Uitspraak
5 september 2006
tweede civiele kamer
rolnummer 2005/288
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
procureur: mr. H. van Ravenhorst,
tegen:
de onderlinge waarborgmaatschappij
Onderlinge Hagelverzekering Maatschappij Agriver B.A.,
gevestigd te Hasselt,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
1 Het verdere verloop van het geding
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 15 november 2005. Ingevolge dat tussenarrest hebben op 3 februari 2006 en 13 april 2006 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.2 Daarna hebben beide partijen een memorie na enquête genomen. [appellante] heeft bij die gelegenheid een aantal nieuwe producties in het geding gebracht.
1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
2. De verdere beoordeling in hoger beroep
2.1 Bij voormeld tussenarrest is [appellante] toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat het gebruik is in de branche dat een dossier wordt heropend als de schade doorloopt, en tevens dat ook Agriver dit wel doet. Onder het doorlopen van de schade wordt verstaan, zoals blijkt uit voormelde overweging, het doorontwikkelen van schade.
2.2 Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellante] als getuigen doen horen [A.] (taxateur, van 1981 tot 1995 voor Hagelunie, welke maatschappij later is overgenomen door Interpolis, althans nu geheten is Interpolis, hierna: Hagelunie/Interpolis, thans taxerend voor “iedereen”), [B.] (freelance taxateur voor Hagelunie/Interpolis sedert omstreeks 1994) en [C.] (van 1956 tot 1993 in dienst van Hagelunie, de laatste 25 jaar in de functie van hoofdexpert en verantwoordelijk voor het schadebeleid, tot 1993 tevens circa 20 jaar voorzitter van de schadetechnische commissie van de Nederlandse Vereniging voor Hagelverzekeringsmaatschappijen en lid van de schadetechnische commissie van de Europese verzekeraars). In het tegengetuigenverhoor heeft Agriver [D.] (zelfstandig taxateur sedert 25 jaar met Hagelunie/Interpolis en Agriver als belangrijkste opdrachtgevers), [E.] (sedert 1982 taxateur voor Agriver, sedert 2002 tevens regiocoördinator) en [F.] (directeur van Agriver vanaf 1994, en voor de fusie waarbij Agriver ontstond vanaf 1990 secretaris van de vereniging van onderlinge waarborgmaatschappijen) als getuigen doen horen.
2.3 De eerste vraag is wat in dit verband onder “branche” moet worden verstaan. [appellante] heeft gesteld dat, naast Agriver en enkele kleine spelers, Hagelunie/Interpolis meer dan 90% van de markt (van de hagelverzekering) in handen heeft. Agriver heeft daartegen aangevoerd dat de marktverdeling tussen Hagelunie/Interpolis en Agriver ongeveer 50%-50% is en dat dit wordt bevestigd door de getuigenverklaringen. Het hof overweegt in dit verband als volgt. Uit zowel de in het getuigenverhoor alsmede de in het tegengetuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen (van de getuigen [A.], [B.] en [C.] respectievelijk van [D.] en [E.]) volgt dat dit verschil in percentages wordt veroorzaakt door het wel of niet meetellen van (de hagelverzekeringen in) de glastuinbouw. Wanneer de glastuinbouw niet wordt meegeteld en het dus alleen gaat om de gewassen te velde, ook wel aangeduid als “volle grondgewassen” zijn de getuigen het er over eens dat Agriver en Hagelunie/Interpolis ieder omstreeks 50% van de markt in handen hebben. Wordt evenwel de glastuinbouw daarbij betrokken, dan is het marktaandeel van Hagelunie/Interpolis op het terrein van hagelverzekeringen van landbouwgewassen omstreeks 90%, zo volgt uit de getuigenverklaringen. Niet kan worden ingezien, zoals Agriver heeft betoogd (memorie na enquête pagina 2/3), dat het bij de beoordeling van hetgeen in de branche gebruikelijk is, uitsluitend gaat om de hagelverzekeringen ten aanzien van de volle grondgewassen. Daarvoor is noch in de stellingen van [appellante], noch in het tussenarrest een aanknopingspunt te vinden. Het gaat, zoals [appellante] heeft gesteld (memorie van grieven sub 11 en 12) om de land- en tuinbouwhagelverzekeringsmarkt, terwijl het hof, aanknopend bij deze stellingen in rov. 4.9 van het tussenarrest en zonder enige beperking, heeft overwogen dat het gaat om het gebruik in de branche, dus van de branche van hagelverzekeringen. Daarbij komt dat Agriver niet heeft aangevoerd en ook niet kan worden afgeleid uit de over en weer afgelegde getuigenverklaringen dat er sprake is van een verschil in benadering bij het heropenen van schadedossiers als de schade doorloopt, in het geval het alleen gaat om gewassen te velde of tevens om glastuinbouw. Met [appellante] moet er daarom naar het oordeel van het hof van worden uitgegaan dat Hagelunie omstreeks 90% van de relevante markt in handen heeft en Agriver, naast de kleine spelers Delta Lloyd en Topland (zie memorie van antwoord pagina 6 onderaan), de rest van de markt.
