Conclusie
Nr. 07/13167
Mr. Aben
Zitting 20 april 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 10 oktober 2007 de verdachte ter zake van "medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden voorwaardelijk en met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van € 25.000,=, subsidiair 155 dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte is tegen dit arrest cassatie ingesteld. Mrs. C.W. Noorduyn en Th.J. Kelder, beiden advocaat te 's-Gravenhage, hebben een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.(1)
3.1. Voorafgaande aan de bespreking van de middelen wil ik ambtshalve een kwestie aan de orde stellen waarop ik ben gestuit bij de bespreking van de middelen in de samenhangende zaken tegen [medeverdachte 2] en VOF [medeverdachte 3]. Deze kwestie laat zich beter begrijpen indien omtrent de onderliggende feiten enige opheldering wordt verschaft.
Bewezenverklaard is dat de verdachte
"op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004 in de gemeente Hengelo (O) tezamen en in vereniging met een ander of anderen in perceel [a-straat 1] te Hengelo ("[A]") opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan personen uit het publiek om door middel van enige kansspelen - op internetzuilen - mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend."
3.2. Uit de bewijsmiddelen valt voor zover relevant af te leiden dat door de verdachte in [A] met toestemming van de eigenaar van die cafetaria, [medeverdachte 2], (aanvankelijk twee, later drie) internetzuilen waren geplaatst met behulp waarvan bezoekers van de cafetaria toegang hadden tot internet en door hen op goksites kon worden gegokt. De internetzuilen behoorden in eigendom toe aan de verdachte en zij werden door hem geëxploiteerd.
De gang van zaken was als volgt. Bij een medewerker van de cafetaria kon daartoe tegen geldelijke vergoeding een kaart, een pincode en speeltegoed worden verkregen. Met de kaart en pincode logde de bezoeker via zo'n zuil in op de internetgoksite waarop de medewerker van de cafetaria het tegoed (uitgedrukt in punten) had geplaatst.(2) De eventuele met gokken gewonnen punten konden desgewenst (weer) worden omgezet in geld dat door de medewerker van de cafetaria werd uitgekeerd.
Op de internetzuilen konden ook andere sites dan goksites worden benaderd, maar het virtuele toetsenbord waarvan de internetzuilen waren voorzien bemoeilijkten het "gewone" gebruik van internet enigszins. Via de sites www.1gok.com en www.euromillionaires.com(3) zijn verscheidene kansspelen te beoefenen, waaronder ook het spel 'random winner', dat (nagenoeg) identiek is aan het spel dat op fruitautomaten wordt gespeeld. De internetzuilen vormden zodoende een universeel (elektronisch) kansspelautomaat, dat qua functionaliteit vergelijkbaar is met diverse elektrische speelautomaten waaronder (bijvoorbeeld) een fruitmachine.
De in de cafetaria aangekochte kaart bood bovendien de mogelijkheid om thuis via internet te gokken, waarna de gewonnen punten wederom konden worden geïncasseerd in de cafetaria.(4)
Noch [medeverdachte 2], noch VOF [medeverdachte 3] beschikte over enige vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen. Over de vraag of de verdachte beschikte over een vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen geven de bewijsmiddelen geen uitsluitsel. Uit verdachtes verklaring ter terechtzitting van 26 september 2007 kan niettemin worden afgeleid dat de verdachte geen vergunning was verleend.(5)
4.1. Ambtshalve wil ik de verhouding tussen de verbodsbepaling van artikel 1 onder Pro a van de Wet op de kansspelen (Wok) en die van artikel 30h Wok ter sprake brengen.
4.2.1. Artikel 1 van Pro de Wok, waarop de tenlastelegging is geënt, bepaalt voor zover relevant:
"Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:
a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;"
4.2.2. Deze bepaling vormt het hart van de Wet op de kansspelen. Het betreft een verbod op het gelegenheid geven tot (deelneming aan) een kansspel, behoudens vergunning. Volgens de wetstekst onderscheidt het kansspel zich van andere spelen, i.e. behendigheidsspelen, doordat de aanwijzing van de winnaars (van een kansspel) geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers aan het spel in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen.
