Uitspraak
18 februari 2005
Eerste Kamer
Nr. C03/306HR
JMH/RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de vennootschappen naar buitenlands recht
1. LADBROKES LTD.,
gevestigd te Watford, Verenigd Koninkrijk,
2. LADBOKES INTERNATIONAL LTD.,
gevestigd te Gibraltar, Verenigd Koninkrijk,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaten: mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en G. van der Wal,
t e g e n
de stichting DE NATIONALE SPORTTOTALISATOR,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Lotto - heeft bij exploot van 3 december 2002 eiseressen tot cassatie - verder in enkelvoud te noemen: Ladbrokes - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem en - kort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang - gevorderd bij vonnis, voorzover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair Ladbrokes op straffe van verbeurte van een dwangsom te gelasten met onmiddellijke ingang deelname aan kansspelen via internet, telefoon of anderszins aangeboden kansspelen (sportwedstrijden, lotto's en instantloterijen) voor ingezetenen van Nederland in Nederland onmogelijk te maken, dan wel in strijd daarmee te handelen, subsidiair Ladbrokes te gelasten het bevorderen aan Nederlandse ingezetenen van deelname aan kansspelen te (doen) staken en gestaakt te houden.
Ladbrokes heeft de vorderingen bestreden.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 27 januari 2003 de vorderingen van de Lotto, voorzover zij betrekking hebben op het door middel van internet aanbieden van lotto's, instantloterijen en sportwedstrijden, toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft zowel de Lotto als Ladbrokes hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 2 september 2003 heeft het hof het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, behoudens ten aanzien van het onder 1 van het dictum van dat vonnis gegeven gebod, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Ladbrokes gelast om deelname aan de door haar door middel van internet, telefoon of anderszins aangeboden lotto's, instantloterijen en sportwedstrijden, die op enigerlei wijze door Ladbrokes rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met Ladbrokes verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden, voor ingezetenen van Nederland in Nederland onmogelijk te maken op dezelfde wijze als waarop dat is geschied ten aanzien van de ingezetenen van de Verenigde Staten van Amerika, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Ladbrokes beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Lotto heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.
Een der advocaten van Ladbrokes heeft bij brief van 12 november 2004 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De Lotto is een stichting die als doelstelling heeft het verwerven van gelden door het organiseren van kansspelen en het verdelen van deze gelden onder instellingen van algemeen belang.
(ii) Aan de Lotto zijn, als enige in Nederland, op grond van de Wet op de kansspelen (hierna: Wok) door het Ministerie van Justitie en het Ministerie van VWS vergunningen voor het organiseren van lotto's, sportprijsvragen en instantloterijen verleend.
(iii) Ladbrokes is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. De website www.Ladbrokes.com staat op naam van Ladbrokes International Ltd. en wordt geëxploiteerd door Ladbrokes Ltd. Ladbrokes houdt zich bezig met het aanbieden van sportieve weddenschappen. Zij is marktleider op het gebied van bookmaking, dat wil zeggen weddenschappen door middel van notering. Ladbrokes biedt via haar website de mogelijkheid om deel te nemen aan diverse kansspelen, die hoofdzakelijk sportgerelateerd zijn. Ook is het mogelijk om via een telefoonnummer aan de door Ladbrokes aangeboden kansspelen deel te nemen.
3.2 In dit kort geding heeft de Lotto aan haar hiervóór onder 1 vermelde vordering ten grondslag gelegd dat Ladbrokes door het organiseren en aanbieden van sportprijsvragen en andere kansspelen, mede aan deelnemers in Nederland, in Nederland gelegenheid geeft om mee te dingen naar prijzen waarbij de aanwijzing van de winnaars geschiedt door kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. Nu Ladbrokes voor het organiseren van kansspelen in Nederland geen vergunning heeft, handelt zij in strijd met art. 1, aanhef en onder a, Wok, subsidiair art. 1, aanhef en onder b, Wok. De Lotto stelde voorts dat, aangezien zij zich bij het organiseren en aanbieden van sportprijsvragen heeft te houden aan vele voorschriften, geformuleerd in de Wet op de kansspelen en de daarop gebaseerde regelgeving en vergunningen, en Ladbrokes niet aan die voorschriften is gebonden, Ladbrokes zich een oneerlijke en onrechtmatige voorsprong op haar concurrent, de Lotto, verschaft. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de Lotto, voorzover zij betrekking hebben op het door middel van internet aanbieden van lotto's, instantloterijen en sportwedstrijden, toegewezen, maar niet voorzover zij betrekking hebben op het aanbieden daarvan via de telefoon. In hoger beroep heeft het hof, kort gezegd, naast het door de voorzieningenrechter toegewezen verbod van aanbieding van kansspelen door middel van internet, ook het gevraagde bevel gegeven voor ingezetenen in Nederland hier te lande deelname per telefoon of anderszins onmogelijk te maken aan, kort gezegd, haar verboden kansspelen, zoals nader uiteengezet in het hiervóór in 1 weergegeven dictum.