2.4 De reguliere schadevaststelling vindt, zoals volgt uit de verklaringen van de getuigen [A.], [C.], [D.] en [E.], bij Agriver en Hagelunie/Interpolis op gelijke wijze plaats in drie te onderscheiden fasen: eerst een normale taxatie door een of meer taxateurs, aangewezen door de assuradeur (eerste fase). In het geval de verzekerde de uitkomst van deze taxatie betwist, vindt hertaxatie plaats. Daartoe benoemen zowel de maatschappij als de verzekerde een taxateur, die op hun beurt weer gezamenlijk een derde benoemen. Als de twee taxateurs tot een gelijkluidende taxatie komen is daarmee de hertaxatie voltooid (tweede fase). Bij een verschil tussen de taxaties van de twee taxateurs beslist de derde taxateur (derde fase). Vooropgesteld zij dat het bij heropening van het dossier, zoals bedoeld in de bewijsopdracht, niet gaat om een reguliere hertaxatie volgens de polis (fasen twee of drie), maar om een herbeoordeling nádat de schade definitief is vastgesteld doordat of de verzekerde zich heeft neergelegd bij de eerste taxatie of de beide taxateurs tot een gelijkluidende hertaxatie zijn gekomen (onderhavige situatie), dan wel nadat de derde taxateur de schade definitief heeft bepaald.
2.5 De aan de zijde van [appellante] gehoorde getuigen, die allen werkzaam zijn of zijn geweest voor Hagelunie/Interpolis, hebben omtrent het door [appellante] gestelde gebruik het volgende verklaard. [A.]: “(...) Destijds taxeerde ik omstreeks 100 dagen per jaar. Nu is dat minder geworden maar ik ben toch elke week bij één of meer taxaties betrokken. (...) Voor 1995 taxeerde ik bijna uitsluitend voor Hagelunie. Nu heb ik geen vaste maatschappij, ik taxeer voor iedereen. (...) Het is naar mijn mening in de branche gebruikelijk dat een dossier wordt heropend als de schade zich op een andere manier ontwikkelt dan door de taxateurs is ingeschat en verwacht. Dat blijkt uit de punten uit het veld die ik zelf heb meegemaakt en naar wat ik heb gehoord van collega-taxateurs en landbouwers. (...) Bij Hagelunie hoorde je van de grote bulk van de schades na taxatie niets meer. In twee à vijf procent van de gevallen, maar ik heb daarover geen cijfers het is een gevoelsmatige inschatting, kwam de landbouwer terug op de schadevaststelling. Er werd dan door de taxateur gekeken of de bezwaren terecht aan de hagel werden toegeschreven of dat er een andere oorzaak was. Misschien de helft van de klachten was terecht. In die gevallen heropende de Hagelunie zonder meer het dossier. Er werd dan een nieuw rapport opgesteld en ze lieten het oude rapport vervallen. (...) Heropening van het dossier bij Hagelunie kwam ieder jaar wel een paar keer voor. (...) Het was in mijn tijd bij Hagelunie gebruikelijk dat ook na bindende vaststelling na hertaxatie heropening van het dossier plaatsvond als de schade zich anders ontwikkelde dan bij de taxatie of hertaxatie was ingeschat. (...)”