4.2.3. In Titel Va van de Wok zijn bepalingen opgenomen met betrekking tot speelautomaten. Daaronder verstaat artikel 30 Wok Pro:
"een toestel, ingericht voor de beoefening van een spel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen;"
Vervolgens wordt in die bepaling gedifferentieerd tussen behendigheidsautomaten en kansspelautomaten.(6) Een kansspelautomaat is een speelautomaat die geen behendigheidsautomaat is.
Een behendigheidsautomaat is volgens deze bepaling:
"een speelautomaat waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed en het geheel of vrijwel geheel van zijn inzicht en behendigheid bij het gebruik van de daartoe geboden middelen afhangt of en in welke mate de spelduur verlengd of het recht op gratis spelen verkregen wordt;"
Artikel 30b, lid 1 Wok verbiedt, behoudens het in Titel Va bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben (onder meer) op voor het publiek toegankelijke plaatsen. Artikel 30h, lid 1 Wok onderwerpt het exploiteren van speelautomaten aan een verbod, behoudens vergunning van de Minister van Economische Zaken. Onder exploiteren verstaat lid 2 van die bepaling het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van een of meer speelautomaten. De tenlastelegging is niet toegesneden op (één van) deze verbodsbepalingen.
4.2.4. Ten overstaan van het hof is een verweer gevoerd inhoudende dat de Wok een vergunning verplicht stelt voor de organisatoren van een kansspel. De verdachte, die internetzuilen exploiteerde, kan volgens de steller van het middel niet gelijkgesteld worden met de organisator c.q. de aanbieder van kansspelen (op internet).
4.2.5. Het hof heeft hieromtrent in zijn bestreden uitspraak het volgende overwogen:
"Verdachte zou, zo heeft de raadsman ter terechtzitting betoogd, moeten worden vrijgesproken, omdat de kansspelen, waartoe gelegenheid zou zijn gegeven, niet door verdachte werden georganiseerd. De norm waarvan overtreding aan verdachte wordt verweten, zou (uitsluitend) geadresseerd zijn aan de organisator, zich richten tot degene die deze internetfaciliteit op het web aanbiedt of bood en niet tot verdachte of, algemener, niet tot degene (zoals verdachte) die een internetzuil - zoals ter terechtzitting van het hof van 26 september 2007 werd getoond en gedemonstreerd - exploiteert, door middel waarvan een website waarop dergelijke spellen gespeeld kunnen worden, kan worden bezocht. Het hof volgt de verdediging niet in die stelling, omdat het in de Wet op de kanspelen, in de wetsgeschiedenis van die wet of in artikel 1 of Pro 30 van die wet geen aanknopingspunten vindt voor een dergelijke beperkte uitleg van de woorden in artikel 1 onder Pro a van die wet waar het gaat om "gelegenheid geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed uit kunnen oefenen"."
4.3.1. Allereerst sta ik stil bij een aspect van deze zaak dat het in zich heeft om verwarring te zaaien: internet. Een eigenaardigheid van de zuilen die door de verdachte in de cafetaria van [medeverdachte 2] waren opgesteld is immers dat het internetzuilen zijn en dat het gokken waarmee het gebruik van deze zuilen veelal gepaard ging plaatsvond door websites te bezoeken die waren ontworpen om kansspelen te bedrijven.
4.3.2. Niettemin ben ik van mening dat dit aspect niet wezenlijk van belang is. Beslissend zijn m.i. de functionaliteit van de apparatuur en de daarmee in de cafetaria geboden mogelijkheden. Zolang met de internetzuil een fruitmachine werd gesimuleerd was de internetzuil in essentie een fruitmachine, met inbegrip van de faciliteit van directe uitbetaling van gokwinsten door medewerkers van de cafetaria.