3.3.1 Het middel stelt in de eerste plaats aan de orde of Ladbrokes door de wijze waarop zij vanuit het Verenigd Koninkrijk via internet op haar website kansspelen aanbiedt, handelt in strijd met het verbod van art. 1, aanhef en onder a, Wok in Nederland "gelegenheid te geven" tot deelneming aan kansspelen. Met het oog op de beantwoording van deze vraag verdient opmerking dat, nu het gemeenschapsrecht geen regeling met betrekking tot het aanbieden van kansspelen inhoudt, daarin geen aanknopingspunt voor de uitleg van de Wet op de kansspelen kan worden gevonden. Voorzover partijen met het oog op het bepalen van de reikwijdte van het verbod van art. 1 Wok Pro aan het gemeenschapsrecht ontleende argumenten hebben aangevoerd, zullen deze hierna worden behandeld in het kader van de beoordeling of, zo Ladbrokes handelt in strijd met de Wet op de kansspelen, een rechterlijk verbod aldus te handelen zou neerkomen op een door art. 49 EG Pro verboden beperking van het vrije dienstenverkeer.
3.3.2 Bij de beantwoording van de vraag of het via internet aanbieden van kansspelen kan worden beschouwd als het hier te lande door art. 1, aanhef en onder a, Wok verboden "gelegenheid geven", moet worden vooropgesteld dat doel en strekking van die bepaling tot een ruime uitleg van dat begrip nopen. De wetgever heeft, zoals onder meer blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 2.7 vermelde gegevens, zich ten doel gesteld de menselijke speelzucht te kanaliseren. Door onder strikte voorwaarden een beperkt legaal aanbod toe te staan, waarbij de opbrengst aan de schatkist of op de bevordering van het algemeen belang gericht particulier initiatief diende toe te komen, zou worden voorkomen dat de burger zich op buitenlandse kansspelen of het illegale aanbod zou richten. Regulering werd nodig geacht teneinde voldoende spelersbescherming te kunnen bieden en uitwassen en misstanden te voorkomen.
3.3.3 De verwezenlijking van deze doelstellingen zou ernstig worden bemoeilijkt wanneer de vanuit Nederland geopende mogelijkheid tot deelneming aan kansspelen via internet wel en de vanuit het buitenland geopende, mede op potentiële deelnemers in Nederland gerichte mogelijkheid tot deelneming aan kansspelen via internet niet zou kunnen worden gekwalificeerd als gelegenheid geven in de zin van art. 1, aanhef en onder a, Wok. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat - naar in dit geding is komen vast te staan - software is ontwikkeld die de aanbieder van kansspelen via internet in staat stelt deelneming aan kansspelen vanuit bepaalde landen onmogelijk te maken. Gelet op dit een en ander moet worden aanvaard dat van hier te lande gelegenheid geven in evenbedoelde zin sprake is wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht. In dit verband is voldoende dat de website waarop de gelegenheid tot deelneming wordt geboden niet met gebruikmaking van de hiervóór bedoelde software de deelneming aan kansspelen onmogelijk maakt en blijkens haar inrichting mede is gericht op potentiële deelnemers in Nederland, hetgeen reeds het geval is indien Nederland is vermeld in een op de website voorkomende lijst van landen van waaruit aan de aangeboden kansspelen kan worden deelgenomen. De rechter behoeft zich dan derhalve niet te verdiepen in de vraag of de aangeboden kansspelen zelf een aanwijzing vormen van het mede op Nederland gericht zijn van de website. Bij het voorgaande is zonder belang vanuit welk land de kansspelen worden georganiseerd, waar de kansspelovereenkomst totstandkomt en welk recht op de kansspelovereenkomst van toepassing is.
