Uitspraak
5 december 2006
derde civiele kamer
rolnummer 05/640
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. P.A.C. de Vries,
tegen:
de naamloze vennootschap
N.V. Univé Schade,
voorheen: de onderlinge verzekeringsmaatschappij Univé Schade B.A.,
gevestigd te Assen,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
procureur: mr. L. Paulus.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 30 juni 2004, 3 november 2004 en 16 maart 2005 die de rechtbank Almelo tussen principaal appellant/incidenteel geïntimeerde (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en principaal geïntimeerde/incidenteel appellante (hierna ook te noemen: Univé) als gedaagde heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft Univé bij exploot van 26 mei 2005 aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Univé voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] dertien grieven tegen de vonnissen van 3 november 2004 en 16 maart 2005 aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Univé veroordeelt tot vergoeding van zijn schade ad € 148.468,20 + PM, minus de reeds betaalde voorschotten, vermeerderd met de wettelijke rente over alle toegewezen schadeposten vanaf de dag van het ongeval (25 maart 1998) althans vanaf enige andere datum die het hof in goede justitie kiest, tot aan de dag van algehele betaling en vermeerderd met een bedrag van € 6.470,80 wegens buitengerechtelijke kosten, een en ander met veroordeling van Univé in de proceskosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Univé verweer gevoerd, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn vordering althans tot ongegrondverklaring van het appèl, met veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft Univé incidenteel beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 16 maart 2005 en heeft zij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Univé heeft gevorderd dat het hof dat vonnis gedeeltelijk vernietigt wat betreft de hoogte van de door haar aan [appellant] verschuldigde buitengerechtelijke kosten en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [appellant] veroordeelt tot terugbetaling aan Univé van € 9.011,15, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 mei 2005 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft [appellant], onder overlegging van producties, verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof primair bepaalt dat het door [appellant] gevorderde bedrag wegens buitengerechtelijke kosten ad € 6.470,80 in plaats van € 4.760,00 (het door de rechtbank toegewezen bedrag; hof) terecht is en voor toewijzing vatbaar ligt, naast de wettelijke rente daarover vanaf 17 september 2002, subsidiair het eindvonnis van 16 maart 2005 bekrachtigt, met veroordeling van Univé in de kosten van beide instanties.
2.6 Vervolgens heeft Univé bij akte gereageerd op de memorie van antwoord in het incidenteel beroep, waarna [appellant] heeft afgezien van het nemen van een antwoordakte.
2.7 Tot slot hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 3 november 2004 onder 1.a tot en met 1.f feiten vastgesteld. [appellant] heeft in grief 2 aangevoerd dat de rechtbank onder 1.d ten onrechte ervan is uitgegaan dat Univé hem bij wijze van voorschot in totaal € 41.336,09 had betaald. Het hof zal in rechtsoverweging 4.7 onder 2 daarop nader ingaan. Aangezien [appellant] tegen de verdere feiten, zoals vastgesteld door de rechtbank, geen grieven heeft aangevoerd of bezwaren heeft geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Tegen het tussenvonnis van 30 juni 2004 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
4.2 Het gaat in deze zaak om de hoogte van de schadevergoeding waarop [appellant] aanspraak kan maken als slachtoffer van een verkeersongeval jegens Univé als WAM-verzekeraar van de veroorzaker van dat ongeval.
4.3 [appellant] is geboren op 26 juli 1947 en was laatstelijk werkzaam als metselaar in dienstbetrekking. Op 25 maart 1998 is hij als passagier van een auto betrokken geraakt bij een verkeersongeval. De auto waarin hij zat, werd van achteren aangereden door een andere auto waarvan de bestuurder bij Univé WAM-verzekerd was. Univé heeft erkend voor de door dit ongeval ontstane schade jegens [appellant] aansprakelijk te zijn. [appellant] is ten gevolge van het ongeval arbeidsongeschikt geworden. Hij ontvangt een WAO-uitkering berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%.
[appellant] is in 2001 op verzoek van beide partijen onderzocht door de neuroloog E.F.J. Poels, verbonden aan het Canisius-Wilhelmina Ziekenhuis in Nijmegen. Poels heeft in zijn rapportage van 12 juli 2001 als diagnose gesteld: “acceleratie trauma van de wervelkom, vooral de halswervelkolom en in mindere mate de lumbale wervelkolom. Daarna de ontwikkeling van vrij typische zogenaamde post whiplashklachten.”
4.4 De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 16 maart 2005 geoordeeld dat [appellant] jegens Univé aanspraak kan maken op betaling van in totaal € 75.225,43. Zij heeft Univé - onder aftrek van een bedrag van € 41.336,09 wegens betaalde voorschotten - veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 33.889,34, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding, zijnde 19 september 2002.
4.5 In hoger beroep heeft [appellant] in het principaal appèl in dertien grieven aangevoerd dat de rechtbank:
1. heeft verzuimd een oordeel te geven over het door hem gevraagde WAO-voorbehoud;
2. ten onrechte heeft aangenomen dat hem reeds voorschotten tot een bedrag van € 41.336,09 waren betaald, terwijl dat € 39.067,19 is geweest;
3. ten onrechte de vergoeding voor de reeds gemaakte eigen kosten van medicijnen heeft bepaald op f 100,00 en voor toekomstige kosten in verband met medicijnen, therapie etc. op f 500,00;
4. ten onrechte geen vergoeding heeft toegekend voor door hem gemaakte parkeerkosten ad f 50,00;
5. ten onrechte geen vergoeding van f 150,00 heeft toegekend voor de reiskosten die zijn gemaakt door bezoekers aan hem direct na het ongeval;
6. ten onrechte de gevorderde inkomstenderving van zijn echtgenote ad f 250,00 heeft afgewezen;
7. zijn schade wegens verlies aan zelfwerkzaamheid vanaf ongeval tot einde leven te laag heeft bepaald op € 4.537,80;
8. ten onrechte de gevorderde schade voor huishoudelijke hulp voor het verleden en de toekomst ad f 10.000,00 volledig heeft afgewezen;
9. ten onrechte geen vergoeding heeft toegekend voor het feit dat hij kosten moet maken in verband met “stilzitten thuis”, welke hij begroot op f 1.500,00;
10. ten onrechte zijn schade wegens het verlies aan arbeidsvermogen heeft gesteld op € 39.744,34;
11. heeft verzuimd de wettelijke rente over zijn schade toe te wijzen vanaf de datum van het ongeval;
12. ten onrechte op niet inzichtelijke wijze zijn schade wegens gemiste verdiensten uit zwarte nevenwerkzaamheden heeft begroot op € 15.000,00;
13. een te laag bedrag aan smartengeld ( € 7.500,00) heeft toegekend.