4.3.3. Steun voor dit meer functionele standpunt meen ik te vinden in de rechtspraak van de Raad van State.(7) De door de Afdeling bestuursrechtspraak beoordeelde casus die ten grondslag lag aan haar beslissing van 20 oktober 2004 betrof - eveneens - een internetzuil in een snackbar. Op de beide beeldschermen van die zuil was een virtuele fruitautomaat te zien, waarop na inworp van geld kon worden gespeeld. Ook in die casus konden de eventueel gewonnen punten desgewenst in geld worden uitbetaald door medewerkers van de cafetaria. Ook met die internetzuil kon op andere wijze van het internet gebruik worden gemaakt. Ik verwijs voor meer details naar die uitspraak. Verschillen zijn m.i. niet doorslaggevend. De Afdeling oordeelde:
"Een op een dergelijke wijze opgestelde en ingerichte internetzuil valt onder de definitie van speelautomaat als bedoeld in artikel 30 van Pro de wet."(8)
4.3.4. Over de betekenis van het internet voor de verbodsbepaling van artikel 1 onder Pro a van de Wok is de volgende kort geding-uitspraak van belang. In het geval dat aanleiding gaf voor het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad van 18 februari 2005(9) bood de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde kansspelaanbieder Ladbrokes via haar websites op internet de mogelijkheid om deel te nemen aan diverse sportgerelateerde kansspelen. Alle handelingen die nodig waren voor het afsluiten van weddenschappen konden in Nederland via de computer worden uitgevoerd. Ofschoon meer kwesties een rol speelden oordeelde de Hoge Raad voor zover relevant:
"3.3.2 Bij de beantwoording van de vraag of het via internet aanbieden van kansspelen kan worden beschouwd als het hier te lande door art. 1, aanhef en onder a, Wok verboden "gelegenheid geven", moet worden vooropgesteld dat doel en strekking van die bepaling tot een ruime uitleg van dat begrip nopen. De wetgever heeft, zoals onder meer blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 2.7 vermelde gegevens, zich ten doel gesteld de menselijke speelzucht te kanaliseren. Door onder strikte voorwaarden een beperkt legaal aanbod toe te staan, waarbij de opbrengst aan de schatkist of op de bevordering van het algemeen belang gericht particulier initiatief diende toe te komen, zou worden voorkomen dat de burger zich op buitenlandse kansspelen of het illegale aanbod zou richten. Regulering werd nodig geacht teneinde voldoende spelersbescherming te kunnen bieden en uitwassen en misstanden te voorkomen.
3.3.3 De verwezenlijking van deze doelstellingen zou ernstig worden bemoeilijkt wanneer de vanuit Nederland geopende mogelijkheid tot deelneming aan kansspelen via internet wel en de vanuit het buitenland geopende, mede op potentiële deelnemers in Nederland gerichte mogelijkheid tot deelneming aan kansspelen via internet niet zou kunnen worden gekwalificeerd als gelegenheid geven in de zin van art. 1, aanhef en onder a, Wok. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat - naar in dit geding is komen vast te staan - software is ontwikkeld die de aanbieder van kansspelen via internet in staat stelt deelneming aan kansspelen vanuit bepaalde landen onmogelijk te maken. Gelet op dit een en ander moet worden aanvaard dat van hier te lande gelegenheid geven in evenbedoelde zin sprake is wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht. In dit verband is voldoende dat de website waarop de gelegenheid tot deelneming wordt geboden niet met gebruikmaking van de hiervóór bedoelde software de deelneming aan kansspelen onmogelijk maakt en blijkens haar inrichting mede is gericht op potentiële deelnemers in Nederland, hetgeen reeds het geval is indien Nederland is vermeld in een op de website voorkomende lijst van landen van waaruit aan de aangeboden kansspelen kan worden deelgenomen."
Het organiseren van kansspelen via (in Nederland toegankelijke) internetsites, waardoor het mogelijk is om (hier te lande) deel te nemen aan het betreffende kansspel, kan worden aangemerkt als het gelegenheid geven tot een kansspel. Een en ander valt dus onder het toepassingsbereik van artikel 1 onder Pro a Wok, aldus begrijp ik deze uitspraak.