3.3.4 Het hof heeft aan zijn oordeel (in rov. 4.3) dat Ladbrokes door via internet op haar website kansspelen aan te bieden ook in Nederland gelegenheid geeft kansspelen te spelen als bedoeld in art. 1, aanhef en onder a, Wok, naast de vaststelling dat Nederland voorkomt in de landenlijst op de betrokken website van Labrokes, mede ten grondslag gelegd dat een Nederlandse ingezetene die de website van Ladbrokes bezoekt voor het deelnemen aan kansspelen dit in het algemeen doet vanaf zijn computer in Nederland en daarom aldus kan meespelen aan de door Ladbrokes aangeboden kansspelen, waarbij de gang van zaken aldus is dat de deelnemer het deelnameformulier ontvangt op zijn eigen computer(scherm) in Nederland, het vanuit zijn computer in Nederland verzendt naar (de server van) Ladbrokes, met zijn Nederlandse creditcard in euro's kan betalen en ten slotte gewonnen bedragen op zijn Nederlandse bankrekening kan ontvangen. Deze vaststelling betreffende de feitelijke gang van zaken, waarin ligt besloten dat Nederlandse ingezetenen via hun computer rechtstreeks aan de kansspelen kunnen deelnemen en dat daartoe geen andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht, wordt in cassatie niet bestreden, evenmin als de vaststelling dat Nederland in de bedoelde landenlijst is vermeld.
3.3.5 Uit het in 3.3.3 overwogene volgt dat het in 3.3.4 weergegeven oordeel juist is. Dit oordeel draagt, nu Ladbrokes, naar in cassatie vaststaat, daarvoor niet een vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen is verleend, zelfstandig de daaraan door het hof voorshands verbonden gevolgtrekking dat Ladbrokes aldus art. 1, aanhef en onder a, Wok overtreedt.
3.3.6 De tegen dit oordeel gerichte klachten, die van een andere rechtsopvatting uitgaan, worden derhalve tevergeefs voorgesteld. Voorzover de klachten gericht zijn tegen overwegingen die het hof, naast de hiervóór zelfstandig dragend geoordeelde grond, aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, behoeven zij geen behandeling.
3.3.7 Met betrekking tot onderdeel 4.1.1 wordt nog overwogen dat daarin tevergeefs wordt aangevoerd dat de handelwijze van Ladbrokes bestaat in grensoverschrijdende reclame vanuit het Verenigd Koninkrijk voor een in dat land verrichte dienst, en dat deze niet anders kan worden gekwalificeerd dan als de in art. 1, aanhef en onder b, Wok bedoelde bevordering van de deelneming aan een buiten Nederland gegeven gelegenheid als onder a van dat artikel bedoeld. Die kwalificatie stuit, nog daargelaten dat Ladbrokes in onderdeel 4.1.2 juist aanvoert dat zij in Nederland geen promotionele activiteiten onderneemt, hierop af dat Ladbrokes, zoals hiervoor is overwogen, zelf in Nederland gelegenheid geeft tot deelneming aan kansspelen in de zin van de Wet op de kansspelen en dat het daarvoor reclame maken niet kan worden beschouwd als het enkele bevorderen van deelneming aan buiten Nederland aangeboden kansspelen.
3.3.8 Ten slotte verdient opmerking dat het hof met de slotzin van rov. 4.3 ("In zoverre is geen sprake van een buitenlands kansspel."), gelet op hetgeen het hof daarvóór heeft overwogen, tot uitdrukking heeft gebracht dat het hier gaat om een kansspel dat in zoverre niet "buitenlands" is, dat (ook) in Nederland gelegenheid wordt gegeven daaraan deel te nemen. Het hof heeft de grensoverschrijdende aspecten van de zaak niet uit het oog verloren, zoals blijkt uit de overwegingen die het vervolgens heeft gewijd aan de vraag of de toepassing van de Wet op de kansspelen in het onderhavige geval leidt tot strijd met art. 49 EG Pro.
3.4 Het middel keert zich in de tweede plaats met de onderdelen 5.5-5.14 tegen de ontkennende beantwoording door het hof van de zojuist bedoelde vraag in rov. 4.5. De onderdelen 5.1 tot en met 5.4 vormen een inleiding op die onderdelen en bevatten geen zelfstandige klachten. Bij de beoordeling van de onderdelen staat de vraag centraal of de beperking van het vrije dienstenverkeer die, naar in cassatie niet in geschil is, voortvloeit uit de toepassing van de Wet op de kansspelen op het door Ladbrokes in Nederland aanbieden van kansspelen via internet, in het onderhavige geval leidt tot strijd met art. 49 EG Pro. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.25 tot en met 2.30 samengevatte jurisprudentie van het HvJEG op dit gebied. De daaraan te ontlenen regels worden achtereenvolgens in de verschillende onderdelen aan de orde gesteld.
