeersvlieger gaan volgen, in verband waarmee hij zijn werkzaamheden in de onderneming heeft beëindigd en de bedrijfsvoering in handen is gekomen van [gedaagde]. De heer [gedaagde] bleef ook toen voor 50% gerechtigd in de vennootschap onder firma en hij deelde aanvankelijk mee in de winst. Na het ongeval is de winst uit onderneming vanaf 1996 tot 2000 op verzoek van [gedaagde] alsnog door de fiscus in zijn geheel toegerekend aan [gedaagde]. In de periode medio 2000-2003 zijn achtereenvolgens drie interim managers aangesteld die in plaats van [gedaagde] leiding hebben gegeven aan de onderneming. De winst uit de onderneming is in die periode zowel aan [gedaagde] als aan haar echtgenoot toegekend. Begin 2004 heeft de echtgenoot van [gedaagde] de leiding van de onderneming op zich genomen. In november 2004 is de vennootschap onder firma ‘omgezet’ in een besloten vennootschap, genaamd Eurocave Nederland BV. De aandelen van deze vennootschap worden gehouden door een holdingmaatschappij, Meru Holding BV, waarvan [gedaagde] en haar echtgenoot ieder voor 50% aandeelhouder zijn.
In het tussenvonnis van 27 mei 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde] als gevolg van het ongeval blijvend ongeschikt is geworden voor het verrichten van haar werkzaamheden in de onderneming. Zij heeft verder geoordeeld dat [gedaagde] nog in staat moet worden geacht om gedurende 20 uren per week andere passende arbeid te verrichten, waarmee zij volgens het prijspeil in 2004 en gebaseerd op een 40-urige werkweek nog EURO 23.000,00 bruto per jaar kan verdienen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat het redelijk is om er bij de schadeberekening van uit te gaan dat [gedaagde] tot aan haar 65e zou hebben gewerkt, zij het dat zij de laatste tien jaren tot aan haar 65e haar uren gaandeweg en trapsgewijs zou hebben afgebouwd.
deskundigenonderzoek
2.2. Bij vonnis van 29 juli 2009 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast door de heer [naam deskundige] (hierna: [naam deskundige]) teneinde zich te laten voorlichten over – kort gezegd – de ontwikkeling van de onderneming en de consequenties voor het inkomen van [gedaagde] in de situatie met en zonder ongeval. In dit verband is tevens verzocht aandacht te schenken aan het standpunt van [gedaagde] dat de winst in de situatie zonder ongeval fors gegroeid zou zijn omdat zij zich met de onderneming volgens een door haar ten tijde van het ongeval geschreven ‘Strategisch plan 2000-2001’ niet alleen op de binnenlandse markt zou hebben gericht, maar tevens met nieuwe producten op de buitenlandse markt (strategie van diversificatie). [naam deskundige] heeft gesprekken gevoerd met [gedaagde] en haar echtgenoot, onderzoek gedaan naar de markt voor wijnbewaarsystemen en een bedrijfseconomische en financiële analyse uitgevoerd. Hierbij heeft hij de rapporten over de ontwikkeling van de onderneming die door partijen reeds in het geding waren gebracht in beschouwing genomen.
Op basis van zijn onderzoek, heeft [naam deskundige] de ontwikkeling van de onderneming in de hypothetische situatie zonder ongeval en de toekomstige situatie geschetst. In het rapport is vermeld (par. 5.2) dat [gedaagde] zich (uiteindelijk) zou hebben gericht op het behouden en uitbouwen van de marktpositie op de binnenlandse markt met een strategie van marktpenetratie en –ontwikkeling (werken aan distributiekanalen en loyaliteit afnemers), in plaats van het volgen van de tweeledige strategie zoals vermeld in het hiervoor genoemde ‘Strategisch plan 2000-2001’. Omdat de markt voor wijnbewaarsystemen zich rond 2000 naar de tweede fase van de zogenaamde ‘productlevenscyclus’ bewoog – een fase die gekenmerkt wordt door een bredere bekendheid met het product onder de afnemers en daardoor een toenemende vraag – is dit volgens de deskundige ook de juiste strategie geweest. Er zijn geen aanwijzingen dat de diversificatiestrategie om rond 2000 met nieuwe producten nieuwe markten te gaan ontwikkelen succesvol zou zijn geweest. De strategie die [gedaagde] in de situatie zonder ongeval uiteindelijk zou hebben gevolgd, valt vrijwel samen met die welke in de situatie met ongeval door de interim managers en haar echtgenoot gevolgd is. Anders dan in de situatie met ongeval, waarin als gevolg van de wisselingen in het management in de periode tot 2004 een terugval plaatsvond van de marktpenetratie, zou de marktpenetratie vanaf 2000 tot en met 2006 in de situatie zonder ongeval gelijkmatig gerealiseerd zijn en zou de bruto winst in evenredigheid daarmee zijn toegenomen. Door het succesvolle beleid van de heer [gedaagde] is er vanaf 2007 geen aanleiding om er nog van uit te gaan dat in de situatie zonder ongeval onder leiding van [gedaagde] een substantieel ander resultaat zou zijn gerealiseerd. Het resultaat van 2007 en 2008 is volgens de deskundige daarom gelijk aan het resultaat dat de heer [gedaagde] in de feitelijke situatie heeft behaald. Voor de langere termijn is de deskundige uitgegaan van het gemiddelde resultaat over de jaren 2007 tot en met 2010, waarbij hij het resultaat over 2009 en 2010 geprognosticeerd heeft. Met deze uitgangspunten heeft de deskundige het hypothetische bedrijfseconomisch resultaat in de situatie zonder ongeval en met ongeval vanaf 2000 vermeld in de tabel op pagina 82 van het rapport. De door de rechtbank in haar tussenvonnis van 27 mei 2009 genoemde urenafbouw gedurende de laatste tien jaar tot aan de 65-jarige leeftijd van [gedaagde], kan volgens de deskundige het best proportioneel worden doorgerekend bij de bepaling van de netto contante waarde van de toekomstschade (antwoord vraag 4).
Het hiervoor genoemde hypothetische bedrijfseconomisch resultaat heeft gediend ter bepaling door de deskundige van het consumptieve inkomen zonder ongeval (par. 6 rapport). Daarbij is de deskundige er voor de jaren 2000 tot en met 2003 van uitgegaan dat de volledige winst uit de onderneming aan [gedaagde] zou zijn toegerekend. Het netto consumptief inkomen over die jaren bestaat in de periode 2000-2003 uit de winst na aftrek van belasting en premies en is vermeld in de tabel op pagina 78 van het rapport.
De deskundige is ervan uitgegaan dat de vennootschap onder firma in de situatie zonder ongeval net als in de situatie met ongeval in 2004 in een besloten vennootschap zou zijn omgezet en dat [gedaagde] van die vennootschap directeur zou zijn geworden. Volgens [naam deskundige] zou [gedaagde] zich als directeur een salaris hebben toegekend dat gelijk is aan het salaris dat haar echtgenoot in de situatie met ongeval is toegekend. Vanaf 2004 bestaat het netto inkomen in de situatie zonder ongeval volgens de deskundige daarom uit het netto salaris dat [gedaagde] als directeur zou hebben genoten en het netto dividend dat [gedaagde] als aandeelhouder zou hebben gerealiseerd. [naam deskundige] heeft in het midden gelaten of [gedaagde] in de situatie zonder ongeval 50% aandeelhouder van de besloten vennootschap zou zijn geweest, zoals thans in de situatie met ongeval het geval is, dan wel dat zij 100% van de aandelen zou hebben gehouden. Afhankelijk van het percentage waarvoor zij aandeelhouder zou zijn geweest, zou zij het resultaat, na aftrek van vennootschapsbelasting, als dividend aan zichzelf en/of haar echtgenoot, hebben kunnen uitkeren. Op dit dividend wordt dan inkomstenbelasting ingehouden in box 2 (aanmerkelijk belang). Met de voornoemde uitgangspunten is het inkomen zonder ongeval weergegeven in de tabellen op pagina 83 van het rapport (antwoord vraag 5), zowel voor het geval moet worden aangenomen dat [gedaagde] 50% van de aandelen zou hebben gehouden, als voor het geval dat zij 100% van de aandelen gehouden zou hebben.