4.3.5. De Regering is eenzelfde - functioneel - oordeel toegedaan, zo volgt m.i. uit de in officiële publicaties neergelegde geschiedenis van het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op de kansspelen houdende tijdelijke bepalingen met betrekking tot kansspelen via internet.(10) Het beoogde artikel 27m, lid 2 Wok bepaalde onomwonden:
"Onder een kansspel via internet wordt verstaan: een gelegenheid als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, die wordt gegeven via het internet."
De Memorie van Toelichting(11) liet m.i. aan duidelijkheid niets te wensen over:
"Ingevolge artikel 1, onderdeel a, van de Wet op de kansspelen is het verboden om gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend. De Wet op de kansspelen behelst derhalve een gesloten systeem. Met deze wijziging van de Wet op de kansspelen wordt het organiseren van kansspelen via internet mogelijk gemaakt. Op grond van het artikel 27m, eerste lid, is het mogelijk vergunning te verlenen voor het organiseren van kansspelen via internet."
Met dit wetsontwerp werd dus niet beoogd uitbreiding te geven aan het toepassingsbereik van artikel 1 onder Pro a van de Wok, om op die voet het internetaanbod van kansspelen - alsnog - te laten bestrijken door deze verbodsbepaling. Een dergelijke uitbreiding was in de ogen van de wetgever overbodig, en daarin voorzag het wetsvoorstel dan ook niet. De aanvulling van de Wok met tijdelijke bepalingen omtrent kansspelen via internet strekte ertoe het aanbieden van kansspelen juist - zij het geclausuleerd en bij wijze van proef - toe te staan, het organiseren van kansspelen via internet te reguleren en de doelstellingen van het kansspelbeleid te realiseren.
4.3.6. Juridisch bezien past dus een functionele benadering van de weg waarlangs het kansspel wordt aangeboden. In het voorliggende geval wordt het kansspel mogelijk gemaakt met behulp van in een cafetaria geplaatste internetzuilen die onder meer toegang geven tot goksites en waarbij is voorzien in de mogelijkheid van contante betaling van de inleg en onmiddellijke uitkering van de eventuele winst. De omstandigheden waarvan de bewijsmiddelen blijk geven nopen er m.i. toe de internetzuilen in casu aan te merken als speelautomaten, en meer specifiek kansspelautomaten in de zin van artikel 30 Wok Pro. De toestellen zijn kennelijk (mede) ingericht voor het bedrijven van een kansspel.
4.3.7. Daarnaast kan semantisch evenzeer worden volgehouden dat met die internetzuilen gelegenheid werd gegeven voor deelneming aan een kansspel, welke woorden zijn ontleend aan artikel 1 onder Pro a van de Wok. Het doen opstellen en inrichten van de internetzuilen en het verlenen van faciliteiten aangaande betalingen en uitkeringen van inleg, respectievelijk winst strekten ertoe het voor derden mogelijk te maken op deze wijze deel te nemen aan kansspelen.(12) 'Gelegenheid geven' tot deelneming aan een kansspel is dus niet voorbehouden aan de organisatoren daarvan.
's Hofs gelijkluidende oordeel acht ik in zoverre niet onbegrijpelijk. De vraag rijst evenwel welke betekenis moet worden toegekend aan de woorden "behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde", die zijn opgenomen in de aanhef van artikel 1 van Pro de Wok.
4.4.1. Na deze uitwijding over internet keer ik dan ook terug bij de verhouding tussen de verbodsbepalingen van artikel 1 onder Pro a Wok en die van artikel 30h Wok.
4.4.2. Kansspelen werden voorafgaande aan de inwerkingtreding van de Wet op de kansspelen(13) bestreken door bepalingen die over meer wetten waren verspreid: de Loterijwet van 1905, de Totalisatorwet en het Wetboek van Strafrecht, waarvan in het bijzonder de artikelen 254bis (oud) en 457 (oud). Deze laatste twee bepalingen hadden betrekking op de zogeheten "hazardspelen". Daaronder werd verstaan elk spel waarbij in het algemeen de kans op winst van het toeval afhangt, ook wanneer die kans toeneemt met de meerdere geoefendheid of grotere behendigheid van de speler. Van deze ruime omschrijving van kansspelen werden loterijen uitdrukkelijk uitgezonderd.