3.5.1 De onderdelen 5.5 en 5.6 klagen over het oordeel van het hof dat bij de toepassing van de Wet op de kansspelen geen sprake is van discriminatie omdat deze wet in art. 1, aanhef en onder a, een ieder verbiedt zonder vergunning gelegenheid te geven tot het deelnemen aan kansspelen en niet is uitgesloten dat buitenlandse bedrijven een vergunning ingevolge deze wet krijgen. De onderdelen stellen dat het hof heeft miskend dat de Wet op de kansspelen gelet op een groot aantal in onderdeel 5.5 opgesomde bepalingen niet voldoet aan de voorwaarde dat niet direct of indirect wordt gediscrimineerd tussen Nederlandse dienstverleners en dienstverleners uit andere lidstaten. Volgens onderdeel 5.6 is ook de handhaving van de Wet op de kansspelen via een civielrechtelijke procedure door de Lotto discriminerend.
3.5.2 Het hof behoefde zich over de in onderdeel 5.5 aan de orde gestelde discriminerende werking van een groot aantal in het onderdeel opgesomde bepalingen van de Wet op de kansspelen, waaronder niet art. 1, aanhef en onder a, niet uit te spreken. Het had daartoe ook niet de vrijheid nu de vraag of andere bepalingen dan de zojuist genoemde mogelijk een discriminerende werking hebben naar het kennelijke en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijke oordeel van het hof geen deel uitmaakte van de rechtsstrijd tussen partijen. Het onderdeel noemt dan ook geen vindplaatsen van in feitelijke instanties in dit verband naar voren gebrachte stellingen. Het kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.5.3 's Hofs hiervoor vermelde oordeel dat art. 1, aanhef en onder a, Wok niet tot discriminatie leidt, nu deze bepaling een ieder verbiedt zonder vergunning gelegenheid te geven tot het deelnemen aan kansspelen en niet is uitgesloten dat buitenlandse bedrijven een vergunning ingevolge deze wet krijgen, wordt in de onderdelen 5.5 en 5.6 verder niet bestreden. Wel klaagt onderdeel 5.6 nog dat de handhaving van art. 1, aanhef en onder a, Wok via een civielrechtelijke procedure door de Lotto jegens Ladbrokes discriminerend is in die zin dat de Nederlandse overheid jegens haar niet is opgetreden en dat andere aanbieders van kansspelen uit andere lidstaten ongemoeid worden gelaten. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat zij niet verduidelijkt waarom van dit een en ander, waaromtrent het hof niets heeft vastgesteld, in cassatie zou kunnen worden uitgegaan. Zonder nadere, in het onderdeel niet gegeven, toelichting valt ook niet in te zien waarom deze omstandigheden zouden afdoen aan de juistheid van 's hofs oordeel.
3.6.1 Onderdeel 5.7 betreft de vraag of dwingende eisen van algemeen belang de met de toepassing van de Wet op de kansspelen gepaard gaande beperking van het vrij verkeer van diensten kunnen rechtvaardigen. Het hof heeft dienaangaande in rov. 4.5 met verwijzing naar onder meer het arrest van het HvJEG van 21 september 1999, zaak C-124/97 (Läärä e.a.), Jurispr. 1999, p. I-6067, waarin overwegingen van sociaal beleid, fraudebestrijding en beteugeling van de goklust als dwingende eisen van algemeen belang zijn aanvaard, geoordeeld dat de aan de Wet op de kansspelen ten grondslag liggende doelstellingen, te weten het beschermen van het publieke belang bij het inperken van fraudegevoeligheid en excessieve goklust, de vereiste dwingende redenen van algemeen belang opleveren.
3.6.2 Het onderdeel faalt voorzover het het hof een onjuiste uitleg van het genoemde arrest van het HvJEG verwijt. In het arrest van 6 november 2003, zaak C-243/01 (Gambelli), NJ 2004, 314, heeft het HvJEG immers in punt 67 overwogen dat het in de arresten Schindler, Läärä e.a. en Zenatti "heeft aanvaard dat de beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord", waarmee 's hofs uitleg in overeenstemming is.