Het inkomen met ongeval vanaf 2000 tot en met 2003, waarbij de door Amlin verstrekte voorschotten voor de kosten van interim managers in de jaarrekeningen verwerkt zijn en een deel van het resultaat aan de heer [gedaagde] is toegerekend, is berekend door op het winstaandeel van [gedaagde] de heffing van belastingen en premies in mindering te brengen. In deze periode ontving [gedaagde] geen WAZ-uitkering, zodat die niet in mindering is gebracht. Het aldus berekende netto inkomen vanaf 2000 tot en met 2003 is weergegeven in de eerste tabel op pagina 84 van het rapport (antwoord vraag 6). De hiervoor genoemde voorschotten waren bedoeld als compensatie voor de aantasting van verdienvermogen van [gedaagde] en daarom hadden deze volgens de deskundige eigenlijk aan haar in privé en niet aan de onderneming uitgekeerd moeten worden. Indien de voorschotten niet, zoals feitelijk is gebeurd, aan de onderneming zouden zijn toegekend, maar aan [gedaagde] in privé, dan ontstaat een netto consumptief inkomen als vermeld in de laatste tabel op pagina 76 van het rapport. Indien ervan moet worden uitgegaan dat het inkomen volledig aan [gedaagde] en niet deels aan haar echtgenoot moet worden toegerekend, dan bedraagt het inkomen hetgeen vermeld is in de eerste tabel op pagina 77 van het rapport.
Voor het inkomen met ongeval vanaf 2004 tot en met 2008 is de deskundige uitgegaan van de aan [gedaagde] verstrekte WAZ-uitkeringen en een bruto inkomen van 0,5 x de door de rechtbank in haar tussenvonnis genoemde resterende verdiencapaciteit van EURO 23.000,00 bruto per jaar, rekening houdende met cao-ontwikkelingen op grond waarvan het jaarinkomen geïndexeerd dient te worden en met betaling van belastingen. Met die uitgangspunten is het consumptief inkomen vermeld in de laatste tabel op pagina 77.
Voor de periode vanaf 2009 tot en met 2033 kan volgens de deskundige worden uitgegaan van het netto inkomen in 2008, te corrigeren voor de ontwikkeling van inflatie. De deskundige heeft verder met betrekking tot het inkomen met ongeval vanaf 2004 in het rapport vermeld dat het buiten zijn beoordeling valt of de inkomsten die [gedaagde] als mede-aandeelhouder uit het aanmerkelijk belang kan realiseren moeten worden meegeteld. In de eerste tabel op pagina 78 van het rapport is het netto inkomen uit aanmerkelijk belang vermeld, corresponderende met het uit te keren dividend op basis van 50%, verminderd met aanmerkelijk belangheffing volgens box 2. De deskundige heeft opgemerkt dat het inkomen uit het 50% aandeel in Meru Holding vanaf 2007 naar zijn verwachting niet af zal wijken van het 50% aandeel dat zonder ongeval zou zijn gerealiseerd (antwoord vraag 6).
2.3. Partijen hebben beiden een aantal bezwaren tegen de bevindingen van [naam deskundige] aangevoerd. Ten dele zien die bezwaren op de hypothesen die [naam deskundige] heeft gebruikt en daarmee op de wijze waarop de schade van [gedaagde] moet worden begroot. De rechtbank zal hierna eerst het toetsingskader uiteenzetten voor de berekening van arbeidsvermogensschade in het algemeen. Vervolgens zal de rechtbank de bezwaren van partijen beoordelen die zien op de bevindingen van [naam deskundige] aangaande het hypothetische resultaat van de onderneming. Vervolgens zal zij ingaan op de wijze waarop de arbeidsvermogensschade van [gedaagde] begroot dient te worden.
toetsingskader
2.4. De vraag of een door een ongeval getroffene als gevolg van het ongeval schade heeft geleden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid, moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval. Hierbij komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen.
De bewijslast van het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zou hebben genoten, rust op [gedaagde]. Zij dient derhalve feiten en omstandigheden te stellen die de hiervoor bedoelde redelijke verwachting van de rechter rechtvaardigen en zij dient deze, bij voldoende betwisting, te bewijzen. Aan het bewijs van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden mogen geen al te strenge eisen gesteld worden: het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in de hypothetische situatie zou zijn gebeurd.
2.5. Uit de hiervoor genoemde vergelijking volgt reeds dat de arbeidsvermogensschade in beginsel concreet berekend dient te worden, derhalve met inachtneming van alle concrete omstandigheden aan de zijde van [gedaagde]. Zoals hierna zal blijken, zijn op het beginsel van concrete schadeberekening in het onderhavige geval uitzonderingen (abstracties) nodig om het verlies aan arbeidsvermogen zo zuiver mogelijk te kunnen waarderen.
hypothetische resultaten van de onderneming
2.6. [gedaagde] heeft geen bezwaren geuit tegen de bevindingen van [naam deskundige] op dit punt. Haar eerder ingenomen standpunt dat het resultaat in de situatie zonder ongeval (veel) groter zou zijn geweest dan dat in de feitelijke situatie omdat zij nieuwe producten op de buitenlandse markt zou hebben aangeboden, heeft zij niet langer gehandhaafd.
2.7. Amlin heeft aangevoerd dat [naam deskundige] ten onrechte concludeert dat de marktpenetratie en –ontwikkeling in de periode dat de interim managers de onderneming hebben geleid (2000 tot en met 2003), voorspoediger zouden zijn verlopen en dat de groei van de onderneming groter zou zijn geweest als [gedaagde] de onderneming zou hebben geleid. Amlin wijst erop dat deze managers ook volgens [naam deskundige] de juiste (strategische) keuzes bij de bedrijfsvoering hebben gemaakt. Verder wijst zij erop dat [gedaagde] de volgens de deskundige onjuiste keuze wilde maken om het buitenland te veroveren, hetgeen volgens [naam deskundige] grote risico’s met zich meebracht, ook ten aanzien van de bedrijfsresultaten op de binnenlandse markt. Alleen doordat de interim managers verstandiger keuzes hebben gemaakt, heeft dit risico zich niet verwezenlijkt, aldus Amlin. Volgens Amlin is het niet waarschijnlijk dat [gedaagde] die verkeerde keuze zou hebben teruggedraaid, alleen al omdat zij in deze procedure jarenlang gesteld heeft dat zij in de situatie zonder ongeval zou zijn gaan exporteren. Ook indien zij de verkeerde keuze zou hebben teruggedraaid, zou dit volgens Amlin tot groeivertraging en wellicht zelfs tot een debacle geleid hebben.