[B.] heeft verklaard: “(...) Bij Interpolis is het zo dat als de verzekerde het met de eerste taxatie niet eens is een hertaxatie kan worden gevraagd. (...) Een andere mogelijkheid is dat het dossier wordt heropend nadat de hertaxatie heeft plaatsgevonden. (...)“
[C.] heeft verklaard: “(...) Het kwam regelmatig voor dat er in een situatie dat iedereen het eens was met de taxatie van gewassen op het veld, ik later een telefoontje kreeg van de verzekerde die zei dat de schade zich anders had ontwikkeld. Vaak voegde hij daaraan toe dat hij wist dat de zaak eigenlijk was afgedaan. In die gevallen ging ik gewoonlijk terug naar de verzekerde om te kijken of zijn klacht reëel was. Ook als de zaak gesloten was. Dat was een gewoonte. Wij waren een onderlinge maatschappij en wij vonden dat niemand tekort hoefde te komen in procedurekwesties. Als de schade inderdaad groter was dan destijds getaxeerd heropenden wij het dossier. Dan zat er wel de nodige tijd tussen de schadevaststelling en de heropening. Ik vond dat ook eerlijk omdat je het dan had over situaties waar de mensen niets aan konden doen. Het was vaak een gevolg van weersomstandigheden. Dit kwam 5 tot 10 keer per zomerseizoen voor. Het kan een keertje 15 zijn geweest. (...) Heropening zoals ik hierboven verklaard heb gebeurde ook na hertaxatie. Als schade zich doorontwikkelde en de verzekerde meldde zich bij ons dan was het gebruikelijk bij ons om het dossier te heropenen. Na 1993 is het voor zover mij bekend niet anders geworden.(...)”
2.6 Deze getuigen hebben voorts verklaard dat het ook voor kwam dat in het geval na een definitieve schadevaststelling bleek dat de schade zich doorontwikkelde, op initiatief van de oorspronkelijke taxateurs zelf, dus niet op basis van een verzoek van de verzekerde, een hernieuwde taxatie werd gedaan die daarna werd overgenomen door de betrokken assuradeur. [C.] over de situatie bij Hagelunie: “(...) Het kwam ook voor dat taxateurs spontaan bij verzekerden terug kwamen en constateerden dat achteraf bezien de schade hoger was dan aanvankelijk was vastgesteld. Ik kan mij een grote zaak in Kruisland, ik schat het eind van de zeventiger jaren, herinneren. Daarbij ging het om zestig akkerbouwers met schade aan suikerbieten. Wij kwamen later zelf tot de conclusie dat de schade door weersomstandigheden groter was en dat wij te krap waren geweest. Wij zijn toen terug geweest en wij hebben opnieuw getaxeerd. In de meeste gevallen kwam toen de schade hoger uit en die is ook betaald door Hagelunie. Zoiets was prettig voor de verzekerde maar ook prettig voor ons als maatschappij. Op de boerenbeurs werd dan positief over ons gesproken. (...)”
[B.]: “ (...) Ik zie mijn taak zo dat ik de schade zo reëel mogelijk moet benaderen. Het komt dus wel voor dat ik of één van mijn collega’s een schade heb beoordeeld en een bepaald percentage hebben vastgesteld en dat wij daar dan later terug komen en dat blijkt dat de schade zich anders heeft ontwikkeld dan wij hadden gedacht. Dat kan slechter zijn maar soms ook beter. Als voorbeeld noem ik u een situatie in Noord-Limburg waar ik met een aantal collega’s op taxatie ben geweest rond 1997, precies weet ik dat niet meer. Wij hebben toen de schade getaxeerd en op papier gezet. Een week later toen wij terug kwamen schrokken wij ervan dat de schade door weersinvloeden veel groter was geworden dan wij hadden ingeschat. Dan moet je een vent zijn en de schade zo reëel mogelijk benaderen. Wij hebben toen spontaan, zonder dat de boer of de verzekeraar ons dat had gevraagd, die schade opnieuw vastgesteld. (...)”.
