Uitspraak
Parketnummer: 21-002923-06
Uitspraak d.d.: 10 oktober 2007
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Arnhem
economische kamer
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Almelo van 4 juli 2006 in de strafzaak tegen
verdachte
geboren te (geboorteplaats) op (geboortedatum),
wonende te (woonplaats), (woonadres).
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 30 mei en 26 september 2007 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadslieden, mr R.H.B. Wortel en mr J.L. Vissers, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.
Beschrijving van het tenlastegelegde feit
Voor de leesbaarheid van dit arrest en voorafgaand aan de bespreking van de verschillende verweren, ook die welke volgens de verdediging zouden moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, wordt ervoor gekozen om eerst de feiten te beschrijven waarvan het bij het navolgende uitgaat. Daarbij verwijzen de noten naar de in dit - verkort - arrest reeds gebezigde bewijsmiddelen. Een volledige uitwerking daarvan volgt in een aanvulling als bedoeld in artikel 415 van Pro het Wetboek van Strafvordering (dat naar artikel 365a van datzelfde wetboek verwijst) in het geval dat beroep in cassatie volgt.
Naar aanleiding van een aangifte van fraude van de ABN AMRO tegen een zekere (getuige 1) leek het erop dat deze (getuige 1) gokte, een of meer kansspelen beoefende in het toen, februari 2004, door (vennootschap 1) geëxploiteerde cafetaria. Onderzoek van de politie wees uit dat van die daar bestaande mogelijkheid door meer personen gebruik werd of was gemaakt, dat bij die kansspelen gebruik werd gemaakt van daar aanwezige internetzuilen en dat de financiële afwikkeling van dat spelen daar, in die lokaliteit, door personeel van dat cafetaria werd gefaciliteerd. Er konden in (cafetaria) de benodigde punten (credits) worden aangeschaft en ter plaatse betaald, het personeel was spelers zonodig behulpzaam en de met het spelen behaalde winst werd daar desgewenst uitbetaald.
Dat het om “gokken” ging blijkt uit de verklaringen van (medeverdachte), verdachte en verschillende gebruikers van die internetfaciliteit daar die door de politie zijn gehoord. Dat en hoe dat spelen werd gefaciliteerd blijkt uit de verklaringen van personeelsleden. De “wallets” met punten die daarvoor nodig waren werden van de verdachte betrokken en met hem afgerekend of verrekend. Tevens is verdachte degene die de internetzuilen in (cafetaria) geplaatst.
Het verwijt dat verdachte gemaakt wordt, is, kort gezegd, dat hij al dan niet opzettelijk in vereniging gelegenheid heeft gegeven tot het spelen van kansspelen, overtreding van artikel 1 aanhef Pro en onder a van de Wet op de kansspelen.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Door de verdediging is betoogd dat het openbaar ministerie, gezien de tenlastelegging niet verdachte persoonlijk als natuurlijk persoon had moeten vervolgen, maar dat de besloten vennootschap (vennootschap 2) had moeten worden vervolgd.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Als uitgangspunt geldt dat aan het openbaar ministerie op grond van artikel 167, eerste lid, Sv een zelfstandige beslissingsbevoegdheid toekomt ten aanzien van de vraag of na een opsporingsonderzoek al dan niet vervolging moet plaatsvinden en wie dan moet worden vervolgd. Die ruime discretionaire bevoegdheid van het OM wordt begrensd door de beginselen van een goede procesorde. Schending van die beginselen, doordat de vervolgingskeuze op willekeurige gronden zou zijn gemaakt of de motivering de beslissing van de officier van justitie niet kan dragen, kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. De beslissing van de officier van justitie om verdachte strafrechtelijk te vervolgen, valt binnen de discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie, te meer daar van verdachte zelf als natuurlijk persoon de “wallets” met punten die nodig waren voor het spelen van de kansspelen werden betrokken en met hem werden afgerekend of verrekend.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 april 2003 tot en met 16 november 2004 in de gemeente Hengelo (O) en/althans (elders) in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/althans alleen,