2.8. [naam deskundige] heeft partijen in het kader van zijn onderzoek een concept toegezonden van zijn deskundigenbericht en partijen in de gelegenheid gesteld om naar aanleiding daarvan opmerkingen te maken en vragen te stellen. Amlin heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt en het hiervoor genoemde bezwaar ook reeds toen naar voren gebracht. In zijn ‘reactienota’ (bijlage bij het deskundigenrapport), heeft [naam deskundige] naar aanleiding van de opmerkingen van Amlin op dit punt het volgende vermeld:
“(…) Inderdaad is de marketingstrategie die de interim managers hebben gevolgd “volgens het boekje” geweest, en vooral gericht geweest op de opgebouwde binnenlandse markt. In een periode van opkomende concurrentie, waarin de markt zich in deze jaren bevond, is dat het aangewezen beleid. Mevrouw [gedaagde] was voornemens om naast deze ontwikkeling van de binnenlandse markt de exportmarkt te gaan bewerken. Ik heb in het concept rapport gewezen op de risico’s van deze strategie. Ik constateerde echter ook dat al in 2000 sprake is van stagnatie van de groei binnen de onderneming. In dat eerste jaar van arbeidsongeschiktheid van mevrouw [gedaagde] speelden de exportactiviteiten nog geen rol in de bedrijfsvoering. Het ongeval vond plaats begin februari en de eerste interim manager begon pas in augustus. Mevrouw [gedaagde] was in de periode tot aan het ongeval degene die aan de verkoopactiviteiten en het commerciële beleid invulling gaf. Haar persoonlijke contacten in de branche vormden een belangrijke basis voor de commerciële ontwikkeling. De commerciële stagnatie in 2000 is ons inziens dus in redelijkheid in verband te brengen met een half jaar zonder leiding. De achterstand die in 2000 ontstaat wordt pas in 2002 ingelopen. In dat jaar hebben we geen afwijkende bruto winst opgenomen in de hypothese. In 2003 vindt opnieuw een commerciële terugval plaats, die ook in de nakomende jaren doorwerkt. Uit de gesprekken met mevrouw en de heer [gedaagde] is gebleken dat de inzet van interim managers niet altijd gelukkig is geweest en gepaard is gegaan met conflictsituaties. Hoewel de interim managers dus wel een theoretisch juiste visie op het commercieel beleid hadden, moet er rekening mee worden gehouden dat deze in de praktijk minder effectief is geweest dan de (vóór het ongeval bewezen) commerciële capaciteiten van mevrouw [gedaagde]. (…)”
2.9. De deskundige heeft derhalve een stagnatie van de groei geconstateerd in zowel 2000 als in 2003 die niet door een strategie die gericht was op export kan worden verklaard, maar door de deskundige in verband wordt gebracht met het ontbreken van (effectieve) leiding. De rechtbank acht deze motivering van het oordeel van de deskundige over de groeivertraging helder en toereikend. Op zichzelf is het juist dat de deskundige in zijn rapport heeft aangegeven (pagina 68 van het rapport) dat er een kans bestaat dat mevrouw [gedaagde], indien zij een tweeledige strategie zou hebben gevolgd, de mogelijkheden van marktpenetratie en –ontwikkeling met minder succes zou hebben gerealiseerd dan de interim managers. Hij heeft daar evenwel aan toegevoegd dat er ook een kans was, zij het een geringe, dat die strategie tot een succes zou zijn geworden, terwijl hij verder aanneemt dat [gedaagde], kennelijk gelet op haar ondernemerskwaliteiten, uiteindelijk zou hebben gekozen voor de juiste strategie. Voor [gedaagde] negatieve kansen worden hiermee als het ware geëcarteerd door de voor haar positieve kansen. In het licht van de hiervoor onder 2.4 geformuleerde maatstaf, verwerpt de rechtbank het bezwaar van Amlin op dit punt.
2.10. Een tweede bezwaar van Amlin betreft het door [naam deskundige] gevonden bedrijfsresultaat vanaf 2011. Volgens Amlin was in 2007 sprake van een uitzonderlijk goed jaar voor de onderneming, zodat het in dat jaar behaalde resultaat geen goede maatstaf vormt voor het bepalen van toekomstige bedrijfsresultaten. Amlin maakt er bezwaar tegen om het voor de toekomst te hanteren gemiddelde (over de jaren 2007 tot en met 2010) zo nadrukkelijk te laten beïnvloeden door één enkel jaar waarin het resultaat in extreme mate afweek van dat in de overige jaren. Volgens Amlin dient een langere referteperiode gehanteerd te worden voor het berekenen van een gemiddelde.
2.11. In het rapport van de deskundige is ter toelichting op de gevonden bedrijfsresultaten vanaf 2011 het volgende opgenomen. Allereerst is vermeld dat het gelet op de toegenomen marktpenetratie, de geslaagde ontwikkeling van nieuwe markten en de versterkte financiële positie, aannemelijk is dat de onderneming ook de derde fase van de productlevenscyclus (waarin de concurrentie van zwakke bedrijven in de markt zal verdwijnen) zal overleven (pagina 71 rapport). Voorts is vermeld dat op voorhand niet valt aan te geven hoe lang deze fase duurt en dat het gelet op de sterke marktpositie die de onderneming heeft weten op te bouwen een gerechtvaardigde verwachting is dat de onderneming ook de vierde fase van de cyclus, waarin er evenwicht is tussen vraag en aanbod, zal bereiken. Verder is in het rapport vermeld (pagina 72):
“(…) Een dergelijk evenwicht betekent uiteraard niet dat de resultaten zich op een constant niveau zullen handhaven. Fluctuaties in het consumentengedrag, nieuwkomers en vertrekkers op de markt en demografische ontwikkelingen zullen op korte termijn leiden tot schommelingen in de omzet, zowel positief als negatief.”
Vervolgens heeft de deskundige geconstateerd dat de jaren 2007 en 2008 gekenmerkt werden door opbloeiende consumptieve bestedingen aan grote huishoudelijke apparaten, waardoor de resultaten in deze jaren als positieve afwijking van het lange termijn gemiddelde te beschouwen zijn. Om een “tegenhanger” te vinden voor deze positieve resultaten, heeft de deskundige de resultaten voor 2009 en 2010 geprognosticeerd, in welke jaren de consumptieve bestedingen zijn gedaald. Bij die prognose is dus rekening gehouden met een negatieve conjunctuur en voorts met een gelijkblijvende marktpenetratie op het gemiddelde niveau van 2007 en 2008, met de groei van het aantal huishoudens van 50 jaar en ouder en met geïndexeerde personeel- en exploitatiekosten.
In zijn reactienota heeft [naam deskundige] vermeld dat een langere referteperiode, waarbij wordt uitgegaan van resultaten voor 2007, geen recht doet aan de ontwikkeling die de onderneming en de markt hebben doorgemaakt (toenemende penetratie van de markt met significante groei tot gevolg), waardoor de toekomst zeker een ander beeld zal geven dan de geschiedenis (pagina 11 reactienota). Verder heeft hij erop gewezen dat het consumentenvertrouwen een cyclisch verloop vertoont, waarbij perioden van positief vertrouwen zich afwisselen met perioden van negatief vertrouwen, terwijl het consumentenvertrouwen in de referteperiode gemiddeld als negatief moet worden aangemerkt.
2.12. De rechtbank acht het met de hiervoor genoemde toelichting van [naam deskundige] redelijk om ter bepaling van de toekomstige resultaten uit te gaan van de door hem gebruikte referteperiode, ook al was het resultaat in 2007, gerelateerd aan de andere resultaten in hetzelfde decennium uitzonderlijk hoog. In dit verband acht de rechtbank met name van belang dat het resultaat in verband met de succesvolle marktpenetratie juist de laatste jaren is gegroeid, zodat het niet juist zou zijn om een grotere referteperiode aan te houden dan de deskundige heeft gedaan. Weliswaar kunnen de resultaten in 2007 gelet op resultaten in voorgaande jaren als uitzonderlijk worden bestempeld, maar dit is gelet op de positieve ontwikkeling van de onderneming niet zonder meer het geval voor de vele toekomstige jaren.
De resultaten over 2007 en 2008 zijn daadwerkelijk gerealiseerd. De deskundige is evenwel niet uitgegaan van deze resultaten ter bepaling van toekomstige resultaten, maar heeft geconstateerd dat deze corresponderen met een periode waarin de consumentenbestedingen groot waren en heeft vervolgens in zijn gemiddelde, twee jaren betrokken waarin de consumentbestedingen als laag zijn beoordeeld. In het licht van de hiervoor genoemde juridische maatstaf, zijn de door de deskundige genoemde toekomstige bedrijfsresultaten redelijkerwijs te verwachten. Het bezwaar van Amlin wordt verworpen.