4.6 In het incidenteel appèl heeft Univé betoogd dat de rechtbank in haar overwegingen en in het dictum er geen rekening mee heeft gehouden dat zij aan [appellant] in verband met de buitengerechtelijke kosten reeds een voorschot van € 8.073,81 heeft betaald.
4.7 In het hiernavolgende zal het hof de dertien grieven bespreken die [appellant] in het principaal appèl heeft aangevoerd.
1 het WAO-voorbehoud
In eerste aanleg heeft [appellant] in dit verband gesteld dat hij Univé heeft verzocht in de met haar te sluiten vaststellingsovereenkomst een ontbindende voorwaarde op te nemen voor het geval in de toekomst de WAO “mocht wegvallen”. [appellant] heeft echter een procedure aanhangig gemaakt tegen Univé. Univé heeft in hoger beroep terecht opgemerkt dat [appellant] in eerste aanleg geen vordering heeft ingesteld die ertoe strekte dat zij niet alleen zou worden veroordeeld tot vergoeding van [appellant]’s op dat moment te begroten schade, maar ook dat Univé daarna, onder bepaalde voorwaarden, door [appellant] nog zou kunnen worden aangesproken tot vergoeding van alsdan te begroten nadere schade. Het stond de rechtbank dan ook niet vrij over het zogenoemde WAO-voorbehoud een beslissing te geven omdat een daartoe strekkende vordering van [appellant] ontbrak en zij dan buiten de omvang van de rechtsstrijd zou zijn getreden. Ook in hoger beroep is een dergelijke vordering niet ingesteld. [appellant] heeft in dit verband namelijk niet meer gesteld dan dat hij het hof verzoekt “het gevraagde WAO voorbehoud toe te staan en op te laten nemen in het met Univé eventueel te sluiten vaststellingscontract”. In een procedure als de onderhavige kan het hof echter niet gebieden wat partijen in een vaststellingscontract moeten vastleggen. Ook in hoger beroep heeft [appellant] op dit punt geen duidelijke vordering ingesteld en daarbij evenmin geformuleerd hoe een dergelijk WAO-voorbehoud zou moeten luiden. Daarom kan ook het hof over het zogenoemde WAO-voorbehoud geen oordeel geven. Grief 1 faalt.
2 De voorschotten
[appellant] stelt dat Univé hem een bedrag van € 39.067,19 aan voorschotten heeft uitgekeerd en niet € 41.336,09, zoals de rechtbank heeft aangenomen op basis van de conclusie van antwoord van Univé. Partijen verschillen van mening over de vraag of op 15 maart 2000 een bedrag van f 5.000,00 is betaald aan [appellant]; voor het overige zijn de door Univé gestelde voorschotbetalingen door [appellant] niet betwist. Waar Univé stelt in verband met haar aansprakelijkheid reeds voorschotten te hebben betaald en [appellant] dit gemotiveerd betwist, is het aan Univé om te bewijzen dat zij dit bedrag heeft betaald. In hoger beroep heeft zij in dit verband aangevoerd dat de advocaat van [appellant] in een brief van 28 mei 2002 aan haar heeft geschreven dat er f 34.000,00 aan voorschotten zou zijn betaald terwijl dat - zo begrijpt het hof - als [appellant]’s huidige stelling juist zou zijn, maar f 31.000,00 zou moeten zijn geweest. Verder heeft Univé gewezen op een interne telefoonnotitie van 10 maart 2000 waarin staat vermeld dat f 5.000,00 zou worden overgemaakt en een uitdraai overgelegd uit haar eigen geautomatiseerd betalingssysteem waaruit volgens Univé blijkt dat op 15 maart 2000 een bedrag van € 2.268,90 als algemeen voorschot aan [appellant] is betaald.
Naar het oordeel van het hof bieden deze stukken echter, ook in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende grond om van de juistheid van Univé’s stelling uit te gaan. Het is dan ook aan Univé om de juistheid van haar stelling te bewijzen, bij voorkeur door overlegging van een bankafschrift waaruit blijkt dat zij op 15 maart 2000 f 5.000,00 aan [appellant] heeft betaald. De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen teneinde Univé in de gelegenheid te stellen bij akte nadere bewijsstukken in het geding te brengen, dan wel om zich uit te laten over de vraag hoe zij dit bewijs anders dan door het overleggen van schriftelijke bewijsstukken wil leveren.