"Onverminderd het bepaalde in artikel 1 is Pro het verboden, zonder vergunning van de burgemeester op of aan de openbare weg of op voor het publiek toegankelijke plaatsen aanwezig te hebben speelautomaten of andere mechanische toestellen, ingericht voor de beoefening van een spel."
Artikel 1, aanhef en onder a Wok (oud) was vrijwel gelijkluidend aan de huidige tekst. Het verschil is door mij onderstreept. De bepaling luidde:
"Behoudens het in Titel II van deze wet bepaalde is het verboden:
a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;"
"In cafés, automatenhandel e.d. zijn vaak apparaten opgesteld, die het publiek tegen betaling kan bedienen, met de kans op een kleine prijs (gratis consumpties b.v.) of enkele voor amusement. Voorzover deze apparaten vallen onder de werking van artikel 254bis Sr. (hazardspel) zijn zij uiteraard verboden en zij zullen dat volgens het onderhavige ontwerp ook blijven. Er zijn echter ook toestellen waarmee niet, althans niet bewijsbaar, hazardspel wordt bedreven, doch die niet zonder een zekere controle van overheidswege dienen te worden geëxploiteerd. Zij bieden nl. een verleiding voor minderjarigen en voor zwakkere figuren om binnen korte tijd een aanzienlijk geldsbedrag te verspelen ten bate van de exploitant."
De wetgever van 1964 stond met andere woorden voor ogen dat voor zover speelautomaten het beoefenen van hazardspelen (lees in dit verband: kansspelen) mogelijk maakten (in dat geval kansspelautomaten genoemd), zij - ook - werden bestreken door de verbodsbepaling van artikel 1 onder Pro a Wok.
Meer recent zou de wetgever het oorspronkelijke regime aldus beschrijven:
4.4.4. Met ingang van 1 december 1986 werd de Wet op de kansspelen herzien in verband met bepalingen over speelautomaten.(17) Titel Va (speelautomaten) werd daarbij ingevoegd, en een verwijzing daarnaar werd ingelijfd in het voorbehoud van artikel 1. Die bepaling is dus gaan luiden:
"Behoudens het in Titel II en Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden: (...)"(18)
In de artikelen 30 e.v. van de Wok (oud) werden verbodsbepalingen en een vergunningenstelsel opgenomen voor het aanwezig hebben c.q. exploiteren van speelautomaten.
Artikel 30b Wok (oud) kwam voor zover relevant als volgt te luiden:
"Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
a. op of aan de openbare weg;
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
c. (...)"
Artikel 30h Wok luidt sindsdien als volgt:
"1. Het is verboden zonder vergunning van Onze Minister van Economische Zaken een of meer speelautomaten te exploiteren.
2. Onder exploiteren wordt verstaan het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van een of meer speelautomaten."
De bij die wet gegeven omschrijving van het begrip 'speelautomaat' is gelijk aan de thans geldende definitiebepaling in artikel 30 Wok Pro.(19)
De Memorie van Toelichting(20) bevat de volgende beschouwingen:
"De voorstellen in het wetsontwerp kunnen als volgt worden samengevat:
a. In plaats van het tegenwoordige artikel 30 wordt Pro een aparte titel gewijd aan de speelautomaten. De algemene bepaling van artikel 1 is Pro niet meer op de regeling inzake speelautomaten van toepassing.
b. Het begrip speelautomaat wordt gedefinieerd. Onder de begripsomschrijving vallen zowel de behendigheids- als kansspelautomaten. De amusementsapparatuur is niet onder de definitie begrepen.
c. Voor het aanwezig hebben van speelautomaten op of aan de openbare weg of op voor het publiek toegankelijke plaatsen is, evenals in de bestaande regeling, een vergunning van de burgemeester vereist.