2.13. Amlin heeft nog als bezwaar naar voren gebracht tegen de conclusies van [naam deskundige] dat hij te weinig onderzoek heeft gedaan naar de feitelijke gang van zaken in Eurocave en dat hij zich hierover ten onrechte uitsluitend heeft laten voorlichten door [gedaagde] en haar echtgenoot. Meer in het bijzonder betreft dit volgens Amlin de vraag of [gedaagde] over voldoende managementkwaliteiten beschikte om de groeiende onderneming te leiden en de vraag welke werkzaamheden de interim managers hebben verricht. Zij wijst erop dat in ieder geval de eerste interim manager Slijper de mening was toegedaan dat [gedaagde] niet beschikte over voldoende ‘management skills’ en commercieel talent om Eurocave een grote stap voorwaarts te laten maken.
2.14. Het is de rechtbank niet duidelijk welke informatie over de werkzaamheden van de interim managers volgens Amlin ontbreekt. De deskundige gaat er evenals Amlin van uit dat die managers de juiste strategische keuzes gemaakt hebben. Amlin heeft tegen die achtergrond niet voldoende toegelicht welke nadere informatie in het licht hiervan nog relevant is. De rechtbank passeert het bezwaar op dit punt.
2.15. Ten aanzien van de commerciële kwaliteiten en management skills van [gedaagde], miskent Amlin dat de deskundige niet alleen is afgegaan op hetgeen [gedaagde] en haar echtgenoot hem hebben verteld. Uit het rapport blijkt immers dat hij deze informatie heeft gerelateerd aan de beschikbare jaarstukken van de onderneming en andere gegevens (pagina 14 reactienota). De rechtbank acht daarmee voldoende onderbouwd dat [gedaagde] de commerciële en management kwaliteiten had waarvan [naam deskundige] is uitgegaan. Het bezwaar van Amlin wordt verworpen.
2.16. De rechtbank is van oordeel dat [naam deskundige] in het deskundigenrapport goed inzichtelijk heeft gemaakt en goed heeft onderbouwd hoe hij tot de door hem gevonden resultaten in de situatie met en zonder ongeval is gekomen. De rechtbank zal zijn bevindingen over die resultaten als de hare overnemen.
begroting van de schade
2.17. Beide partijen hebben zich uitgelaten over de wijze waarop de arbeidsvermogensschade van [gedaagde] begroot dient te worden.
2.18. Volgens [gedaagde] dient er voor de situatie zonder ongeval van uitgegaan te worden dat zij de onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma zou zijn blijven drijven. Het resultaat uit de onderneming in de situatie zonder ongeval dient volgens haar, naar de rechtbank begrijpt of die nu in de vorm van een vennootschap onder firma of in de vorm van een besloten vennootschap zou zijn geëxploiteerd, voor 100% aan haar te worden toegerekend. Voor de jaren 2000-2003 in de situatie met ongeval, dient volgens [gedaagde] uitgegaan te worden van het negatieve inkomen dat, met inachtneming van de door Amlin verstrekte voorschotten in de jaarrekeningen en na toerekening van een deel van het resultaat aan de heer [gedaagde], resteerde. Vanaf 2004 dient volgens [gedaagde] voor de situatie met ongeval slechts rekening te worden gehouden met de door de rechtbank resterende verdiencapaciteit, maar niet met de verstrekte WAZ-uitkering en de mogelijkheid dat [gedaagde] inkomen genereert doordat aan haar via Meru Holding BV dividend wordt uitgekeerd. Volgens [gedaagde] dient geen rekening gehouden te worden met inkomsten uit aanmerkelijk belang. Volgens haar heeft de rechtbank daarmee in de vraagstelling aan de deskundige geen rekening willen houden. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat de heer [gedaagde] het vermogensdeel van [gedaagde] van 50% in de vennootschap onder firma heeft gekocht door betaling van 50% van de aandelen in Meru Holding BV. Haar reeds voor het ongeval bestaand vermogen in de vorm van 50% van het vof-vermogen bleef aldus volgens [gedaagde] in een andere vorm bestaan. Voor de bepaling van de resterende verdiencapaciteit speelt vermogen geen rol en evenmin het (fictief) inkomen uit vermogen. In beginsel is het in een onderneming verankerd vermogen van een onderneming zijn of haar oudedagsvoorziening. [gedaagde] heeft om die reden ook geen pensioenschade gevorderd. Voor de arbeidsvermogensschade tot 65 jaar dient het vermogen of fictief rendement buiten beschouwing te blijven, aldus steeds [gedaagde]. Daarnaast merkt [gedaagde] op dat zij feitelijk ook nimmer enige dividenduitkering uit de holding ontvangen heeft. Met verwijzing naar Hof Arnhem 24 mei 2006, LJN AY5110, betoogt [gedaagde] dat slechts het werkelijke dividendbeleid van een onderneming bepalend is voor de vraag of het inkomen uit dividend moet worden meegenomen bij de berekening van de arbeidsvermogensschade. Verder dient volgens [gedaagde] evenmin rekening gehouden te worden met de WAZ-uitkering indien [gedaagde] de door de rechtbank vastgestelde theoretische verdiencapaciteit (€ 11.500,00 bruto volgens prijspeil in 2004) geëffectueerd zou hebben.
2.19. Volgens Amlin moet er voor de situatie zonder ongeval van worden uitgegaan dat de winst voor 50% aan [gedaagde] en 50% aan haar echtgenoot zou zijn toegekend. In zoverre maakt zij ook bezwaar tegen de berekening van [naam deskundige] die ervan uit is gegaan dat [gedaagde] de onderneming in de jaren 2001 tot en met 2003 als eenmanszaak zou hebben geëxploiteerd, zodat de volledige winst zonder ongeval aan haar is toegerekend. Amlin wijst erop dat de heer [gedaagde] evenals zijn vrouw voor 50% eigenaar was van de vennootschap onder firma en in ieder geval als een belangrijk klankbord voor haar fungeerde. Zij wijst er verder op dat voor het ongeval ook 50% van de winst aan de heer [gedaagde] is toegekend. Weliswaar is deze winstverdeling door de fiscus na het ongeval zo gewijzigd dat [gedaagde] met terugwerkende kracht alsnog alle winst is toegekend, maar dat is alleen gebeurd omdat [gedaagde] dit na het ongeval heeft verzocht met het doel haar schade te vergroten, aldus Amlin. Verder wijst Amlin erop dat in de situatie met ongeval in de jaren 2001 tot en met 2003 ook een deel van de winst is toegekend aan de echtgenoot van [gedaagde]. Amlin heeft toegelicht dat de fiscale winstverdeling die achteraf door [gedaagde] is gecreëerd, niet strookt met hetgeen in de praktijk gebruikelijk is en in strijd is met artikel 7A:1672 BW. In ieder geval kan niet de hele winst aan [gedaagde] worden toegekend, maar dient altijd een deel daarvan aan de heer [gedaagde] te worden toegerekend, aldus Amlin. Voorts voert Amlin aan dat een verdeling van de winst op basis van 50-50% en niet 0-100% grote voordelen had voor de heer en mevrouw [gedaagde] omdat zij met deze verdeling optimaal gebruik konden maken van de laagste tariefschijven in de inkomstenbelasting. De heer [gedaagde] was bovendien voor 50% eigenaar van de vof en droeg daarom ook voor 50% aansprakelijkheidsrisico’s.
Voor de inkomenssituatie met ongeval vanaf 2004 dient volgens Amlin wel rekening te worden gehouden met het (fictief) aanmerkelijk belang vanwege het aandeelhouderschap van [gedaagde] van Meru Holding BV. Zij deelt de mening van [naam deskundige] dat het in economisch opzicht weinig verschil maakt of dividend al dan niet wordt uitgekeerd, nu ook de opgebouwde winstreserve tot het vermogen van de aandeelhouder behoort. Volgens Amlin dient daarenboven rekening gehouden te worden met de WAZ-uitkering. Volgens haar zou [gedaagde] ook een maximale WAZ-uitkering ontvangen indien van de door de rechtbank vastgestelde resterende verdiencapaciteit wordt uitgegaan. Zij wijst erop dat het UWV in een rapportage van 13 februari 2003 het maatmaninkomen van [gedaagde] heeft vastgesteld op EURO 59.959,96. Wanneer de door de rechtbank vastgestelde theoretische verdiencapaciteit van EURO 11.500,00 als uitgangspunt wordt genomen, dan valt de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] (circa 81%) binnen de categorie van 80-100% arbeidsongeschiktheid waarbij de uitkering maximaal is, aldus Amlin.