3 Kosten medicijnen en therapie
[appellant] vordert een bedrag van f 200,00 omdat hij in de periode van 25 maart 1998 tot en met 1 januari 2002 ten gevolge van het ongeval pijnklachten heeft ondervonden die hem noopten veel meer dan de gebruikelijke hoeveelheden pijnstillers te slikken, hetgeen niet door zijn ziektekostenverzekering werd vergoed. Verder vordert hij voor de toekomst een bedrag van f 2.500,00 omdat hij deze extra medicijnkosten zal blijven houden en omdat hij nog steeds fysiotherapie krijgt, die maar gedeeltelijk wordt vergoed. In totaal vordert hij dus f 2.700,00. De rechtbank heeft voor de medicijnen over de periode tot 1 januari 2002 f 100,00 toegewezen voor de gemaakte kosten (rov. 6.2 van het tussenvonnis van 3 november 2004) en voor de toekomstige kosten een bedrag van f 500,00 (rov. 13.2 van dat tussenvonnis). De rechtbank heeft kort gezegd overwogen dat het op zichzelf wel aannemelijk is geworden dat [appellant] dit soort kosten heeft gemaakt en ook nog zal moeten maken, maar dat iedere onderbouwing van de kosten onderbreekt. Dat is in hoger beroep nog steeds zo. Het had op de weg van [appellant] gelegen om duidelijk aan te geven hoeveel en welke pijnstillers hij voor eigen rekening heeft geslikt, c.q. nog slikt en hoeveel hij voor eigen rekening vanaf 2002 heeft bijgedragen c.q. nog zal moeten bijdragen aan zijn fysiotherapeutische behandeling en eventuele andere behandelingen. De omstandigheid dat niet van hem kan worden verlangd hiervan bewijsstukken over te leggen, zoals hij stelt, bevrijdt hem niet van zijn verplichting zijn vordering feitelijk te onderbouwen met aantallen en prijzen, onder aftrek van toegekende vergoedingen. Aangezien die onderbouwing ook in hoger beroep ontbreekt, is er geen grond het vonnis van de rechtbank op dit punt te vernietigen. Waar iedere feitelijke onderbouwing van zijn stelling ontbreekt en daaraan reeds om die reden voorbij wordt gegaan, is er ook geen grond [appellant] toe te laten tot bewijslevering, zoals hij uitdrukkelijk heeft aangeboden. Grief 3 faalt dus.
4 Parkeergeld
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 7.2 van het tussenvonnis van 3 november 2004 een bedrag van f 750,00 toegewezen wegens eigen reiskosten en parkeergelden. [appellant] vorderde f 750,00 wegens reiskosten en f 50,00 wegens parkeergeld. In hoger beroep stelt hij dat de rechtbank geen oordeel heeft gegeven over de door hem gevorderde vergoeding voor parkeergeld. Dat is niet juist. De rechtbank heeft overwogen dat op grond van het aantal kilometers dat [appellant] heeft opgegeven en de door hem gevorderde vergoeding van f 0,40 per kilometer, een reiskostenvergoeding van circa f 600,00 gerechtvaardigd zou zijn. Aldus zou inclusief de door [appellant] gevorderde parkeergelden ad f 50,00 een bedrag van f 650,00 toewijsbaar zijn. Echter, omdat Univé zich bereid heeft verklaard voor reiskosten en parkeergelden f 750,00 te betalen, heeft de rechtbank vervolgens dit bedrag toegewezen. [appellant] moest dus in hoger beroep aannemelijk maken dat hij aan reiskosten en parkeergelden tezamen meer dan f 750,00 heeft uitgegeven. Dat heeft hij in hoger beroep niet gemotiveerd. Ook grief 4 faalt dus.
5 Reiskosten bezoekers
[appellant] vordert een bedrag van f 150,00 wegens reiskosten die vrienden en kennissen hebben moeten maken toen zij hem na het ongeval kwamen opzoeken. Dit soort kosten komen op grond van het bepaalde in artikel 6:107 lid 1 BW Pro slechts voor vergoeding in aanmerking wanneer de persoonlijke relatie van de derde tot het slachtoffer zodanig nauw is, dat het maken van de bezoekkosten dáárdoor wordt gerechtvaardigd (MvT Inv. Parl. Gesch., blz. 1282 e.v. onder 7). Daarvan is naar het oordeel van het hof bij bezoeken door vrienden en kennissen in het algemeen niet zonder meer sprake. Door [appellant] is verder ook niets gesteld waaruit zou kunnen volgens dat hij met de desbetreffende personen een nauwe relatie in de hier bedoelde zin onderhield. De enkele omstandigheid dat deze bezoeken aan zijn herstel hebben bijgedragen, zoals hij stelt, is in dit verband onvoldoende. Aldus heeft hij te weinig gesteld om op dit punt tot bewijslevering te worden toegelaten, zoals hij heeft aangeboden. Daarmee faalt grief 5.
6 Inkomstenderving echtgenote
[appellant] heeft in eerste aanleg een bedrag van f 250,00 gevorderd omdat zijn echtgenote inkomsten heeft gederfd als gevolg van vrije dagen, gemiste overuren en dergelijke. Ook hier gaat het om verplaatste schade in de zin van artikel 6:107 lid 1 BW Pro. De rechtbank heeft deze post afgewezen. In hoger beroep heeft [appellant] deze vordering verhoogd tot € 500,00. [appellant] stelt zich op het standpunt dat zijn echtgenote inkomsten uit haar werk als hulp in de thuiszorg in loondienst heeft gemist omdat zij hem heeft begeleid naar diverse medische instellingen, advocaat en SFB en ARBO-dienst.
Het hof overweegt als volgt. Als kosten van verzorging van het slachtoffer kunnen ook gederfde inkomsten in de vorm van gemiste vakantiedagen door een derde in aanmerking komen wanneer aannemelijk is dat het normaal en gebruikelijk is dat professionele (betaalde) hulpverleners worden ingeschakeld in het geval die derde niet in de gelegenheid zou zijn het slachtoffer bij te staan (HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 en HR 6 juni 2003, NJ 2003, 504). Op grond van de stellingen van [appellant] - die alleen maar heeft gesteld dat zijn echtgenote hem, mede vanwege zijn “duizeligheidsklachten etc.”, regelmatig heeft vergezeld - is onvoldoende aannemelijk dat zich hier een situatie voordeed waarvoor professionele hulp zou zijn ingeschakeld wanneer zijn echtgenote verhinderd zou zijn geweest hem te vergezellen. Hieruit volgt tevens dat er geen grond is [appellant] op dit punt tot nadere bewijslevering toe te laten, zoals hij heeft aangeboden. Ook grief 6 faalt derhalve.