(...)."
Aan de artikelsgewijze toelichting(21) ontleen ik:
"De voorgestelde wijziging strekt ertoe een afzonderlijk wettelijk regime voor de speelautomaten mogelijk te maken. Met het oog daarop zijn de speelautomaten uitgezonderd van het algemene verbod zoals neergelegd in artikel 1, onder a."
4.4.5. Met ingang van 1 december 1986 is de verhouding tussen de algemene verbodsbepaling van artikel 1 onder Pro a Wok en de wettelijke regeling met betrekking tot speelautomaten dus fundamenteel gewijzigd. Uit de toelichting op dit samenstel van regels kan worden afgeleid dat de wetgever voor het aanwezig hebben, respectievelijk exploiteren van speelautomaten de verbodsbepalingen van artikel 30b en 30h Wok op het oog had, zulks met uitschakeling van de verbodsbepaling van artikel 1 Wok Pro.
4.4.6. Bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel tot herziening van de Wok in verband met speelautomaten is dit onderwerp niet meer aan de orde geweest. Nadien is de Wet op de kansspelen nog enkele malen gewijzigd,(22) maar bij die gelegenheden heeft het hier besproken onderwerp geen aandacht van de wetgever meer gekregen. Op de verhouding tussen de elkaar uitsluitende verbodsbepalingen van artikel 1 Wok Pro en Titel Va Wok is de wetgever derhalve niet teruggekomen.
4.5.1. Als ik dit alles goed zie, geeft de bestreden uitspraak dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Niet de verbodsbepaling van artikel 1 onder Pro a Wok, maar de verbodsbepaling van artikel 30h Wok is, zo lijkt mij, door de verdachte overtreden. De tenlastelegging was dus toegesneden op een verbodsbepaling die niet van toepassing is op de gedraging van de verdachte, te weten het exploiteren van speelautomaten.
4.5.2. Ik heb me nog afgevraagd of de omstandigheid dat de in de cafetaria aangekochte kaart bovendien de mogelijkheid bood om thuis via internet te gokken, waarna de gewonnen punten wederom konden worden geïncasseerd in de cafetaria, afbreuk doet aan deze conclusie.
Ik meen van niet. Binnen de bewijsconstructie van het hof heeft die omstandigheid geen zelfstandige betekenis, nog daargelaten of met deze binnen de cafetaria geboden faciliteit de delictsomschrijving van artikel 1 onder Pro a Wok wél is vervuld.
4.5.3. Een meer formele kwestie is hoe de verhouding tussen de twee verbodsbepalingen moet worden getypeerd. Ik zie een keuze uit twee mogelijkheden. Betreft artikel 30h Wok een - systematische - specialis van de generalis van artikel 1 onder Pro a Wok, of gaat het bepaalde in artikel 30h Wok voor aan de bepaling van artikel 1 onder Pro a Wok bij wijze van - in de woorden van De Hullu(23) - een derogatieregeling? Ofschoon aan dit onderscheid praktisch gezien niet veel belang toekomt, meen ik dat het tweede alternatief het juiste is. Artikel 30h Wok derogeert aan artikel 1 Wok Pro doordat zulks expliciet in de wetstekst (van artikel 1) is geregeld. De verhouding tussen bedoelde verbodsbepalingen wordt dus niet geregeerd door artikel 55, lid 2 Sr.
4.6.1. Ik meen dus grond te zien voor ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak.
4.6.2. Erg bevredigend is deze uitkomst overigens niet. Artikel 30h Wok is m.i. de eerste in het oog springende - toepasselijke - verbodsbepaling. De strafdreiging van overtreding van artikel 1, onder a en die van artikel 30h Wok zijn gelijk.(24) Er is simpelweg een verkeerde verbodsbepaling tenlastegelegd en bewezenverklaard. Na terugwijzing is het openbaar ministerie m.i. overigens in de gelegenheid de tenlastelegging dienovereenkomstig te wijzigen.