Amlin heeft betoogd dat nu de winstontwikkeling volgens de deskundige vanaf 2007 zonder ongeval geheel gelijk zou zijn geweest aan de winstontwikkeling met ongeval en deze winst zonder ongeval – ongeacht de vraag aan wie deze fiscaal wordt toebedeeld – volledig toekomt aan de gemeenschap van goederen waarin [gedaagde] en haar echtgenoot zijn gehuwd, terwijl in de situatie met ongeval beide echtelieden recht hebben op de helft van deze winst, de schade van [gedaagde] bepaald moet worden op de netto kosten van een vervanger van haar als directeur van Eurocave, zijnde het salaris van de heer [gedaagde]. Zij verwijst naar ‘staande’ jurisprudentie, waaronder Hof Amsterdam 9 juli 1998, VR 1999, 64.
Subsidiair stelt Amlin zich op het standpunt dat bij de berekening van de schade het gehele gezinsinkomen moet worden meegenomen omdat – zeker in het geval de echtelieden in gemeenschap van goederen zijn getrouwd – de inkomenssituatie in het algemeen ‘vestzak-broekzak’ is.
2.20. De rechtbank stelt voorop dat artikel 6:107 BW Pro een recht op schadevergoeding toekent aan de gewonde en (in beginsel) niet aan de gemeenschap waarin de gewonde gehuwd is. Deze schadevergoeding strekt ertoe om het verminderd arbeidsvermogen van [gedaagde] te compenseren en niet om het nadeel dat een gemeenschap of een gezin heeft op te heffen. Voor zover het betoog van Amlin ervan uitgaat dat het gelet op de gemeenschap van goederen of het bestaan van het gezin niet relevant is in welke mate de winst uit onderneming aan [gedaagde] zou zijn toegekend of wordt toegekend omdat die winst uiteindelijk toch in de gemeenschap valt, dan miskent dit het persoonlijke karakter van het recht op schadevergoeding. Voor de door Amlin gekozen benadering bestaat in het onderhavige geval te meer geen aanleiding, nu de echtgenoot van [gedaagde] de rol van [gedaagde] als directeur van de onderneming heeft overgenomen, in plaats van zijn arbeidsvermogen anders aan te wenden om daarmee inkomen te verwerven dat in de gemeenschap of het gezin zou zijn gevallen. Het betoog van Amlin lijkt daaraan voorbij te gaan.
2.21. Niettemin acht de rechtbank de omstandigheid dat [gedaagde] en haar echtgenoot echtelieden zijn die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd anderszins van belang, namelijk voor de wijze waarop de arbeidsvermogensschade van [gedaagde] moet worden begroot. Zoals Amlin terecht opmerkt, brengt deze omstandigheid mee dat het resultaat uit de onderneming aan beide partners ten goede komt, ongeacht de eigendomsverdeling van de partners in de vennootschappen, de verdeling van de winst over de beide partners en het salaris dat de heer [gedaagde] in de situatie met ongeval is toegekend. De door [gedaagde] en haar echtgenoot op die punten gemaakte keuzes, kunnen daarom betrekkelijk willekeurig zijn en zullen, voor zover dit de winstverdeling en de toekenning van het salaris betreft, veelal ingegeven zijn door fiscale motieven, waardoor het gezamenlijk inkomen zo groot mogelijk wordt. In ieder geval weerspiegelen de eigendomsverhoudingen, de winstverdeling en het feitelijk salaris dat aan de heer [gedaagde] is toegekend niet, althans niet zonder meer, de waarde van het arbeidsvermogen van [gedaagde]. Van deze omstandigheden dient daarom bij de begroting van de arbeidsvermogensschade geabstraheerd te worden. Zou dit anders zijn, dan zouden [gedaagde] en haar echtgenoot de omvang van deze schade zelf kunnen beïnvloeden. Voor zover partijen van een ander standpunt uitgaan, wordt dit verworpen, terwijl de daarop gerichte bezwaren tegen de bevindingen van [naam deskundige] geen bespreking behoeven.
2.22. De rechtbank heeft eerder vastgesteld dat de echtgenoot van [gedaagde] in verband met zijn opleiding tot verkeersvlieger voor en ten tijde van het ongeval geen noemenswaardige werkzaamheden in Eurocave verrichtte. Dat hij dergelijke werkzaamheden op enig moment in de situatie zonder ongeval wel zou zijn gaan verrichten, is door geen van partijen gesteld. De rechtbank gaat er daarom van uit dat [gedaagde] de onderneming in de situatie zonder ongeval alleen zou hebben gedreven. Dat er overleg tussen de echtelieden plaatsvond over belangrijke te nemen beslissingen over de bedrijfsvoering – Amlin wijst erop dat de heer [gedaagde] heeft verklaard dat hij als klankbord fungeerde – , doet hier niet aan af. Dergelijk overleg is tussen echtgenoten niet ongebruikelijk maar betekent uiteraard niet dat de heer [gedaagde] daardoor zijn arbeidskracht in de onderneming heeft aangewend.
2.23. Met inachtneming van de hiervoor genoemde abstracties en gegeven het feit dat de onderneming alleen door [gedaagde] geëxploiteerd werd en zou worden, dient de arbeidsvermogensschade van [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank vanaf 2000 tot en met 2003 begroot te worden op de kosten van vervangende arbeidskrachten (kosten interim managers) en het verschil tussen het consumptieve inkomen uit de winst van de onderneming zonder ongeval en met ongeval. Anders dan partijen kennelijk van oordeel zijn, staat de waardering van de arbeidsvermogensschade op de kosten van vervangers en de gederfde winst er niet aan in de weg dat die kosten tevens worden aangemerkt als redelijke kosten ter beperking van de arbeidsvermogensschade, zij het dat, zoals beide partijen terecht hebben aangevoerd, de kosten van interim management niet nog eens voor vergoeding in aanmerking komen voor zover deze verdisconteerd zijn in de arbeidsvermogensschade.
2.24. Tussen partijen is in geschil of de door Amlin betaalde voorschotten op de schadevergoeding die bedoeld waren ter vergoeding van de kosten van de interim managers, al dan niet (in de jaarrekening) verrekend hadden mogen worden met de kosten van interim managers en, naar de rechtbank uit het deskundigenrapport opmaakt (pagina 52), op de extra kosten voor de werving van deze managers en extra accountantskosten in de jaren 2000 tot en met 2003. In de feitelijke situatie is dit wel gebeurd. [naam deskundige] heeft in het deskundigenrapport opgemerkt dat dit onjuist is en dat de voorschotten aan [gedaagde] persoonlijk hadden moeten worden uitgekeerd, waardoor deze niet belast zouden zijn geweest. In de feitelijke situatie is niet alleen onnodig veel inkomstenbelasting betaald door [gedaagde], maar is bovendien een deel van de voor [gedaagde] bedoelde voorschotten via de winstverdeling aan de heer [gedaagde] toegerekend, aldus de deskundige. Amlin is het eens met die zienswijze. Volgens [gedaagde] betreffen de voorschotten vergoedingen van kosten en is het juist dat deze in de jaarrekening verwerkt zijn.
2.25. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de voorschotten in juridische zin terecht in de jaarrekening zijn meegenomen en daardoor het bedrijfsresultaat hebben vergroot. Vast staat dat deze wijze van verwerking is gevolgd. Dat deze wijze van verwerking zo onredelijk is dat de negatieve financiële gevolgen daarvan op grond van de schadebeperkingsplicht van [gedaagde] voor haar rekening moeten blijven, is weliswaar door Amlin gesteld maar verder niet onderbouwd. Zoals hiervoor is overwogen, dient bij de schadeberekening als uitgangspunt aanknoping gezocht te worden bij het inkomen dat [gedaagde] daadwerkelijk feitelijk heeft genoten. Dit brengt mee dat bij de bepaling van het feitelijke netto inkomen in de jaren 2000 tot en met 2003 moet worden uitgegaan van de situatie waarin de voorschotten verrekend zijn met de kosten van interim management.