7 Verlies zelfwerkzaamheid
In eerste aanleg heeft [appellant] hiervoor een bedrag van in totaal f 6.000,00 gevorderd voor de periode tot en met 2001 (f 1.500,00 per jaar) en een bedrag van f 18.947,87 als gekapitaliseerde schade vanaf 2002 tot zijn 73e levensjaar. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 10.2 van het tussenvonnis van 3 november 2004 een bedrag van f 10.000,00 (€ 4.537,80) toegewezen. In hoger beroep voert [appellant] aan dat de rechtbank zich te veel heeft laten leiden door het rapport van de neuroloog drs. Poels door te oordelen dat hij nog in staat moet worden geacht kleinere klussen in en om het huis zelf te doen en dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te oordelen dat het door Univé geboden bedrag zijn schade niet dekt. Volgens [appellant] ondervindt hij meer beperkingen en moeten er nadere onderzoeken plaatsvinden, waaronder, zo begrijpt het hof, een neuropsychologisch onderzoek naar zijn beperkingen en een arbeidsdeskundig onderzoek naar de gevolgen van zijn beperkte belastbaarheid.
Neuroloog Poels heeft in zijn rapport geschreven:
“8 a. Er zijn geen feitelijk neurologische beperkingen aan te geven. Betrokkene wordt weliswaar gehinderd in ADL, sociale activiteiten, vrijetijdsbesteding en beroepsuitoefening, doch deze beperkingen hebben een subjectief karakter. De beperkingen welke betrokkene aangeeft bestaan uit pijnklachten, welke ontstaan wanneer betrokkene bepaalde activiteiten voor een langere periode uitvoert (...)
Beperkingen welke betrokkene naar mijn oordeel zal ondervinden bij loonvormende arbeid in het algemeen zijn beperkt en worden niet gekenmerkt door de onmogelijkheid bepaalde bewegingen uit te voeren. Wel zullen er na bepaalde activiteiten, welke langer dan ongeveer 1 uur onafgebroken hebben geduurd pijnklachten kunnen ontstaan. (...)
Zwaar bukken en tillend werk is voor betrokkene niet weggelegd en ook het tillen van zware voorwerpen boven schouderhoogte kan pijnklachten in het cervicale gebied opleveren. Het is dus van belang om werkhoogte, zitcomfort en belichting goed op de specifieke wensen van betrokkene in te stellen.
b. in het algemeen dagelijks leven zie ik geen beperkingen.”
Ook heeft hij geschreven:
“6. Bij betrokkene is al eerder neuropsychologisch onderzoek verricht en de gegevens daarin verwerkt, heb ik tot mijn beschikking. Ik ben van mening dat herhaling van dit onderzoek geen nieuwe gegevens zal opleveren en heb de gegevens zoals die mij dus ter beschikking staan in mijn rapportage verwerkt.”
De functionele invaliditeit schat Poels op 4%.
Het komt er dus op neer dat de door beide partijen ingeschakelde neuroloog, die [appellant] heeft onderzocht, de fysieke en mentale belastbaarheid van [appellant] heeft beoordeeld en van mening is dat er geen neurologische beperkingen zijn, maar alleen subjectieve pijnklachten die hem hinderen in zijn algemeen dagelijks leven en bij het verrichten van loonvormende arbeid. De subjectieve pijnklachten maken [appellant] volgens Poels volledig ongeschikt voor het verrichten van loonvormende arbeid, maar beperken hem niet in zijn algemeen dagelijks leven. Anders dan [appellant] meent, is dat niet zonder meer tegenstrijdig. Bij de vraag of iemand in staat is loonvormende arbeid te verrichten gaat het er immers om of iemand in staat is gedurende langere achtereenvolgende tijd werkzaamheden te verrichten, terwijl in het algemeen dagelijks leven die prestatie-eis niet bestaat. Bovendien betreffen de door Poels genoemde beperkingen - pijnklachten die ontstaan wanneer bepaalde activiteiten voor een langere periode worden uitgevoerd, het verrichten van zwaar bukkend en tillend werk en het tillen van zware voorwerpen boven schouderhoogte - bewegingen die in het normale dagelijkse leven betrekkelijk weinig hoeven te worden uitgevoerd. Desalniettemin zal [appellant], die in zijn vrije tijd blijkbaar regelmatig kluste in en om het huis, door deze beperkingen minder zelf kunnen doen dan voorheen. Naar het oordeel van het hof dient hiermee rekening te worden gehouden.
Voor nadere medische of arbeidskundige onderzoeken ziet het hof geen grond. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de deskundige in zijn rapport heeft aangegeven geen reden voor nader neuropsychologisch onderzoek te zien. In het licht van dit rapport is de enkele stelling van [appellant] dat een dergelijk onderzoek dan wel nader medisch onderzoek een ander licht op zijn beperkingen kan werpen, onvoldoende om op basis daarvan nadere medische onderzoeken te gelasten. Nu niet gesteld of gebleken is dat zich sinds het onderzoek door Poels nieuwe relevante medische feiten hebben voorgedaan, had het minst genomen op de weg van [appellant] gelegen zijn stelling dat er nader onderzoek moet worden verricht te onderbouwen met bijvoorbeeld concrete verwijzingen naar de andere medische rapportages die zich reeds bij de stukken bevinden of met een rapport van een deskundige. Het kan er daarom voor worden gehouden dat [appellant] in medisch opzicht niet in staat is loonvormende arbeid te verrichten zodat een arbeidskundig onderzoek in dat opzicht geen nieuw licht op de zaak kan werpen. Verder geldt dat [appellant] in het algemeen dagelijks leven beperkingen zal ondervinden bij het uitvoeren van sommige bewegingen die fysiek betrekkelijk zwaar belastend zijn. Aangezien de noodzaak tot het uitvoeren van dergelijke bewegingen in het algemeen dagelijks leven beperkt is, is er onvoldoende grond hiervoor een arbeidskundig onderzoek te gelasten.