Mocht de Hoge Raad voorzien dat deze wijziging van de tenlastelegging de grenzen van artikel 313 Sv Pro, jo. artikel 68 Sr Pro te buiten gaat, kan de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen de zaak zelf afdoen en de verdachte ontslaan van alle rechtsvervolging. Het hof zou in dat geval immers niet kunnen komen tot een andere beslissing dan deze.
5. De bespreking van de cassatiemiddelen kan dan ook kort zijn. Het eerste middel klaagt terecht over een overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen, zo het daarvan komt, kan dit gegeven eventueel verdisconteren in de strafmaat.
6.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van een beroep op rechtsdwaling, aangezien de verdachte erop zou hebben mogen vertrouwen dat voor het exploiteren van internetzuilen geen vergunning nodig was.
6.2. De rechter naar wie de zaak m.i. moet worden verwezen kan dit verweer, dat in dat geval ongetwijfeld opnieuw zal worden gevoerd, aan een nieuw onderzoek onderwerpen. Ik wil er om die reden alleen het volgende over kwijt.
Degene die stelt te hebben vertrouwd op de deugdelijkheid van door hem ingewonnen inlichtingen zal moeten aanvoeren dat hij de door hem geraadpleegde overheidsfunctionarissen juist en volledig heeft geïnformeerd en daartoe kenbaar moeten maken wat hij hun dan zoal heeft meegedeeld. De door deze functionarissen verstrekte informatie heeft immers alleen betekenis in het licht van de vraagstelling. Zo zal de geraadpleegde functionaris duidelijk moeten zijn geworden onder welke, door mij hiervoor onder 3.2 uiteengezette omstandigheden de verdachte voornemens was de "in principe neutrale" internetzuilen te exploiteren.
Ofschoon op de feitenrechter bij de beoordeling van verweren een zelfstandige onderzoeksplicht rust en het dus niet - exclusief - aan de verdachte is om de feitelijke grondslag van een verweer aannemelijk te maken, heeft voor een beroep op rechtsdwaling bovendien te gelden dat het bij uitstek op de weg van de verdachte ligt om onderbouwing aan te dragen voor de mededelingen die hij in dit verband zegt te hebben gedaan aan hen op wier uitlatingen hij zegt te zijn afgegaan. Wil een beroep op rechtsdwaling kans van slagen maken, kan de verdachte m.i. dus niet volstaan met de enkele bewering dat hij de gemeente, de politie of het openbaar ministerie juist en volledig heeft geïnformeerd en vervolgens lui achterover leunen om te kijken welke gevolgtrekkingen de feitenrechter aan zijn mededelingen meent te moeten verbinden.
7. Het derde middel komt op tegen 's hofs afwijzing van het verzoek prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen over de verenigbaarheid van artikel 1 van Pro de Wok met artikel 49 EG Pro.
Bij de bespreking van dit middel mist de verdachte ieder belang, aangezien artikel 1 van Pro de Wok in weerwil van 's hofs oordeel niet de toepasselijke strafbepaling is.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In de met de onderhavige zaak samenhangende zaken tegen V.O.F. [medeverdachte 3] (07/12758) en [medeverdachte 2] (07/12752) concludeer ik heden eveneens.
2 Bovendien moest in de zuil zelf geld worden geworpen om internettijd te kopen (zie bewijsmiddel 4). De punten waren afkomstig uit een soort van 'wallets' die de verdachte aanhield bij de betreffende goksite. De medewerker van de cafetaria plaatste de gewenste hoeveelheid punten na betaling daarvan door de klant op de account die was geopend op de door de klant aangewezen zuil (zie bewijsmiddel 9).