2.26. Anders dan [gedaagde] betoogt dient het resultaat in de situatie met ongeval volledig aan [gedaagde] te worden toegerekend en niet mede aan haar echtgenoot. Het staat vast dat de echtgenoot van [gedaagde] gedurende de jaren 2000 tot en met 2003 geen noemenswaardige werkzaamheden in de onderneming heeft verricht. Het is dan niet redelijk om niettemin een deel van de winst aan hem toe te rekenen.
2.27. In de eerste tabel op pagina 6-76 van het rapport van de deskundige zijn de bedrijfseconomische resultaten in de jaren 2000 tot en met 2003 genoemd, zonder rekening te houden met de voorschotten die in de jaarrekening verwerkt zijn. Indien met die voorschotten wel rekening wordt gehouden, bedraagt het resultaat (in euro’s):
2000 75.843,00 (- 5.531,00 + 81.374,00)
2001 25.791,00 (- 209.469,00 + 235.260,00)
2002 90.652,00 (- 91.335,00 + 181.987,00)
2003 55.435,00 (-141.315,00 + 196.750,00)
De belastingen die [gedaagde] feitelijk heeft betaald zijn weergegeven in de tweede tabel op pagina 6-76. Indien de hiervoor genoemde bedrijfseconomische resultaten verminderd worden met deze belastingen, bedraagt het netto consumptieve inkomen met ongeval (in euro’s):
2000 59.030,00 (75.843,00 -/- 16.813,00)
2001 24.414,00 (25.791,00 -/- 1.377,00)
2002 78.679,00 (90.652,00 -/- 11.973,00)
2003 54.021,00 (55.435,00 -/- 1.414,00)
Op grond van het rapport van [naam deskundige], is de gederfde winst (in euro’s) dan als volgt te begroten (zie rapport [naam deskundige], antwoord vraag 5):
2000 24.806,00 (83.836,00 -/- 59.030,00)
2001 10.151,00 (34.565,00 -/- 24.414,00)
2002 geen schade (58.060,00 -/- 78.679,00)
2003 13.852,00 (67.873,00 -/- 54.021,00)
2.28. Vanaf het moment waarop de echtgenoot van [gedaagde] de onderneming is gaan leiden is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen een verdere abstrahering nodig. Naar het oordeel van de rechtbank kan het arbeidsvermogensverlies van [gedaagde] vanaf dat moment het zuiverst worden begroot door dit verlies te waarderen op de kosten van een vervanger die nodig is om de winstgevend van de onderneming te behouden, na het uitvallen van de arbeidskracht van [gedaagde]. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat voor die kosten, anders dan Amlin heeft bepleit, geen aansluiting kan worden gezocht bij het inkomen dat de heer [gedaagde] als directeur is toegekend, maar moet worden nagegaan wat een vervanger van [gedaagde] redelijkerwijs bruto zou hebben gekost indien deze als vervanger zou zijn aangetrokken.
2.29. In het rapport van [naam deskundige] is over de kosten van vervangers het volgende opgemerkt (pagina 43): “(…) De kosten voor de interim managers hebben door de jaren heen enige fluctuaties doorgemaakt. Ervan uitgaande dat de eerste interim manager op 1 augustus 2000 is aangetreden, lagen de kosten gemiddeld ongeveer op EURO 189.400,00 per jaar. Vanuit bedrijfseconomisch perspectief zijn deze kosten als bijzonder hoog aan te merken voor een onderneming van deze omvang. Ook voor de directie van de handelsonderneming zou in elk geval de vuistregel aangehouden moeten worden dat de arbeidskosten een factor 2 tot 3 onder de aan de ondernemersarbeid toe te rekenen bruto winst gelegen zouden moeten zijn. Dit komt er op neer dat een beloning op jaarbasis van maximaal EURO 80.000,00 in de meeste jaren tussen 2000 en 2003 nog realistisch is (met uitzondering van 2002, waarin op grond van de herstelde arbeidsproductiviteit tot EURO 104.000,00 nog als reëel kan worden aangemerkt). De interim managers zijn op basis van een uurtarief gehonoreerd. Voor een ad hoc oplossing, waarbij voor de korte termijn een beschikbare en geschikte manager aangesteld moet worden, is dit nog te rechtvaardigen. (…)”
2.30. De rechtbank leidt hieruit af dat voor een onderneming van de aard en omvang als Eurocave vanuit een bedrijfseconomisch oogpunt als vuistregel geldt dat directiekosten die een factor 2 tot 3 onder de aan de ondernemersarbeid toe te rekenen bruto winst gelegen zijn, als reëel moeten worden beschouwd. De rechtbank zal de kosten van een vervangende arbeidskracht vanaf 2004 zoals hiervoor is bedoeld daarom begroten op 0,4 x de aan de ondernemersarbeid toe te rekenen bruto winst (bruto winst minus personeelskosten) in de situatie zonder ongeval. Deze winst is in het rapport van [naam deskundige] genoemd in de derde tabel op pagina 3-52 (jaren 2007 en 2008), de tweede tabel op pagina 5-70 (2004-2006) en de tweede tabel op pagina 5-73 (2009 en 2010). De verloren gegane arbeidscapaciteit van [gedaagde] dient dan als volgt gewaardeerd te worden (in euro’s):
2004 0,4 x 253.525,00 = 101.410,00
2005 0,4 x 264.974,00 = 105.990,00
2006 0,4 x 168.052,00 = 67.221,00
2007 0,4 x 573.274,00 = 229.310,00
2008 0,4 x 468.643,00 = 187.457,00
2009 0,4 x 463.108,00 = 185.243,00
2010 0,4 x 432.586,00 = 173.034,00
Voor de jaren 2011 en volgende zal de rechtbank de verloren gegane arbeidscapaciteit van [gedaagde] begroten op het gemiddelde van 2007 tot en met 2010, zoals de deskundige ook voor het resultaat heeft gedaan. Vanaf 2011 wordt deze arbeidscapaciteit daarmee gewaardeerd op € 193.761,00, waarbij deze gedurende de laatste tien jaar tot aan de 65-jarige leeftijd van [gedaagde] afneemt in evenredigheid met de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 27 mei 2009 genoemde urenafbouw.
2.31. Gelet op de wijze waarop de schade door de rechtbank is begroot, kan in het midden blijven of de onderneming in de situatie zonder ongeval zou zijn ‘omgezet’ in een besloten vennootschap, zoals Amlin in navolging van de deskundige stelt en [gedaagde] betwist. Evenmin is van belang voor welk deel de echtelieden in deze vennootschap zouden hebben deelgenomen of thans deelnemen. De bezwaren van partijen die hierop betrekking hebben, behoeven geen bespreking.
2.32. Amlin heeft betoogd dat ter beoordeling van de schadeberekening nadere informatie nodig is, waaronder de vof-overeenkomst, stukken ter onderbouwing van de fiscale winstverdeling en de jaarstukken van Meru Holding BV en zij heeft de rechtbank verzocht om [gedaagde] op de voet van artikel 22 Rv Pro te bevelen deze stukken over te leggen.
Gelet op de hiervoor genoemde uitgangspunten voor de schadeberekening is niet van belang hoe de winstverdeling en de vergoeding van arbeid in de vof-overeenkomst geregeld is en hoe de winstverdeling fiscaal heeft plaatsgehad. Evenmin is van belang om inzicht te hebben in hetgeen [gedaagde] via Meru Holding aan inkomsten ontvangt. Stukken die daarop zien, zijn dus niet relevant voor de beoordeling van de schadeberekening, zodat er geen aanleiding bestaat voor het geven van het door Amlin bedoelde bevel.
resterend verdienvermogen en WAZ-uitkering
2.33. In haar tussenvonnis van 27 mei 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde] nog in staat moet worden geacht om gedurende 20 uren per week passende arbeid te verrichten, waarmee zij per saldo vanaf 2004 EURO 11.500,00 bruto kan verdienen (EURO 23.000,00 bruto per jaar op basis van 40 uur per week). Van [gedaagde] mag worden verwacht dat zij zich ter beperking van haar schade inzet om haar resterende verdienvermogen aan te wenden om daarmee inkomsten te verwerven. Bij de bepaling van de omvang van de schade dient er daarom van uitgegaan te worden dat [gedaagde] haar resterende verdiencapaciteit te gelde maakt. De hiervoor genoemde kosten van een derde-vervanger dienen daarom verminderd te worden met de inkomsten die [gedaagde] netto zou verdienen indien zij haar resterende arbeidscapaciteit te gelde maakt.