Wel is voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] ten gevolge van zijn letsel enige beperkingen zal ondervinden bij het klussen in en om het huis. Daarvoor zal hij hulp moeten inhuren. Het hof oordeelt een vergoeding van € 680,00 per jaar tot de 65e verjaardag van [appellant] in dit opzicht redelijk. Aangezien [appellant] hiervoor nu reeds een vergoeding ontvangt, dient dit bedrag gekapitaliseerd te worden per peildatum 19 september 2002. Uitgaande van een rekenrente van 3% en rekening houdend met de sterftekans, stelt het hof deze schade ex aequo et bono vast op in totaal € 8.600,00. Dit betekent dat [appellant] bovenop het door de rechtbank reeds toegekende bedrag van € 4.537,80 aanspraak kan maken op € 4.062,20. In zoverre slaagt grief 7.
8 Huishoudelijke arbeid
[appellant] vordert een bedrag van f 10.000,00 omdat hij niet meer kan helpen in het huishouden. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat onvoldoende duidelijk is geworden voor welke taken [appellant] is uitgevallen; ter comparitie heeft hij alleen maar aangevoerd dat hij wel eens hielp bij het afwassen, maar dat rechtvaardigt niet de toekenning van een schadevergoeding, aldus de rechtbank. Ook heeft zij erop gewezen dat [appellant] op grond van het rapport van Poels in staat moet worden geacht licht huishoudelijk werk te verrichten. In hoger beroep heeft [appellant] gesteld dat hij de nodige klussen in huis deed, zoals afwassen, stofzuigen, tuinarbeid en klusarbeid in en om het huis en dat hij dat nu niet meer kan. Naar het oordeel van het hof komt [appellant] hiervoor geen vergoeding toe. Voorzover het gaat om werkzaamheden aan de tuin of “klusarbeid” worden deze kosten geacht te zijn begrepen, zoals gebruikelijk, onder verlies zelfwerkzaamheid. Voor het overige (zoals afwassen en stofzuigen) heeft [appellant] geenszins aannemelijk gemaakt dat hij, naast een full-time baan als metselaar, zwart bijklussen in de vrije tijd én andere klussen in en rond het huis (zelfwerkzaamheid), vóór het ongeval substantieel bijdroeg aan huishoudelijk werk, terwijl zijn vrouw slechts 15 uur per week buitenshuis werkte. Van enige substantiële taakverschuiving is derhalve niet gebleken. Een nader onderzoek naar de belastbaarheid van [appellant] inzake huishoudelijke arbeid kan daarom achterwege blijven. Ook grief 8 faalt.
9 Kosten stilzitten thuis
[appellant] vordert f 1.500,00 omdat hij sinds het ongeval gedwongen thuis zit en dit, zo stelt hij, onder andere vanwege de hogere energiekosten, duurder is dan wanneer hij de hele dag voor zijn werk buitenshuis zou zijn. Hij heeft in dit verband gesteld dat f 25,00 per maand wegens extra verwarmingskosten “een gebruikelijke vergoeding” is. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
Het hof oordeelt hierover als volgt. Aangezien [appellant]’s vrouw maar 15 uur per week buitenshuis werkt(e), gaat het feitelijk om 15 uur per week dat [appellant] sinds het ongeval alleen thuis zit. Ofschoon uit de stukken wel blijkt dat [appellant] sinds het ongeval zijn huis nauwelijks meer uit komt en Univé dit op zichzelf ook niet heeft weersproken, had het toch wel op de weg van [appellant] gelegen om aan de hand van gas- en elektriciteitsrekeningen te laten zien dat het energieverbruik ook daadwerkelijk is gestegen sinds het ongeval. Omdat [appellant] zijn vordering onvoldoende feitelijk heeft geadstrueerd is er ook geen grond [appellant] op dit punt tot bewijs toe te laten. Ook grief 9 faalt.
10 Verlies arbeidsvermogen
Het debat dat de partijen voeren gaat over de vraag of er een nieuwe kapitalisatieberekening gemaakt moet worden. De enige geschilpunten betreffen de kapitalisatiedatum en met welke rekenrente (rendement) en inflatiepercentage moet worden gerekend. Bij de stukken bevindt zich een berekening waarin het arbeidsvermogenverlies van [appellant] tot zijn 60e jaar per 1 januari 2002 is gekapitaliseerd op f 87.585,00, bij een rendement van 6% en een inflatie van 3%, dus bij een kapitalisatierente van 3%. De rechtbank heeft dat bedrag ook toegewezen. [appellant] wil dat zijn verlies aan arbeidsvermogen wordt gekapitaliseerd per 1 januari 2005, tegen een kapitalisatierente van 2% (4% rendement en 2% inflatie). Univé verzet zich daartegen.