3.6.3 Het onderdeel klaagt verder dat naar vaste rechtspraak van het HvJEG (arresten van 9 maart 1999, zaak C-212/97 (Centros), Jurispr. 1999, p. I-1459, NJ 2000, 48, en 30 september 2003, zaak C-167/01 (Inspire Art), NJ 2004, 394) de enkele mogelijkheid van fraude of misbruik geen rechtvaardiging voor een volledig verbod op de in het EG-Verdrag neergelegde vrijheden is en dat van geval tot geval dient te worden beoordeeld of van een rechtvaardiging voor een beperking op deze vrijheden in geval van (concreet dreigende) fraude of misbruik sprake is. De bedoelde rechtspraak betreffende de vraag wanneer de uitoefening van het recht van vrije vestiging misbruik oplevert, heeft evenwel geen betekenis voor de vraag of fraudebestrijding kan worden aanvaard als een dwingende reden van algemeen belang die beperkingen van activiteiten met betrekking tot kansspelen kan rechtvaardigen. Het HvJEG heeft ook na de door het onderdeel vermelde arresten in het reeds genoemde arrest Gambelli fraudebestrijding aanvaard als een dergelijke dwingende reden van algemeen belang die beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen kan rechtvaardigen. Er is geen enkele aanwijzing dat het HvJEG voor de toepassing op aanbieders van kansspelen uit andere lidstaten van een (mede) op fraudebestrijding gerichte nationale regeling als de Wet op de kansspelen zou eisen dat wordt aangetoond dat sprake is van (concreet dreigende) fraude of misbruik. Het onderdeel faalt in zoverre.
3.6.4 Het onderdeel betoogt verder dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, overwegingen van sociaal beleid en beteugeling van de goklust kennelijk geen overwegingen zijn die (thans nog) bij de toepassing van de Wet op de kansspelen een rol (van betekenis) spelen. Deze overwegingen worden nergens als voorwaarden voor de verlening van de in de Wet op de kansspelen voorziene vergunningen genoemd of gedefinieerd en sinds het van kracht worden van deze wet is de Nederlandse markt voor kansspelen met Nederlandse dienstverleners gestaag gegroeid door toelating van nieuwe dienstverleners en kansspelen, aldus het onderdeel, dat voorts nog veelzeggend acht dat het in deze zaak gaat om civielrechtelijke en niet strafrechtelijke handhaving van de Wet op de kansspelen.
3.6.5 Het onderdeel richt zich kennelijk tegen de verwerping in rov. 4.5 van de met dit betoog overeenstemmende stelling van Ladbrokes dat uit het feit dat regelmatig nieuwe kansspelen worden toegestaan en dat de vergunninghouders op grote schaal reclame mogen maken voor de door hen aangeboden kansspelen zou kunnen worden afgeleid dat de Nederlandse overheid geen samenhangend beleid ter beteugeling van de goklust zou voeren. Voorzover het onderdeel aan deze stelling elementen van feitelijke aard toevoegt, zoals de stelling met betrekking tot de aan verleende vergunningen verbonden voorwaarden en de stelling dat nieuwe dienstverleners op de markt voor kansspelen worden toegelaten, moeten deze in cassatie buiten beschouwing blijven, omdat deze een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.
3.6.6 Het hof heeft de bedoelde stelling verworpen op grond van de overwegingen
a. dat doorslaggevend is dat de Nederlandse overheid op het gebied van de kansspelen een restrictief beleid blijft voeren, waarbij zij een ruime beoordelingsmarge heeft in hoeverre zij kansspelen wil toestaan,
b. dat het verbieden van kansspelen behoudens vergunning een geschikt middel is om de doelstellingen van de Wet op de kansspelen te bereiken,
c. dat niet aannemelijk is gemaakt dat minder beperkende maatregelen mogelijk zijn en in de praktijk effectief zullen blijken, en
d. dat het toelaten van het aanbieden van kansspelen zonder vergunning het beleid zou ondermijnen dat via een vergunningenstelsel is gericht op beheersing.
Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de aangevoerde omstandigheden dat regelmatig nieuwe kansspelen worden toegestaan en dat op grote schaal reclame mag worden gemaakt voor de aangeboden kansspelen, op zichzelf niet onverenigbaar zijn met het door de Nederlandse overheid nog steeds voorgestane, op de beteugeling van de goklust gerichte restrictieve beleid. In dit oordeel ligt besloten dat volgens het hof geen sprake is van een situatie als die aan de orde was in het hiervóór vermelde arrest Gambelli van het HvJEG, waarin de Italiaanse overheid volgens de verwijzende rechter, om geldmiddelen te verwerven, op nationaal vlak een beleid van sterke uitbreiding van de kansspelen en weddenschappen voerde.