2.34. De vraag die thans beantwoord dient te worden is of, en zo ja in hoeverre daarnaast rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat [gedaagde] inkomsten uit de WAZ-uitkering ontvangt. De rechtbank overweegt dienaangaande dat ter vaststelling van de ‘feitelijke inkomenssituatie met ongeval’ de WAZ-uitkering slechts een rol kan spelen indien en voor zover deze uitkering gelet op de door de rechtbank vastgestelde restverdiencapaciteit gehandhaafd zou worden. De mate van arbeidsongeschiktheid wordt in het kader van die wet bepaald door een vergelijking van het zogenaamde ‘maatmaninkomen’ met de ‘resterende verdiencapaciteit’. In de door Amlin genoemde rapportage van het UWV is een maatmaninkomen gehanteerd van EURO 59.959,96. Weliswaar is dit maatmaninkomen toen voorlopig bepaald, maar uit een brief van 30 juni 2005 van de arbeidsdeskundige van het UWV (productie 56 akte [gedaagde]), waarin op basis van een 40-urige werkweek een maatmanloon van EURO 35,74 bruto per uur gehanteerd is, blijkt dat het maatmaninkomen in ieder geval niet naar beneden is bijgesteld. Uitgaande van een resterende verdiencapaciteit van EURO 11.500,00 bruto per jaar, zou de mate van arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] 80-100% bedragen, gelijk aan het percentage arbeidsongeschiktheid op grond waarvan zij thans een uitkering ontvangt. Dat dit anders is, heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd. De conclusie luidt dat de huidige WAZ-uitkering ook verstrekt zou worden als Trombock de door de rechtbank vastgestelde resterende verdiencapaciteit te gelde maakt, zodat met die uitkering bij de schadebegroting rekening moet worden gehouden.
2.35. De arbeidsvermogensschade vanaf 2004 wordt dan gevonden door op de hiervoor vastgestelde verloren gegane waarde van de arbeidscapaciteit van [gedaagde] in mindering te brengen het netto inkomen dat [gedaagde] in de situatie met ongeval zou genereren indien zij haar resterende verdiencapaciteit zou aanwenden en de ontvangen WAZ-uitkering. Dit netto inkomen is vermeld in de laatste tabel op pagina 6-77 van het rapport van [naam deskundige] en bedraagt als volgt (in euro’s):
2004 14.660,00
2005 36.514,00
2006 18.858,00
2007 18.694,00
2008 19.535,00
2009 e.v. 19.535,00, te corrigeren voor de ontwikkeling van inflatie
2.36. Partijen zijn het erover eens dat de verzekerde som volgens de Wet aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen ten tijde van het ongeval € 2.268.901,08 bedraagt. Uitgaande van redelijke uitgangspunten om de toekomstige schade contant te maken (door Amlin is gesteld dat een rekenrente van 3% redelijk is), bedraagt de schade (ruim) meer dan dit verzekerde bedrag. Met [gedaagde] is de rechtbank daarom van oordeel dat een nauwkeuriger berekening van de arbeidsvermogensschade in zoverre achterwege kan blijven. De rechtbank heeft mitsdien geen behoefte aan voorlichting door een rekenkundige.
wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten
2.37. Daarenboven is Amlin gehouden tot betaling van de wettelijke rente over de schade die zij [gedaagde] dient te vergoeden vanaf het moment waarop die schade is ontstaan of geacht moet worden te zijn ontstaan. De rechtbank overweegt daarbij dat het, indien nodig, redelijk is om de toekomstige arbeidsvermogensschade per 1 januari 2012 te kapitaliseren. De afgeleide schadevergoedingsverplichting van Amlin is naar haar ratio te beschouwen als een verbintenis die voortvloeit uit onrechtmatige daad, als bedoeld in artikel 6:83 sub b BW Pro. Anders dan Amlin heeft betoogd, is voor de verschuldigdheid van de wettelijke rente daarom geen ingebrekestelling vereist.
2.38. Boven de verzekerde som is Amlin gehouden om naast de wettelijke rente over de schade de door [gedaagde] gemaakte buitengerechtelijke kosten te vergoeden als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW Pro onder c. Anders dan [gedaagde] heeft bepleit, bestaat er geen grond voor de vergoeding door Amlin van de kosten van vervangers voor zover die kosten tezamen met de door het motorrijtuig veroorzaakte (andere) schade de verzekerde som te boven gaan. Terwijl de buitengerechtelijke kosten als zodanig niet zozeer zijn toe te rekenen aan de veroorzaker van de primaire schade en veeleer een zelfstandige schuld van de verzekeraar betreffen, geldt dit niet voor de kosten ter beperking van schade (Vgl. S.D. Lindenbergh in: Buitengerechtelijke kosten, vijf visies op de redelijkheid, p. 17).
2.39. [gedaagde] stelt dat zij kosten voor juridische hulp en bijstand heeft gemaakt en dat daarvan een bedrag van EURO 29.791,08 door Amlin niet vergoed is. Als productie 37 heeft zij een kopie overgelegd van de declaratie van haar raadsman met een specificatie van de door de raadsman verrichte werkzaamheden en de daarmee gemoeide tijd.
2.40. Amlin heeft opgemerkt dat een drietal opgevoerde posten haar niet duidelijk zijn, te weten overleg met Bringman, diversen Stad Rotterdam en een conferentie buiten kantoor met een niet benoemde derde. Volgens Amlin kunnen de totale kosten (“ruim EURO 73.000,00 !”) de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan. Na het gereedkomen van de conceptrapportage van 9 januari 2004 van de arbeidsdeskundige Artoos, is [gedaagde] zich volgens Amlin onverminderd op het standpunt blijven stellen dat de schade zeker NLG 5.000.000,00 bedroeg. Gelet op de nadien verrichte werkzaamheden – kortweg: contacten met diverse personen van wie de rapporten in het geding zijn gebracht – zijn de kosten vanaf januari 2004 ‘van kleur verschoten’ en aan te merken als gerechtelijke kosten, aldus Amlin.
2.41. Ingevolge artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro komen kosten van juridische hulp en bijstand voor vergoeding in aanmerking indien het maken daarvan redelijk was terwijl deze ook wat de omvang betreft redelijk zijn. Nadat [gedaagde] een toelichting had gegeven op de drie voor Amlin onduidelijke posten, is Amlin hierop niet meer teruggekomen, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat zij te dien aanzien haar verweer niet langer handhaaft. Zoals hiervoor is vastgesteld, bedraagt de door [gedaagde] geleden schade in ieder geval de verzekerde som. Dat [gedaagde] zich op het standpunt gesteld heeft dat Amlin gehouden was om in ieder geval deze som te betalen, blijkt dus niet onredelijk. Nu Amlin overigens niet heeft aangegeven welke concrete, door [gedaagde] gespecificeerde werkzaamheden onredelijk zijn, is de redelijkheid voor het verrichten van die werkzaamheden onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechtbank is voorts van oordeel dat buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ruim EURO 73.000,00 niet in een onredelijke verhouding staan tot de door [gedaagde] geleden schade. Ook dit verweer wordt verworpen.