(telkens) in perceel (adres) te (plaats) ((cafetaria)), althans in een aan de (adres) te (plaats) gelegen perceel, al dan niet opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan (personen uit) het publiek om door middel van enig(e) (kans)spel(en) -op een of meer internet(gok)zuil(en)-, mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen,
terwijl daarvoor (telkens) geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend;
art 1 ahf Pro/ond a Wet op de kansspelen
art 47 lid 1 ahf Pro/sub 1 Wetboek van Strafrecht
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Met betrekking tot de verschillende verweren
1. Verdachte zou, zo heeft de raadsman ter terechtzitting betoogd, moeten worden vrijgesproken, omdat de kansspelen, waartoe gelegenheid zou zijn gegeven, niet door verdachte werden georganiseerd. De norm waarvan overtreding aan verdachte wordt verweten, zou (uitsluitend) geadresseerd zijn aan de organisator, zich richten tot degene die deze internetfaciliteit op het web aanbiedt of bood en niet tot verdachte of, algemener, niet tot degene (zoals verdachte) die een internetzuil - zoals ter terechtzitting van het hof van 26 september 2007 werd getoond en gedemonstreerd - exploiteert, door middel waarvan een website waarop dergelijke spellen gespeeld kunnen worden, kan worden bezocht. Het hof volgt de verdediging niet in die stelling, omdat het in de Wet op de kanspelen, in de wetsgeschiedenis van die wet of in artikel 1 of Pro 30 van die wet geen aanknopingspunten vindt voor een dergelijke beperkte uitleg van de woorden in artikel 1 onder Pro a van die wet waar het gaat om “gelegenheid geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed uit kunnen oefenen”.
2. Het hof deelt dus niet de opvatting van de verdediging dat het openbaar ministerie verdachte uitsluitend op grond van artikel 30 c en d van de Wet op de kansspelen had mogen vervolgen. Voor zover dat verweer berust op die hiervoor onder punt 1 besproken stelling behoeft dat geen bespreking meer. De artikelen 30c en 30d van de Wet op de kansspelen vormen geen lex specialis ten opzichte van het artikel uit diezelfde wet waarop de tenlastelegging berust (artikel 1 van Pro de Wet op de kansspelen), dus tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leidt deze stelling evenmin. Artikel 55, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht doet zich dus niet gelden. Het hierna bewezen verklaarde feit is dus te kwalificeren.
3. Evenmin is juist de opvatting van de verdediging dat het openbaar ministerie door in de tenlastelegging zo uitdrukkelijk te verwijzen naar de gebruikte internetzuilen in feite aan verdachte bedoelt te verwijten dat hij laatstgenoemde bepalingen van de Wet op de kansspelen heeft overtreden, maar dat dan op onvoldoende duidelijke of eenduidige wijze zou hebben gedaan. Van een nietige dagvaarding is dus evenmin sprake. Het hof onderzocht dat facet van het besproken verweer ambtshalve. Voor zover dat in het besproken verweer besloten ligt, gaat het hof daarin (dus) niet mee. Het hof leest de tenlastelegging immers anders.
4. Tegen de achtergrond van de hiervoor in de aanvang van het arrest beschreven feiten kan worden vastgesteld dat de - in beginsel ‘neutrale’- internetzuilen voor degenen die van een of meer van de reeds hiervoor besproken en door (cafetaria) geboden faciliteiten gebruik maakten telkens en zolang dat duurde een middel werden om een of meer kansspelen te spelen. De andere toepassingmogelijkheden van die apparatuur (bijvoorbeeld om ‘gewoon’ te surfen op het web, daar informatie op te zoeken alsook de vraag of die internetzuilen daartoe wel voldoende gebruiksgemak bieden) doen daarom verder niet terzake en evenmin vragen zoals of de gebruiker daarvan door de programmering daarvan of anderszins door die apparatuur zelf naar op het web aanwezige goksites werd geleid en of die apparaten van zichzelf ‘neutraal’ zijn. Dat laatste neemt het hof zonder meer aan, maar acht het - in deze zaak - niet van doorslaggevende betekenis.
5. De hiervoor - kort, in essentie - met betrekking tot het daar bedoelde gebruik van de internetzuilen door in elk geval een aantal van de bezoekers van het cafetaria gereleveerde gang van zaken levert in elk geval naar praktisch taalgebruik en (naar het oordeel van het hof) rechtens op dat verdachte in die gevallen gelegenheid heeft geboden tot het spelen van een of meer kansspelen.