[A.]: “ (...) Bij [...] in Dronten in 1985 vond heropening plaats door de taxateur zelf na de hertaxatie. Dat kwam wel vaker voor. (...)”
2.7 Uit de voormelde verklaringen volgt dat Hagelunie/Interpolis als grootste marktpartij in de branche dossiers heropent na een definitieve schadevaststelling. Dit wordt bevestigd door de in het tegengetuigenverhoor gehoorde getuige [E.], sedert 1992 taxateur voor Agriver en sedert 2002 tevens regiocoördinator: “(...) U vraagt mij of ik weet hoe Interpolis omgaat met situaties dat klanten terugkomen op een vastgestelde taxatie. Interpolis gaat altijd terug naar de verzekerde totdat er alsnog een akkoord is bereikt over het percentage. Dat kan dus ook een hoger percentage zijn dan aanvankelijk is vastgesteld. (...)”
2.8 Wat betreft Agriver hebben de getuigen [A.] en [C.] verklaard dat heropening van dossiers bij hun weten ook bij Agriver voorkwam. [C.]: “(...) Ik had destijds veel contact met de heer [G.] uit Stadskanaal, de toenmalige hoofdexpert van Agriver. Wij zaten samen in de schadetechnische commissie van de Nederlandse Vereniging. Wij spraken dan over problemen en bijzondere schades. Ik heb toen van hem begrepen dat hij net als ik terug ging in zo’n situatie als waarover ik hierboven verklaard heb. Ik heb het dan over afgesloten schades. Ik heb het dan over een algemeen beeld wat ik had van wat er bij Agriver gebeurde, over concrete gevallen weet ik niet.(...)”
Uit de verklaring van de op verzoek van Agriver gehoorde getuige [D.], zelfstandig taxateur, volgt dat heropening bij Agriver op zichzelf beschouwd niet is uitgesloten: “(...) U vraagt mij of het in de branche gebruikelijk is of een dossier geopend wordt als de schade doorloopt. Ik herhaal dan wat ik al gezegd heb. Bij Interpolis gebeurt dat weleens en bij Agriver bij hele, hele grote uitzondering. (...)” Hij verklaart voorts: “(...) Ik heb het zelf bij Agriver 1 keer meegemaakt dat er na een jaar vanuit de maatschappij een nieuw bezoek werd afgelegd. Dat vond een jaar of twee geleden plaats bij een meerjarig gewas, boomteelt, ergens in Duitsland, ik dacht in de buurt van Stuttgart. Een dergelijk bezoek hoeft niet automatisch een heropening van de zaak te zijn, daar wordt te licht over gedacht. Of Agriver meer heeft betaald in die zaak weet ik niet (...)”. Uit de verklaring van getuige [F.], directeur van Agriver, volgt dat in laatstbedoeld geval een hogere betaling niet heeft plaatsgevonden, maar hij bevestigt wel de herbeoordeling in die zaak: “Het geval in Duitsland dat door getuige [D.] in genoemd betrof een situatie dat we een jaar na de schadetaxatie bij onze verzekerde die taxatie nog eens hebben geevalueerd. Dat heeft niet geleid tot een hoger schadepercentage. (...)”.