[appellant] heeft niet gemotiveerd aangegeven waarom in deze zaak met een andere kapitalisatierente gerekend zou moeten worden dan de in het huidige tijdsgewricht gebruikelijke 3% (6% rendement en 3% inflatie). Het hof ziet dan ook geen aanleiding in deze zaak een andere kapitalisatierente te hanteren. Verder geldt dat [appellant] in zijn toelichting op deze grief onder 7. terecht heeft opgeworpen dat Univé vanaf de kapitalisatiedatum over het verschuldigde bedrag de wettelijke rente is verschuldigd. In zoverre slaagt ook, zoals hierna zal blijken, grief 11. Dat betekent dat [appellant] vanaf de peildatum 1 januari 2002 aanspraak kan maken op de wettelijke rente over het door de rechtbank toegewezen bedrag van f 87.585,00. Tot 1 januari 2005 gaat het daarbij om een bedrag van ongeveer f 15.000,00. [appellant] heeft een kapitalisatieberekening overgelegd van zijn verlies aan arbeidsvermogen per 1 januari 2005 bij een (voor hem gunstige) kapitalisatierente van 2%, welke uitkomt op f 91.852,19 (en niet op € 91.852,19 zoals [appellant] kennelijk abusievelijk stelt). Wanneer dit zou worden berekend op basis van een door het hof aangehouden kapitalisatierente van 3%, zou dit bedrag lager uitvallen. Een en ander betekent dat [appellant] bij een kapitalisatie per 1 januari 2002 – wanneer ook rekening wordt gehouden met de sindsdien verschuldigd geworden wettelijke rente – aanspraak kan maken op een hoger bedrag dan wanneer er wordt gekapitaliseerd per 1 januari 2005. Nu het hof een kapitalisatierente van 3% hanteert en de grief in zoverre faalt, heeft [appellant] geen belang meer bij een voor hem ongunstig uitvallende kapitalisatie per 1 januari 2002.
11 Wettelijke rente
[appellant] maakt aanspraak op de wettelijke rente vanaf de datum ongeval, zijnde 25 maart 1998. De rechtbank heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, 19 september 2002. De wettelijke rente over het smartengeld moet worden toegewezen vanaf de datum van het ongeval omdat deze schade toen is geleden. Verder is de wettelijke rente over gekapitaliseerde bedragen toewijsbaar vanaf de kapitalisatiedatum, althans voor zover de kapitalisatiedatum is gelegen vóór de dag van dagvaarding. In zoverre slaagt de grief dan ook. Wat betreft de overige bedragen geldt dat het daarbij steeds gaat om kosten die na het ongeval zijn gemaakt. De wettelijke rente daarover is toewijsbaar vanaf het moment van opeisbaarheid. Het is aan [appellant] als eisende partij om daarover duidelijkheid te verschaffen, zeker nadat de rechtbank in haar eindvonnis uitdrukkelijk had overwogen dat de rentevordering onvoldoende was toegelicht. Nu die toelichting ook in hoger beroep ontbreekt, is er geen grond het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke rente wat betreft de overige bedragen toewijsbaar is vanaf de dag van dagvaarding, aan te tasten. In zoverre faalt de grief dus.
12 Inkomsten uit zwart werk
De rechtbank heeft een bedrag van € 15.000,00 toegewezen wegens gemiste inkomsten uit zwart werk. Daarbij is zij ervan uitgegaan dat [appellant] tot zijn 65e gemiddeld 20 uur per maand zou hebben zwart gewerkt voor f 20,00 per uur.
[appellant] heeft allereerst betoogd dat de rechtbank er ten onrechte van uit is gegaan dat hij 20 uur per maand werkte terwijl hij gemiddeld 40 uur per maand werkte en hij daarnaast ook nog een paar keer per jaar open haarden aanlegde. Over deze kwestie zijn in eerste aanleg getuigen gehoord. Alleen [appellant] heeft daarbij, als partijgetuige, verklaard dat hij schatte gemiddeld 40 uur per maand zwart te hebben gewerkt en dat hij daarnaast ook nog een paar keer per jaar een open haard aanlegde. De getuige [A.] heeft verklaard in het jaar vóór het ongeval nog twee of drie keer met [appellant] te hebben gewerkt en toen met hem onder meer twee keer een open haard te hebben aangelegd en voorts te denken dat [appellant] bijna elk weekend wel bijkluste. De getuige [B.] heeft verklaard ervan uit te gaan dat [appellant], hem kennende, bijna elk weekend bijkluste. De getuige [C.] heeft verklaard geen idee te hebben hoeveel [appellant] gemiddeld bijkluste. Deze verklaringen bevatten, ook in onderlinge samenhang beschouwd, te weinig concrete feiten en omstandigheden om als steunbewijs te kunnen gelden voor de verklaring van [appellant] dat hij gemiddeld 40 uur per maand zwart bijkluste en daarnaast ook nog eens een paar keer per jaar open haarden aanlegde. Weliswaar heeft [appellant] op dit punt aanvullend (getuigen)bewijs aangeboden, maar voor zover hij nader schriftelijk bewijs wil bijbrengen, had hij dat al meteen bij memorie van grieven kunnen en moeten doen en voor zover hij nader getuigenbewijs zou willen leveren, geldt dat het, nu op dit punt in eerste aanleg al getuigen zijn gehoord, op zijn weg had gelegen om aan te geven welke (nieuwe) getuigen aanvullend gehoord zouden moeten worden en waarover die getuigen dan nader of anders zouden kunnen verklaren. Nu hij dit alles heeft nagelaten wordt aan zijn aanbod tot nadere bewijslevering voorbij gegaan.