2.42. Thans dient de vraag beantwoord te worden of de door [gedaagde] gespecificeerde kosten ‘van kleur verschoten zijn’ en moeten worden aangemerkt als proceskosten als bedoeld in de laatste zinsnede van artikel 6:96 lid 2 onder Pro c. De rechtbank stelt voorop dat onder de instructie van een zaak moet worden begrepen al hetgeen een advocaat moet doen om zich een beeld te vormen van de zaak, de daarop eventueel te baseren rechtsvordering en de proceskansen, waaronder ook moeten worden begrepen het vergaren van feiten, het juridisch analyseren van de feiten en het verzamelen van bewijs. Dit betekent evenwel niet dat reeds daarom de regels betreffende proceskosten op de werkzaamheden van de raadsman van eiseres van toepassing zijn. In letselschadezaken als de onderhavige, is het niet ongebruikelijk dat de aansprakelijkheid en de schade in overleg tussen de gelaedeerde en de aansprakelijkheidsverzekeraar worden vastgesteld en dat met die vaststelling langdurige en intensieve juridische bijstand is gemoeid en medische en arbeidsdeskundige onderzoeken noodzakelijk zijn. Door dergelijke werkzaamheden, waarvan ook in dit geval sprake is geweest, van vergoeding uit te sluiten, slechts omdat deze (mede) bestaan in het vergaren van feiten en het verzamelen van bewijs en daardoor vallen onder de proceskostenveroordeling indien een procedure volgt, zou te zeer afbreuk worden gedaan aan het beginsel dat de schade waarvoor een ander aansprakelijk is, volledig dient te worden vergoed. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom beslissend of de proceskosten als bedoeld in de artikelen 237 tot en met 240 Rv voor die werkzaamheden een vergoeding plegen in te sluiten. In het rapport Voorwerk II, dat de rechtbank als uitgangspunt voor haar proceskostenbeleid hanteert, wordt een beperkt bereik toegedicht aan de kosten als bedoeld in artikel 241 Rv Pro voor zover deze voorafgaande aan een procedure zijn gemaakt. Zo is in dit rapport vermeld dat, wil er sprake zijn afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten, het zal moeten gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een – niet aanvaard – schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Het is evident dat de door de raadsman van [gedaagde] verrichte werkzaamheden niet als zodanig zijn aan te duiden. Naar Amlin niet heeft weersproken zijn die werkzaamheden ook daadwerkelijk bedoeld om Amlin ertoe te bewegen om een hogere schadevergoeding te betalen dan die welke zij op grond van het rapport van Artoos meende te moeten uitkeren. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de kosten voor die werkzaamheden daarom geen kosten als bedoeld in artikel 241 Rv Pro en komen deze als redelijke kosten voor vergoeding in aanmerking. De vordering is in zoverre dan ook toewijsbaar.
conclusie
2.43. Tussen partijen is niet in geschil dat Amlin als voorschot op de schadevergoeding EURO 720.293,07 exclusief buitengerechtelijke kosten heeft voldaan. De vordering zal daarom zo worden toegewezen dat Amlin aan [gedaagde] dient te betalen een bedrag van EURO 2.268.901,08, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop de schade is ontstaan of geacht moet worden te zijn ontstaan en met de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van EURO 29.791,08 en te verminderen met de door Amlin betaalde voorschotten, een en ander als na te melden.
uitvoerbaarverklaring bij voorraad, subsidiair zekerheidstelling
2.44. Amlin heeft primair verzocht om een eventuele toewijzing in reconventie niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Subsidiair verzoekt Amlin bij toewijzing van de vordering om in het vonnis te bepalen dat [gedaagde] op de voet van artikel 233 lid 3 Rv Pro zekerheid verstrekt door een bankgarantie. Zij wijst erop dat de toe te wijzen vordering hoog is, dat [gedaagde] een particulier is en dat dit een restitutierisico meebrengt. Voorts is volgens Amlin niet uitgesloten dat het toegewezen bedrag wordt aangewend voor de bedrijfsvoering van Eurocave, hetgeen ook daarom het risico in zich bergt dat [gedaagde] genoemde bedragen niet zal kunnen terugbetalen indien de rechter in hoger beroep haar daartoe zal verplichten. Amlin wijst erop dat het grootste deel van de schade toekomstige schade betreft. Zij heeft er verder op gewezen dat [gedaagde] ten aanzien van Meru Holding BV geen openheid van zaken heeft willen geven.
2.45. [gedaagde] heeft zich hiertegen verzet. Volgens haar leidt een verplichte zekerheidstelling tot een continuering van de reeds ontstane tekorten. Volgens haar gaat de reeds geleden schade de verzekerde som reeds te boven.
2.46. De rechtbank overweegt dat [gedaagde] er een groot belang bij heeft dat de arbeidsvermogensschade die zij reeds heeft geleden en in de nabije toekomst zal lijden wordt vergoed, ongeacht het instellen van hoger beroep. Gelet op de aard van deze schade kan het uitblijven van een vergoeding immers haar bestaanszekerheid aantasten. Nu deze geleden en in de nabije toekomst te lijden schade een bedrag beloopt dat niet al te veel afwijkt van de verzekerde som, ziet de rechtbank, na afweging van de belangen van [gedaagde] met die van Amlin, geen reden om het verzoek van Amlin toe te wijzen. Het verzoek zal worden afgewezen.
proceskosten in conventie en in reconventie:
2.47. Als de in het ongelijk gestelde partij in zowel conventie als in reconventie dient Amlin in de proceskosten veroordeeld te worden, waarbij de kosten in verband met de deskundigenonderzoeken en het gehouden pleidooi aan de reconventie zijn toegerekend.
2.48. [gedaagde] heeft als onderdeel van de proceskosten vergoeding gevorderd van een bedrag van EURO 10.351,52, betreffende de kosten van Groot Expertisebureau BV. Zij stelt dat zij zich in deze procedure heeft moeten laten bijstaan door deze deskundige. De rechtbank overweegt dat het hier gaat om een expertiserapport ter vaststelling van de omvang van de schade. Nu het gebruikelijke tarief voor te liquideren kosten daarvoor geen vergoeding bevat, komen deze kosten in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Amlin heeft de redelijkheid van deze kosten niet betwist, zodat de vordering toewijsbaar is.
2.49. De kosten die in conventie aan de zijde van [gedaagde] gevallen zijn, zijn de volgende:
- vastrecht EURO 1.088,00
- kosten advocaat EURO 5.160,00 (2 punten van het toepasselijke liquidatietarief van EURO 2.580,00)
In reconventie zijn de aan de zijde van [gedaagde] gevallen kosten te volgende:
- kosten deskundige Beijersbergen EURO 2.335,50 (helft van EURO 4.671,00)
- kosten deskundige Verdonck EURO 1.862,50 (helft van EURO 3.725,00)
- kosten Groot Expertisebureau BV EURO 10.351,52
- kosten advocaat EURO 19.266,00 (6 punten van het toepasselijke liquidatietarief van EURO 3.211,00)
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie:
3.1. wijst af de vorderingen van Amlin;
3.2. veroordeelt Amlin in de kosten van het geding, deze voor zover aan de zijde van [gedaagde] gevallen tot op heden begroot op EURO 6.240,00, waaronder begrepen een bedrag van EURO 5.160,00 aan salaris advocaat;
in reconventie:
3.3. veroordeelt Amlin om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van EURO 2.268.901,08 (zegge twee miljoen tweehonderd achtenzestig duizend negenhonderd en één euro en acht eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop de schade is ontstaan of geacht moet worden te zijn ontstaan tot aan het moment van voldoening en met de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van EURO 29.791,08 en te verminderen met de door Amlin betaalde voorschotten ten bedrage van EURO 720.293,07;
3.4. veroordeelt Amlin in de kosten van het geding, deze voor zover aan de zijde van [gedaagde] gevallen tot op heden begroot op EURO 33.815,52, waaronder begrepen een bedrag van EURO 19.266,00 aan salaris advocaat;
3.5. verklaart het vonnis voor zover dit de reconventie betreft uitvoerbaar bij voorraad;
in conventie en in reconventie:
3.6. wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Poerink, Van den Heuvel en Louwerse en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.