3.6.7 's Hofs oordeel is niet in strijd met de hiervóór in 3.3.2 kort weergegeven doelstelling van de Wet op de kansspelen, waaraan immers mede ten grondslag ligt dat door het toestaan van een beperkt legaal aanbod wordt voorkomen dat het publiek zich op het illegaal aanbod gaat richten, waarmee, in de woorden van het HvJEG in de genoemde zaak Läärä e.a., wordt bereikt dat de goklust en de exploitatie ervan in een beheersbare bedding wordt geleid en dat de risico's van exploitatie met bedrieglijk en crimineel oogmerk worden vermeden. Het oordeel dat deze doelstelling van kanalisatie, die onder omstandigheden kan meebrengen dat een aantrekkelijk en zo nodig uitgebreid en vernieuwd aanbod van legale kansspelen onder de aandacht van het publiek wordt gebracht als alternatief voor illegale kansspelen en kansspelen met een groter risico voor het ontstaan van gokverslaving, ook thans nog aan het overheidsbeleid ten grondslag ligt, vindt steun in onder meer de nota "Kansspelen herijkt" (Kamerstukken II 1995/96, 24 557, nr. 2) en andere recente uitlatingen van de overheid (zie de passages die zijn aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal in de voetnoten 29, 31 en 33). Tegen deze achtergrond is 's hofs feitelijke oordeel dat het beleid van de Nederlandse overheid op het gebied van de kansspelen nog steeds een restrictief karakter heeft, niet onbegrijpelijk, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat in het onderhavige geval niet langs strafrechtelijke weg maar, door de Lotto, langs civielrechtelijke weg tegen Ladbrokes wordt opgetreden. Het behoefde, mede in aanmerking genomen dat het hier om een kort geding gaat, geen nadere motivering dan door het hof is gegeven. Het hiervóór in 3.6.4 weergegeven betoog van het onderdeel stuit op het voorgaande geheel af.
3.6.8 De onderdelen 5.8 en 5.9 stellen de vraag aan de orde of de Wet op de kansspelen en de handhaving van het verbod van art. 1, aanhef en onder a, jegens Ladbrokes disproportioneel zijn, omdat een en ander verder gaat dan strikt noodzakelijk is met het oog op het door de nationale wetgeving nagestreefde belang. Volgens de onderdelen zou het in strijd zijn met het karakter van internet en het bestaan van de interne markt indien Ladbrokes vanwege de keuze voor het gebruik van internet in alle lidstaten van de gemeenschap een vergunning zou moeten aanvragen.
3.6.9 De onderdelen miskennen de kennelijke gedachtegang van het hof, die erop neerkomt dat niet de keuze voor internet als medium voor het aanbieden van kansspelen een beperking van het vrije dienstenverkeer door middel van een vergunningenstelsel noodzakelijk maakt, maar de omstandigheid dat de aanbieders van kansspelen via internet door de inrichting van hun website de mogelijkheid bieden dat Nederlandse ingezetenen via hun computer rechtstreeks aan de kansspelen kunnen deelnemen. In deze gedachtegang is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de handhaving van het vergunningenstelsel noodzakelijk is om een ongebreidelde groei van het aanbod van kansspelen via internet tegen te gaan en dat niet aannemelijk is dat minder beperkende maatregelen mogelijk zijn en in de praktijk effectief zullen blijken. De onderdelen falen derhalve.
3.6.10 De onderdelen 5.10-5.12 doen een beroep op disproportionaliteit van de door het hof gegeven dan wel bekrachtigde voorlopige voorziening, omdat het opgelegde gebod zich niet beperkt tot het onmogelijk maken van "gelegenheid geven" in de zin der wet, maar tevens ertoe strekt dat de toegang tot de website van Ladbrokes voor Nederlandse ingezetenen, althans deelname door Nederlandse ingezetenen vanuit Nederland, onder alle omstandigheden onmogelijk wordt gemaakt. Voorzover het onderdeel daarbij betoogt dat dit onmogelijk maken van toegang disproportioneel is in de situatie waarin slechts sprake is van grensoverschrijdende reclame dan wel in de situatie waarin het door Ladbrokes gebruikte communicatiemiddel niet (specifiek) op Nederland is gericht en die daarom gelijk moet worden gesteld aan de situatie waarin de dienstontvanger naar het land van de dienstverlener reist om daar de dienst in ontvangst te nemen, kan het reeds niet tot cassatie leiden omdat, zoals hiervóór in 3.3.7 overwogen, naar het oordeel van het hof niet die situaties zich voordoen, maar de situatie dat Ladbrokes in Nederland gelegenheid geeft tot het via internet deelnemen aan de kansspelen. In deze laatste situatie is een maatregel die ertoe strekt dat Ladbrokes met de aan haar ter beschikking staande software - die dat blijkens rov. 6 van het vonnis van de rechtbank mogelijk maakt - deelneming aan de kansspelen via internet op dezelfde wijze onmogelijk maakt als is geschied ten aanzien van potentiële deelnemers in de Verenigde Staten, niet disproportioneel te noemen. Voorzover Ladbrokes doelt op de omstandigheid dat, onnodig, ook personen met een Nederlands IP-adres worden geweerd, die de website van Ladbrokes legaal vanuit het buitenland bezoeken, falen de onderdelen eveneens, omdat het hof in rov. 4.7 feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het aantal personen waarom het hier gaat, niet van wezenlijke omvang zal zijn, zodat van een onevenredig nadeel geen sprake is.