6. Verdachte heeft een beroep gedaan op het ontbreken van opzet. Bij dat verweer is uitgangspunt dat het opzet ook betrekking zou moeten hebben op het overtreden van de Wet op de kansspelen, maar die opvatting is onjuist. Gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (recent herhaald in HR 24 april 2007, LJN AZ8783), waarin ‘kleurloos’ opzet voldoende wordt geacht, mag dan ook worden geconcludeerd dat verdachte, handelend zoals hij deed, opzettelijk heeft gehandeld.
7. Verdachte heeft tevens betoogd dat er geen sprake is van medeplegen. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat er sprake was van een dusdanige nauwe samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachte dat van medeplegen moet worden gesproken. Dit blijkt niet alleen uit het feit dat verdachte zelf de internetzuilen in (cafetaria) heeft geplaatst, maar ook uit het feit dat verdachte degene was waarvan de “wallets” met punten, die nodig waren voor het spelen van de kansspelen, werden betrokken en met hem afgerekend of verrekend.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004, in de gemeente Hengelo (O),
tezamen en in vereniging met een ander of anderen,
in perceel (adres) te (plaats) ((cafetaria)), opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan personen uit het publiek om door middel van enige kansspelen -op internetzuilen-, mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen,
terwijl daarvoor geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Verweer met betrekking tot artikel 1 van Pro de Wet op de kansspelen
Artikel 1 van Pro de Wet op de Kansspelen zou, zo heeft de verdediging ter terechtzitting betoogd, onverbindend zijn, omdat het buitenlandse aanbieders van kansspelen belemmert in hun mogelijkheid om met gebruikmaking van het web hier te lande kansspelen aan te bieden. Dat doet dat artikel evenwel niet. Het verbiedt dat hier te lande zonder vergunning gelegenheid wordt gegeven en die beperking valt binnen de ruimte die de nationale overheden is gelaten om deze materie zelf te reguleren. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2005, NJ 2005, 404 en de daarin vermelde rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, bestaat er geen aanleiding om prejudicieel advies in te winnen bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezene levert op het misdrijf:
Medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte heeft een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld. Verdachte mocht er op vertrouwen dat voor het exploiteren van de internetzuilen geen vergunning nodig was. Verdachte heeft advies ingewonnen bij de gemeente (plaats) en een medewerkster van de politie te (plaats), afdeling bijzondere wetten, wier oordeel en onderbouwing verdachte als deskundig mocht achten.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard informatie te hebben ingewonnen met betrekking tot de vraag of voor het exploiteren van internetzuilen ook een vergunning noodzakelijk was. Deze vraag werd ontkennend beantwoord. Gelet op de aard van de vraag waarop verdachte in feite antwoord wenste (te weten: of een vergunning noodzakelijk was voor het spelen van kansspelen op een internetzuil), het feit dat verdachte reeds jaren werkzaam is in de exploitatie van gokkasten en gelet op de belangen van verdachte bij de exploitatie van de internetzuilen als gokkast, had verdachte niet mogen vertrouwen op de ingewonnen informatie. De door betrokkene gestelde vraag was niet toegespitst op de mogelijkheid dat de internetzuil een middel werd om een of meer kansspelen te spelen.
Het verweer wordt derhalve verworpen.
Verdachte is strafbaar, nu ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte en zijn draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat verdachte zich, samen met zijn mededader(s), uit financieel gewin schuldig heeft gemaakt aan overtreding van de Wet op de kansspelen, door welbewust klanten van het cafetaria de mogelijkheid te beiden om op illegale wijze te gokken. Onder deze omstandigheden zijn een voorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete passende sancties.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en de artikelen 1 en 31 van de Wet op de kansspelen.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt verdachte tot een geldboete van EUR 25.000,00 (vijfentwintigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 155 (honderdvijfenvijftig) dagen hechtenis.
Aldus gewezen door
mr B.P.J.A.M. van der Pol, voorzitter,
mr R.C. van Houten en mr C.G. Nunnikhoven, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr M.A. Jansen, griffier,
en op 10 oktober 2007 ter openbare terechtzitting uitgesproken.