2.9 [A.] heeft verklaard : “(...) Wat Agriver betreft toon ik u stukken van drie kwesties waarbij ik zelf betrokken ben geweest. (...) De eerste van [...] betrof een aanvankelijke taxatie van 15 procent (zie linksonder pagina 1). Dat ging om winteruien. Dit betrof niet een reguliere hertaxatie in het kader van de polis maar een hertaxatie na heropening van het dossier. Ik kwam uit op 92 procent samen met mijn collega [H.]. De taxateurs van Agriver hebben dat overgenomen. De tweede kwestie betreft [...] te Zeewolde. (...) Bij [...] was bij de eerste taxatie 10 à 20 procent vastgesteld, zoals hij mij heeft bevestigd. Hij is die papieren kwijt. Wat ik wel heb is mijn taxatie die uitkwam op 92 procent. Dat ging om een taxatie na heropening van het dossier. Als ik zeg mijn taxatie, bedoel ik de taxatie van [H.] en mijzelf. De taxateurs van Agriver hebben dat overgenomen. De derde zaak is van [I.] uit 2003. Daar was een eerste taxatie op 10 juni 2003. Op 14 juni 2003 vond een reguliere hertaxatie plaats. Die heb ik samen met [J.] verricht. Later is ook dit dossier heropend, ik ben daar niet zelf bij betrokken geweest maar ik heb het wel gehoord van [I.]. Door taxateurs van Agriver is de schade toen naar boven toe bijgesteld. Die stukken heb ik niet. (...)”. Bij memorie na enquête heeft [appellante] de taxatierapporten inzake [I.] overgelegd. Daaruit blijkt dat de eerste taxatie plaats vond op 10 juni 2003, de als “definitief” aangeduide hertaxatie op 30 juni 2003 en een derde taxatie op 24 juli 2003, met de vermelding: ”Voorgaande taxaties komen hiermede te vervallen.”, hetgeen een bevestiging vormt van de verklaring van getuige [A.].
2.10 [F.], directeur van Agriver, heeft in reactie op de verklaring van [A.] als getuige verklaard: “(...) U vraagt naar de drie zaken die door getuige [A.] zijn genoemd. In 1998 werden wij geconfronteerd met taxaties van de collega's van Hagelunie die veel hoger waren dan onze taxaties. In verband met de ontstane onrust ter plaatse, en we hebben het dan over Flevoland, hebben we alsnog hoger moeten taxeren. Dat had dus niets te maken met doorontwikkelde schade, maar met vreselijk hoge taxaties van Hagelunie. Dezelfde situatie hebben we in 2003 nog een keer meegemaakt. (...) U vraagt mij naar de schade van [I.] in 2003. Dat was een puur politieke beslissing. (...) Ik neem aan dat de waarheid geen geweld is aangedaan door de percentages van de Agata's en de Sante, genoemd in het rapport van hertaxatie, aan te passen, lees te verhogen, in het rapport van taxatie na heropening. Ik voeg daaraan toe dat bij [I.] sprake was van de bijzondere omstandigheid in die zin dat in die periode zijn vader is overleden en de geldende procedures soepeler zijn toegepast.”. Agriver heeft daarmee naar het oordeel van het hof tegen de juistheid van de door getuige [A.] genoemde - met bescheiden onderbouwde - voorbeelden van door Agriver heropende dossiers niet voldoende tegenbewijs geleverd. De in de verklaring van [F.] besloten liggende suggestie dat in de genoemde gevallen heropening uitsluitend uit commerciële motieven plaatsvond, heeft de getuige met betrekking tot [I.] zelf ontkracht door te verklaren dat de waarheid geen geweld is aangedaan. Wegens ongemotiveerdheid komt aan de verklaringen van de in het tegengetuigenverhoor gehoorde getuigen [E.] en [F.] dat heropening bij Agriver niet voorkomt nauwelijks bewijskracht toe.
2.11 Uit het vorenstaande volgt dat heropening van afgesloten dossiers ook bij Agriver plaats vond. Dat het beleid bij Agriver gericht is op het meteen aftaxeren op het moment dat zulks mogelijk is, soms nadat de vaststelling is aangehouden in afwachting van de ontwikkeling van het gewas na de hagelschade, zoals Agriver heeft aangevoerd (memorie van antwoord pagina 4) en bevestigd is door de getuigen [D.] (“Het beleid van Agriver is dat het liefst alles meteen wordt afgetaxeerd, zeker als het om eenjarige gewassen gaat.”) en [F.] (“Gebruikelijk is dat de schade zo spoedig mogelijk wordt vastgesteld. (...) Wij streven naar een definitieve taxatie op een zo kort mogelijke termijn.”) doet daaraan niet af.
Getuige [C.] heeft ten slotte nog, niet weersproken door Agriver, verklaard: “(...) Ik heb van horen zeggen dat ook Delta Lloyd dossiers heropende als de schade anders was dan op het moment van het inschatten van de taxatie. Ik heb het zelf niet meegemaakt. (...)”