3.6.11 De onderdelen 5.13 en 5.14 richten zich kennelijk tegen de hiervóór in 3.6.6 onder b. aangehaalde overweging dat het verbieden van kansspelen behoudens vergunning een geschikt middel is om de doelstellingen van de Wet op de kansspelen te bereiken, waarmee het hof kennelijk het oog heeft op de blijkens de rechtspraak van het HvJEG uit te voeren effectiviteitstoets. Onderdeel 5.13 voert aan dat daarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheden op de Nederlandse markt die wordt gekenmerkt door een gestage toename van het aantal vergunninghouders, het ontbreken van een samenhangend beleid om het aanbod te beperken, agressieve marketing door de bestaande vergunninghouders, veranderde maatschappelijke opvattingen over kansspelen en een onbeperkte toegang tot buitenlandse kansspelen via moderne communicatiemiddelen. Volgens onderdeel 5.14 kunnen de nationale voorschriften niet leiden tot een verplichting voor dienstverleners uit andere lidstaten de toegang tot hun diensten via internet onmogelijk te maken. Daardoor is van een beperking van het aanbod als middel tot "beteugeling van de goklust" (thans) door de moderne communicatiemiddelen geen sprake meer en missen reeds daarom art. 1, aanhef onder a, Wok en het opgelegde verbod iedere effectiviteit, aldus het onderdeel.
3.6.12 Voorzover deze onderdelen niet reeds hun weerlegging vinden in het hiervóór overwogene, kunnen zij niet tot cassatie leiden omdat in de onderdelen niet wordt toegelicht dat en waarom het hof dit een en ander zou hebben miskend.
3.7.1 De onderdelen 6.1-6.5 keren zich tegen rov. 4.6, waarin het hof heeft geoordeeld dat weliswaar de Wet op de kansspelen niet de strekking heeft vergunninghouders te beschermen tegen concurrentie door niet-vergunninghouders, maar dat de overtreding van die wet door Ladbrokes niettemin in de gegeven omstandigheden jegens de Lotto onrechtmatig is doordat Ladbrokes zich daardoor een ongeoorloofde voorsprong verschaft ten opzichte van haar rechtstreekse concurrent, de Lotto. Van een ongeoorloofde voorsprong is naar het voorlopig oordeel van het hof sprake
"omdat de eisen die de Wok en de aan De Lotto verstrekte vergunning stellen veel verder gaan dan de eisen die de Britse wetgeving en de Britse vergunning stellen aan Ladbrokes. Daardoor is er sprake van zodanig grote verschillen, dat het handelen van Ladbrokes in Nederland zonder Nederlandse vergunning grote schade berokkent dan wel dreigt te berokkenen aan De Lotto, mede gelet op het aantal van zo'n 2000 Nederlandse deelnemers dat reeds meespeelt via de website van Ladbrokes (welk aantal naar verwachting snel groter zal kunnen worden, indien Ladbrokes met deze activiteiten op Nederland gericht kan doorgaan)."
Het hof heeft vervolgens uiteengezet op welke verschillen het doelt.
3.7.2 De onderdelen bevatten allereerst de klacht (in 6.3) dat enkele van de verschillen (betreffende de verplichting de gehele netto-opbrengst ten goede te laten komen aan goede doelen en de verplichting een bepaald gedeelte van de bruto-opbrengst te bestemmen voor de uitkering van prijzen) niet bij dit oordeel hadden mogen worden betrokken, omdat zij berusten op de keuze van de Nederlandse wetgever die geen (rechtstreeks) verband houdt met het door het hof genoemde oogmerk van de Wet op de kansspelen (fraudebestrijding en beteugeling van de goklust), en evenmin met de dwingende eisen van algemeen belang die volgens de rechtspraak van het HvJEG een rechtvaardiging kunnen vormen voor een beperking van het vrij verkeer van diensten.