Verder heeft [appellant] aangevoerd dat niet inzichtelijk is hoe de rechtbank tot het bedrag van € 15.000,00 is gekomen. Het hof volgt [appellant] hierin niet. Wanneer ervan wordt uitgegaan dat hij tot zijn 65e zwart zou hebben gewerkt, gaat het over de periode van 25 maart 1998 (datum ongeval) tot 26 juli 2012 (65e verjaardag [appellant]) om 14 jaar en 4 maanden, zijnde 172 maanden. Redelijkerwijs kunnen daar 14 maanden van worden afgetrokken – per jaar één maand - voor vakanties en feestdagen, zodat 158 maanden overblijven. Dat zou betekenen dat [appellant] met zwart werk 158 x 20 uur x f 20,00 = f 63.200,00 zou hebben verdiend. Die inkomsten moeten worden teruggebracht naar een nettovergoeding, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 24 november 2000, NJ 2001, 195). Dit is door de rechtbank verder niet geëxpliciteerd. Een van de factoren die daarbij van belang is, is dat rekening moet worden gehouden met belastingen en premieheffing. Het is redelijk in verband daarmee een korting toe te passen van 40%, zodat resteert een nettobedrag van f 37.920,00. Een andere van belang zijnde factor is dat [appellant] nu al vervroegd een vergoeding voor verdiensten zal ontvangen die hij anders in de toekomst zou hebben gehad. Daarom moet ook met kapitalisatiefactoren als rendement en inflatie rekening worden gehouden, terwijl daarnaast ook de kans dat [appellant] voortijdig zou zijn gestorven (de sterftekans) of door ziekte of anderszins niet meer in staat zou zijn geweest dit extra werk tot zijn 65e te verrichten, moet worden verdisconteerd. Aldus is het oordeel van de rechtbank dat [appellant]’s schade wegens gederfde inkomsten uit zwart werk kunnen worden geschat op € 15.000,00 (f 33.055,65) naar het oordeel van het hof voldoende inzichtelijk. [appellant]’s stelling dat de overwegingen van de rechtbank niet te volgen zijn, wordt dan ook gepasseerd.
Het voorgaande betekent dat ook grief 12 faalt.
13 Smartengeld
De rechtbank heeft ten titel van smartengeld een bedrag van € 7.500,00 toegewezen. [appellant] vordert € 20.420,10. Het hof overweegt dat de hoogte van immateriële schadevergoeding of smartengeld ingevolge artikel 6:106 lid 1 BW Pro naar billijkheid moet worden vastgesteld, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor [appellant]. Bij de beoordeling van de hoogte van dit bedrag neemt het hof mede in aanmerking de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend – daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen – alsmede de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding (vgl. HR 17 november 2000, NJ 2001, 215).
[appellant] lijdt aan een post-whiplash syndroom. Gelet op de leeftijd van [appellant] ten tijde van het ongeval (50 jaar), de rapportage van de neuroloog Poels, waarin deze de functionele invaliditeit van [appellant] heeft geschat op 4%, de omstandigheid dat [appellant] sinds het ongeval volledig arbeidsongeschikt is en er thans nog sprake is van restklachten na whiplash, het feit dat [appellant] niet meer in staat is zijn vroegere hobby’s (o.a. het houden van duiven) uit te oefenen en beperkt is in zijn mogelijkheden om te klussen in en om het huis, waardoor zijn daginvulling beperkt is, is het hof met de rechtbank van oordeel dat in deze zaak een smartengeld van € 7.500,00 redelijk en billijk is.
Conclusie
4.8 Uit het hiervoor overwogene volgt dat [appellant] van Univé in ieder geval heeft te vorderen:
- € 272,27 (f 600,00) voor gemaakte en te maken medicijnkosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 september 2002;
- € 340,34 (f 750,00) voor reiskosten en parkeergeld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 september 2002;
- € 8.600,00 voor verlies zelfwerkzaamheid, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 september 2002;
- € 39.744,34 (f 87.585,00) wegens verlies arbeidsvermogen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2002;
- € 15.000,00 wegens gemis inkomsten uit zwart werk, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 september 2002;
- € 7.500,00 wegens smartengeld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 maart 1998.
4.9 Verder is in hoger beroep niet in geschil dat Univé ook nog aan [appellant] is verschuldigd:
- € 38,44 wegens eigen risico ziektekostenverzekering, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 september 2002;
- € 33,58 wegens kosten medische adviezen fysiotherapeut, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 september 2002;
- € 2.998,66 wegens buitengerechtelijke kosten (zonder de in de voorfase gemaakte advocatenkosten, waarop hierna onder 4.14 e.v. nader zal worden ingegaan), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 september 2002.
4.10 Op voornoemde bedragen strekt in mindering hetgeen Univé bij wijze van voorschot aan [appellant] heeft uitgekeerd. Gezien hetgeen in rov. 4.7 onder 2 is overwogen, kan dit bedrag thans nog niet in rechte worden vastgesteld.
4.11 Verder stelt Univé in het incidenteel appèl dat zij ook nog een bedrag van € 8.073,81 als voorschot in verband met buitengerechtelijke kosten aan [appellant] heeft betaald, dat de rechtbank daar in haar eindvonnis geen rekening mee heeft gehouden, waarna Univé, zo begrijpt het hof, € 8.073,81 plus de daarover vanaf 19 september 2002 verschuldigde wettelijke rente te veel heeft moeten betalen aan [appellant]. Zij vordert daarom terugbetaling van € 9.011,15, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 mei 2005.
4.12 [appellant] erkent dat Univé hem al een bedrag van € 8.073,81 bij wijze van voorschot op de buitengerechtelijke kosten had betaald, zoals ook de rechtbank in het tussenvonnis van 3 november 2004 onder 18.1 al had vastgesteld. Hij ontkent niet dat de rechtbank met deze betaling in haar eindvonnis geen rekening heeft gehouden. Desalniettemin meent hij naar aanleiding van het eindvonnis aanspraak te kunnen maken op betaling van in hoofdsom € 33.889,34, kort gezegd omdat de buitengerechtelijke kosten die hij heeft gemaakt hoger zijn dan het bedrag dat de rechtbank in haar eindvonnis ten titel van buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen (€ 7.758,66). Aldus voert [appellant] geen verweer tegen de incidentele grief van Univé, maar werpt [appellant] een nieuwe grief op tegen een in het eindvonnis van de rechtbank gegeven oordeel.