2.12 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en volgt uit de aangehaalde getuigenverklaringen staat naar het oordeel van het hof vast dat sprake is van een gebruik in de betreffende branche dat een dossier wordt heropend als de schade doorloopt. Daarbij moet als een gegeven moet worden beschouwd dat Hagelunie/Interpolis, als de grootste marktpartij in de branche, ook de grootste invloed heeft op een dergelijk branchegebruik. Aan de suggestie van Agriver (memorie na enquête pagina 5) dat het beleid van Hagelunie/Interpolis is ingegeven door de omstandigheid dat zij onderdeel uitmaakt van het Rabobankconcern en dat de Rabobank als financier een ander belang heeft, welk belang bij Agriver ontbreekt, wordt voorbijgegaan. Niet alleen is deze stelling niet onderbouwd, maar het gesuggereerde motief doet op zichzelf ook niet af aan het bestaan van een gebruik in de branche als hiervoor bedoeld is. Voorts volgt uit de getuigenverklaringen dat ook Delta Lloyd en Agriver zelf dossiers heropenen nadat de schade definitief is vastgesteld. Daaruit volgt temeer dat sprake is van een gebruik in de branche, alsmede staat daarmee vast dat ook Agriver dossiers wel heropent, zoals in de bewijsopdracht is bepaald.
2.13 Agriver heeft er nog op gewezen dat volgens verschillende getuigen ([C.], [D.] en [E.]) van een doorlopen van schade slechts sprake kan zijn als er behoorlijke tijd verstreken is sedert de definitieve schadevaststelling (memorie na enquête pagina 3). Het hof gaat hieraan voorbij nu dit voor de bewijsopdracht, dat ziet op het al dan niet bestaan van een bepaald gebruik in de branche, niet van belang is. Voor zover in de stelling van Agriver (tevens) ligt besloten de stelling dat in de onderhavige zaak niet kan worden toegekomen aan het door [appellante] gestelde gebruik omdat in casu niet feitelijk sprake was doorontwikkelde/doorlopende schade omdat er onvoldoende tijd zat tussen het moment van de hertaxatie en de oogst, verwerpt het hof deze stelling en overweegt daartoe als volgt.
2.14 Agriver heeft in eerste aanleg (akte houdende uitlating producties van 15 september 2004, pagina 2) erkend dat elk gewas, ook het erwtengewas, buiten in de grilligheid van de natuur in enkele dagen (onderstreping hof) sterk in kwaliteit achteruit kan gaan, zoals [A.] in zijn Verslag van Bevindingen inzake de hagelschade van [appellante] (gehecht aan proces-verbaal van de comparitie van partijen van 26 augustus 2004) had gesteld. In dit verband heeft [K.] van Conserven Picolo in zijn schriftelijke verklaring (gehecht aan voormeld proces-verbaal van de comparitie van partijen) gesteld: “ (...) Erwten zijn een levend produkt en kunnen (...) per dag verschillen, met name tegen de oogst aan. In een paar dagen tijd kan de kwaliteit sterk verminderen. Dat geldt zeker bij hagelschade.(...)”. Agriver heeft deze verklaring niet weersproken. De verklaring van [K.] vindt in zoverre bevestiging in de verklaring van getuige [A.]: “(...) De taxatie van hagelschade van te velde staande gewassen kan enorme verschillen opleveren. Bepaalde gewassen zoals bieten en maïs zijn vlak, dat wil zeggen dat de schade zich in beginsel doorontwikkelt op een wijze zoals die gemiddeld is in te schatten en uit de proeven blijkt. Bij andere gewassen zoals ook erwten kunnen enorme verschillen optreden. Dat hangt af van de weersomstandigheden. Bij hageltaxatie is het moment van de oogst bepalend. (...)”.