3 Van dezelfde organisator. De eerste site is de opvolger van de andere.
4 Zie bewijsmiddel 5.
5 Zie bladzijde 8 van het betreffende proces-verbaal, alwaar als verklaring van de verdachte is genoteerd: "Ik heb aan de gemeente Enschede gevraagd of een vergunning voor de zuilen nodig was. Ik kreeg als antwoord dat een vergunning niet nodig was, omdat het niet een automaat betrof die was ingericht voor het spelen van kansspelen. Er is niet eens een mogelijkheid om voor de zuilen een vergunning te krijgen." Voor de goede orde, [A] was gevestigd in de gemeente Hengelo. Niettemin laat deze verklaring van de verdachte zich niet begrijpen indien hem wel degelijk een (exploitatie)vergunning was verleend voor de internetzuilen die in [A] waren geplaatst. Er is in cassatie overigens niet geklaagd over een tekortschietende bewijsmotivering wat betreft het ontbreken van een (exploitatie)vergunning voor de zuilen in [A].
6 Deze differentiatie is in de Wok ingevoerd bij Wet van 24 december 1998, Stb. 1999, 9, die in werking is getreden op 1 juni 2000. De begrippen behendigheidsautomaten en kansspelautomaten waren voorheen neergelegd in het aan het Speelautomatenbesluit 2000 voorafgaande (thans dus vervallen) Speelautomatenbesluit, KB van 24 november 1986, Stb. 589, en de opvolger daarvan, KB van 1 december 1997, Stb. 617.
7 RvS 20 oktober 2004, LJN AR4269, GST 2005, 24.
8 Ter vermijding van ieder misverstand: bedoeld wordt artikel 30 van Pro de Wet op de kansspelen.
9 HR 18 februari 2005, LJN AR4841, NJ 2005, 404 (Ladbrokes Ltd. tegen de Nationale Sporttotalisator). Overigens heeft de Hoge Raad in de bodemprocedure bij arrest van 13 juni 2008, LJN BC8970, NJ 2008, 337, vragen van uitleg van gemeenschapsrecht (prejudiciële vragen) voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, zulks kort gezegd betreffende de verenigbaarheid van de Wok en de nationale regeling van het kansspelbeleid met artikel 49 EG Pro.
10 Kamerstukken II, 2005 - 2006, 30 362, nr. 2. Het wetsvoorstel is bij stemming in de Eerste Kamer op 1 april 2008 overigens verworpen. De onderhavige problematiek heeft daarbij geen enkele rol gespeeld. Zie Handelingen 2007 - 2008, 30 362, nr. 25, Eerste Kamer, p. 1040 - 1042.
11 Kamerstukken II, 2005 - 2006, 30 362, nr. 3, p. 1.
12 Vgl. HR 14 mei 1985, LJN AC3590, NJ 1986, 57 m.nt. Van Veen.
13 Wet van 10 december 1964, Stb. 1964, 483, in werking getreden op 31 december 1964.
14 Zie vorige voetnoot.
15 Kamerstukken II 1963 - 1964, 7603, nr. 3, p. 8.
16 Memorie van Toelichting bij Herziening van de Wet op de kansspelen (speelautomaten), Kamerstukken II 1980 - 1981, 16 481, nr. 3, p. 2.
17 Wet van 13 november 1985, Stb. 600. Kamerstukken 16 481.
18 Onderstreping wederom van mij, D.A.. Met ingang van 14 juni 1992 is de verwijzing naar Titel II vervallen.
19 Zie hierboven onder 6.2.3.
20 Memorie van Toelichting bij Herziening van de Wet op de kansspelen (speelautomaten), Kamerstukken II 1980 - 1981, 16481, nr. 3, p. 4.
21 Zie vorige voetnoot, p. 10.
22 De voor speelautomaten meest substantiële wijziging betreft de Wet van 24 december 1998, kamerstukken 25 727, in werking getreden op 1 juni 2000, waarbij de voortgeschreden inzichten omtrent het beleid ten aanzien van speelautomaten in nieuwe wetgeving zijn neergelegd.
23 J. de Hullu, Materieel strafrecht, 2009, p. 505 - 510, waarvan met name onder het kopje "derogatieregelingen" op p. 509.
24 Zie artikel 31, eerste en derde lid Wok, jo. artikel 1, aanhef en onder 3 WED.