4.13 Daarmee is gegeven dat de door Univé in het incidenteel appèl aangevoerde grief terecht is voorgesteld. Het door haar aan [appellant] betaalde bedrag van € 9.011,15 zal [appellant] als onverschuldigd betaald moeten terugbetalen. De wettelijke rente daarover is toewijsbaar vanaf het moment van betaling nu Univé zich blijkbaar van meet af aan op het standpunt heeft gesteld dat zij dit bedrag al aan [appellant] had betaald en [appellant], hoewel hij dit wist, desondanks aanspraak heeft gemaakt op volledige betaling van € 33.889,34, waarin het bedrag van € 8.073,81 was opgenomen. [appellant] heeft niet betwist dat die betaling heeft plaatsgevonden op 23 mei 2005.
4.14 Op de door [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl aangedragen nieuwe grief heeft Univé bij akte ter rolle van 4 juli 2006 zonder enig voorbehoud inhoudelijk gereageerd. Daarmee staat tevens ter beoordeling van het hof de vraag of [appellant] aanspraak kan maken op een hogere vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Het debat gaat nog uitsluitend over de advocaatkosten die [appellant] stelt te hebben gemaakt, voorafgaand aan deze procedure. [appellant] stelt, onder overlegging van onder meer uurstaten en facturen, dat zijn advocaat in die fase 45 uur en 10 minuten aan de zaak heeft gewerkt, tegen een specialistisch uurtarief van f 435,00 (€ 197,39) exclusief BTW. De rechtbank heeft toegewezen 35 uur tegen een basisuurtarief van € 136,00.
4.15 Als buitengerechtelijke kosten zijn op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro in beginsel toewijsbaar de behoorlijk gespecificeerde advocaatkosten die vóór de dagvaarding zijn gemaakt, voor zover het redelijk is dat deze zijn gemaakt en waarvan de hoogte – ook in verhouding tot de hoofdsom – redelijk is. Verder geldt dat de kosten die verband houden met werkzaamheden die tevens tot de instructie van de zaak hebben gediend niet zonder meer voor volledige vergoeding in aanmerking kunnen komen (vgl. HR 14 januari 2005, LJN AR2760).
Het hof stelt voorop dat [appellant] gespecificeerde urenoverzichten van zijn advocaat heeft overgelegd. Daaruit blijkt dat zijn advocaat tot aan het opstellen van de dagvaarding ruim 45 uur aan deze zaak heeft besteed, waarvan 15 uur en 45 minuten (en niet 13 uur en 45 minuten, zoals [appellant] stelt) zijn besteed aan besprekingen tussen [appellant] en zijn advocaat, en waarvan ruim 3,5 uur zijn besteed aan telefoongesprekken tussen [appellant] en zijn advocaat. Het hof is van oordeel dat er een onevenredig groot aantal uren wordt gedeclareerd voor overleg tussen [appellant] en zijn advocaat, gezien de (geringe) complexiteit van deze letselschadezaak, in verhouding tot het aantal uren dat aan (telefonisch) overleg en correspondentie met de wederpartij is besteed (ongeveer 7,5 uur). Ook de omstandigheid dat het buitengerechtelijk traject ruim vier jaar heeft geduurd, rechtvaardigt dit aantal uren niet ten laste van Univé. Voorts blijkt uit de overgelegde urenstaten dat de advocaat van [appellant] zo’n 6 uur heeft besteed aan het opstellen van de schadestaat. Een deel van de daarmee gemoeide kosten moet worden aangemerkt als kosten die tevens tot instructie van de zaak hebben gediend. Het feit dat deze werkzaamheden ook van belang zullen zijn geweest voor de onderhandelingen, maakt dit niet anders. Tegen deze achtergrond is er onvoldoende grond het oordeel van de rechtbank dat er moet worden uitgegaan van 35 uur aan te tasten.
Wat betreft het uurtarief overweegt het hof dat in de door [appellant] overgelegde uurstaten een tarief van € 131,60 en van € 136,60 wordt opgegeven. Kennelijk zijn op die basis ook declaraties verstuurd, zo blijkt althans uit productie 2c bij de memorie van antwoord in het incidenteel appel. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom in deze procedure ineens het specialistentarief zou moeten worden vergoed, terwijl feitelijk kennelijk steeds tegen het basisuurtarief is gedeclareerd. Er is daarom ook geen grond het oordeel van de rechtbank dat moet worden uitgegaan van het basisuurtarief van € 136,00 aan te tasten. De door de rechtbank toegewezen vergoeding van € 4.760,00 voor advocaatkosten in de voorfase oordeelt het hof dan ook redelijk, zodat de grief faalt.
5 De slotsom
5.1 In het principaal appèl wordt de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Univé, waarbij Univé bewijsstukken zal moeten overleggen van de in geding zijnde betaling van f 5.000,00 aan [appellant], dan wel zal moeten aangeven hoe zij deze betaling wenst te bewijzen. [appellant] zal daar vervolgens op kunnen reageren bij antwoordakte.
5.2 Iedere verdere beslissing in het principaal appèl wordt aangehouden.
5.3 In het incidenteel appèl slaagt de door Univé aangedragen grief. De beslissing daaromtrent zal worden aangehouden totdat in ook in het principaal appel ten gronde kan worden beslist.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appèl
verwijst de zaak in verband met het in rov. 5.1 omschreven doel naar de rol van 9 januari 2007 voor akte aan de zijde van Univé;
houdt iedere verdere beslissing aan;
in het incidenteel appèl
houdt iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Vaessen en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 december 2006.