2.15 De hertaxatie van het perceel van [appellante] vond plaats op 21 augustus 2003. Op 25 augustus 2003, dus vier dagen later, heeft voornoemde [K.] het erwtenperceel, dat toen nog niet was geoogst, beoordeeld. In zijn, hiervoor reeds aangehaalde, verklaring stelt hij, wederom onweersproken door Agriver: “In juni 2003 is het perceel door hagel getroffen. Ik heb het daarna een aantal keren geïnspecteerd. Eerst twijfelde ik of het perceel nog geschikt was, maar op 25 juni was mij voor 100% duidelijk dat de erwten niet meer voor consumptie geschikt waren. (... ) Ik kan mij voorstellen dat de taxateurs van Agriver en [appellante] op 21 juni 2003 op 40% schade kwamen. Dat was de momentopname van het gewas, zoals dat toen was. Op 25 juni waren de erwten als gevolg van de hagel absoluut niet meer consumptie geschikt. (...)”. Taxateur [A.] heeft op 3 juli 2003 het perceel bezocht, dat op dat moment nog steeds niet was geoogst, en hij heeft de bevindingen van Picolo bevestigd (Verslag van Bevindingen inzake de hagelschade van [appellante] pagina 2, gehecht aan proces-verbaal van de comparitie van partijen van 26 augustus 2004). Het hof leidt uit deze inspecties ter plaatse en de aangehaalde verklaringen af dat sprake is van doorontwikkelde schade na de hertaxatie op 21 juni 2003. Op het voorgaande stuit tevens af het beroep van Agriver op de verklaringen van [C.], [D.] en [E.] met betrekking tot het niet doorontwikkeld zijn van de schade. Daarbij komt dat de getuigen [C.] en [D.], op wiens verklaringen Agriver een beroep heeft gedaan, niet zelf kennis hebben genomen van de feitelijke situatie en hun opvatting baseren op het dossier. Getuige [E.] is weliswaar feitelijk aanwezig geweest bij de hertaxatie, zoals hij heeft verklaard, maar niet bij de beoordeling door Picolo en/of de beoordeling door [A.]. Daarbij komt dat [E.] in zijn verklaring onvoldoende specifiek is. Het hof gaat in zoverre aan deze verklaringen voorbij.
2.16 Voor zover de getuigen kritiek ([C.]) dan wel steun ([D.]) hebben gegeven aan de uitkomsten van de in de onderhavige zaak uitgevoerde (reguliere) hertaxatie, gaat het hof daaraan voorbij nu dit punt reeds in het tussenarrest zonder voorbehoud is beoordeeld (rov. 4.6 – 4.7) en er niet sprake is van een deugdelijke grond om op deze bindende eindbeslissing terug te komen.
Het hof concludeert dat [appellante] is geslaagd in het bewijs waartoe zij was toegelaten.
2.17 In het licht van hetgeen in het tussenarrest is overwogen, waarbij wordt volhard, en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, waarbij is vastgesteld dat het gebruik in de branche is om in het geval de schade zich doorontwikkelt nadat de schade is vastgesteld het dossier te heropenen, tegen de achtergrond van de omstandigheid dat ook taxateur [L.] in zijn brief d.d. 21 juni 2003 (productie 2 bij dagvaarding) aanneemt dat Agriver indien de erwten alsnog worden afgekeurd het dossier zal heropenen, komt het hof tot het oordeel dat, zoals het hof het standpunt van [appellante] in de toelichting op grief 1 opvat, het beroep van Agriver op en de gebondenheid van [appellante] (en Agriver) aan de beslissing van de taxateurs in het kader van de hertaxatie waarbij de schade van [appellante] is vastgesteld op 40%, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat oordeel vindt tevens steun in de – in zoverre door Agriver onweersproken – taxaties van de schades die door [M.] en [N.], agrariërs in hetzelfde schadegebied als [appellante], als gevolg van dezelfde hagelbui zijn geleden. Bij [M.] hebben taxateurs van Hagelunie/Interpolis de taxatie van een, naar [appellante] heeft aangevoerd, vergelijkbaar oogstrijp erwtenperceel aangehouden tot de oogst en de schade vastgesteld op 100%. Bij [N.] hebben taxateurs van Agriver de schade aan diens erwtenperceel eveneens gesteld op 100%. Ter zake van het verschil in schadeuitkeringen in de situaties van [appellante] en van [N.] heeft Agriver aangevoerd dat zij in het laatste geval gebonden was aan de beslissing van de taxateurs (memorie na enquête pagina 5). Dit laatste moge op zichzelf juist zijn maar betekent wel, nu Agriver heeft nagelaten aan te geven of en zo ja welk inhoudelijk verschil tussen beide gevallen zou be-staan, het beroep op de definitieve hertaxatie in de onderhavige zaak des te meer als onaanvaardbaar moet worden beschouwd.