3.7.3 Deze klacht faalt. Uit de rechtspraak van het HvJEG volgt weliswaar dat de financiering van sociale activiteiten uit de inkomsten uit toegelaten spelen slechts een gunstig neveneffect en niet de werkelijke rechtvaardigingsgrond van het gevoerde restrictieve beleid mag zijn (zie het vermelde arrest Gambelli, punt 62). Daaruit volgt echter niet dat de nationale overheden geen regels zouden mogen stellen met betrekking tot de verdeling van opbrengsten die zijn verkregen door of hoger zijn geworden als gevolg van een uit een oogpunt van gemeenschapsrecht geoorloofde beperking van het vrij verkeer van diensten met betrekking tot kansspelen, en daarvan is hier sprake nu de in het voorgaande behandelde klachten ongegrond zijn bevonden. Het hof heeft dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de hier bedoelde verschillen te betrekken bij zijn oordeel dat sprake is van een ongeoorloofde voorsprong.
3.7.4 Onderdeel 6.4 dat klaagt dat het hof ten onrechte ten aanzien van de gesignaleerde verschillen niet de vraag heeft beantwoord of de Lotto gelet daarop een wezenlijk nadeel lijdt door de wetsovertreding door Ladbrokes, mist feitelijke grondslag. In het hiervóór in 3.7.1 weergegeven oordeel ligt onmiskenbaar besloten dat volgens het hof de Lotto wezenlijk nadeel lijdt of dreigt te lijden als gevolg van de overtredingen van Ladbrokes.
3.7.5 Ook onderdeel 6.5 mist doel. De zuiver feitelijke oordelen dat zo'n 2000 Nederlandse deelnemers reeds meespelen via de website van Ladbrokes en dat dit aantal naar verwachting snel groter zal kunnen worden indien Ladbrokes met deze activiteiten op Nederland gericht kan doorgaan, zijn niet onbegrijpelijk, en zijn niet in tegenspraak met het oordeel in rov. 4.7 dat, kort gezegd, vanuit het buitenland slechts een gering aantal personen met een Nederlands IP-adres de website van Ladbrokes zal bezoeken.
3.8 De onderdelen 7.1 en 7.2 hebben betrekking op rov. 4.11 en het dictum van 's hofs arrest, voorzover daarin Ladbrokes is geboden het ook "anderszins" onmogelijk te maken voor Nederlandse ingezetenen om aan haar kansspelen deel te nemen. Onderdeel 7.1, waarin niet wordt toegelicht waarom die beslissing rechtens onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd zou zijn, vormt kennelijk een inleiding op onderdeel 7.2. Dit onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het berust op een onjuiste lezing van het dictum. Het door het hof uitgesproken gebod betreft het zonder vergunning door Ladbrokes door middel van internet, telefoon of anderszins in Nederland aanbieden van door Ladbrokes georganiseerde lotto's, instantloterijen en sportwedstrijden. Kennelijk heeft het hof met de toevoeging "in Nederland" beoogd, dat het gebod slechts geldt voor zover van gelegenheid geven in Nederland in de zin van art. 1, aanhef en onder a, Wok sprake is. Het hof heeft derhalve niet beslist dat het anderszins dan door telefoon of internet aanbieden van door Ladbrokes georganiseerde kansspelen (steeds) als gelegenheid geven in de zin van art. 1, aanhef en onder a, Wok kan of moet worden beschouwd.
3.9 Onderdeel 8 keert zich tegen rov. 4.10 en het dictum van het bestreden arrest, voorzover het hof heeft overwogen en beslist dat het door de Lotto gevorderde gebod ook uitgesproken dient te worden ten aanzien van door middel van de telefoon aangeboden kansspelen. Voorzover het onderdeel voortbouwt op de hiervóór ongegrond bevonden onderdelen, deelt het het lot daarvan. Het wordt ook voor het overige tevergeefs voorgesteld, omdat de omstandigheid dat de Nederlandse potentiële deelnemer die via het Nederlandse telefoonnummer met Ladbrokes belt, wordt doorgeschakeld naar het callcenter van Ladbrokes buiten Nederland, niet afdoet aan de juistheid van 's hofs oordeel dat Ladbrokes via haar Nederlandse (gratis) telefoonnummer gelegenheid geeft in de zin van art. 1, aanhef en onder a, Wok tot het deelnemen aan de door Ladbrokes aangeboden kansspelen.
3.10 Onderdeel 9 mist na het voorgaande zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Ladbrokes in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Lotto begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 18 februari 2005.