2.18 In het vorenstaande ligt besloten dat het beroep slaagt en het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. De vordering tot betaling van de resterende verzekeringsuitkering ten belope van € 12.000,--, zoals deze volgt uit zowel de brief van de raadsman van [appellante] d.d. 6 februari 2004 (productie 5 bij dagvaarding) als de - onweersproken – berekening in de conclusie van antwoord sub 27, wordt toegewezen.
De vordering tot toewijzing van handelsrente over de verzekeringsuitkering wordt afgewezen, reeds omdat uit de polis (productie 1 bij dagvaarding) blijkt dat deze overeenkomst laatstelijk is ingegaan op 1 januari 2002 en derhalve dateert van voor 8 augustus 2002, de datum waarop de Richtlijn in nationale wetgeving diende te worden omgezet. Daarbij komt dat naar het oordeel van het hof artikel 6:119a BW niet van toepassing is op betalingen van verzekeringsmaatschappijen als de onderhavige, zoals Agriver met juistheid heeft aangevoerd (conclusie van antwoord sub 29), nu het daarbij niet gaat om een handelsovereenkomst als bedoeld in het eerste lid van voormelde bepaling. Dit volgt uit overweging 13 bij de Richtlijn 2000/35/EG waaruit artikel 6:119a BW is voortgevloeid en blijkt tevens uit de parlementaire geschiedenis van deze wettelijke bepaling: “De regeling voor de wettelijke rente bij handelsovereenkomsten is niet van toepassing op transacties met consumenten, interest betreffende andere betalingen zoals betalingen uit hoofde van de wetgeving inzake cheques en wissels, of betalingen bij wijze van schadeloosstelling met inbegrip van betalingen uit hoofde van verzekeringspolissen (overweging 13 richtlijn)” (TK, 2001-2202, 28239, nr. 3).
Wel voor toewijzing is vatbaar de vordering tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro, zoals [appellante] in hoger beroep ook heeft gevorderd. Als ingangsdatum van de rente heeft [appellante] in de memorie van grieven 14 juni 2003 genoemd. In het licht van de omstandigheid dat in eerste aanleg de ingangsdatum 14 juli 2003 is genoemd en een motivering voor het verschil in data niet is gegeven, is naar het oordeel van het hof sprake van een kennelijke verschrijving en wordt bedoeld 14 juli 2003. Daarbij komt nog dat Agriver eerst na de sommatie van [appellante] d.d. 27 juni 2003 met betaling van de uitkering krachtens de verzekeringsovereenkomst in verzuim is gekomen.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt bij gebreke van genoegzame onderbouwing afgewezen. Nadat Agriver de verschuldigdheid daarvan bij conclusie van antwoord gemotiveerd heeft betwist, is [appellante] daarop niet teruggekomen. De twee door [appellante] in het geding gebrachte sommatiebrieven van zijn raadsman (productie 5 bij dagvaarding) zijn voor toewijzing onvoldoende nu dit verrichtingen betreft ter instructie van de zaak waarvoor de artikelen 237 – 240 Rv. een vergoeding plegen in te sluiten.
2.19 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt Agriver veroordeeld in de kosten van beide instanties.
Slotsom
2.20 De grieven 1, 2, 4 en 5 slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, met beslissing als hieronder weer te geven.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 oktober 2004 en doet opnieuw recht;
veroordeelt Agriver tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 12.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2003, telkens na afloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente conform artikel 6:119 BW Pro;
veroordeelt Agriver in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 780,-- voor salaris van de procureur en op € 361,40 voor verschotten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,-- voor salaris van de procureur en op € 1.093,93 voor verschotten;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Valk en Van Osch en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 september 2006.