Uitspraak
24 juni 2008
tweede civiele kamer
zaaknummer 104.003.579
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma [appellante sub 1],
2. [appellant sub 2],
3. [appellante sub 3],
gevestigd, respectievelijk wonende te [plaatsnaam],
appellanten na verwijzing,
procureur: mr. P.M. Wilmink,
tegen
1. de stichting Stichting Beheer en Administratie Noord-Oost Friesland,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 2],
beide gevestigd te Twijzel,
geïntimeerden na verwijzing,
procureur: mr. F.J. Boom.
1 Het verloop van het geding tot 15 september 2006
Voor het verloop van het geding tot 15 september 2006 wordt verwezen naar het arrest van die datum dat de Hoge Raad tussen appellanten na verwijzing (verder te noemen respectievelijk de v.o.f., [appellant sub 2] en [appellante sub 3]) als verweerders in cassatie en geïntimeerden na verwijzing (verder te noemen respectievelijk de stichting en [geïntimeerde sub 2]) als eiseressen tot cassatie heeft gewezen. Een fotokopie van dat arrest is aan dit arrest gehecht.
2 Het verloop van het geding na verwijzing door de Hoge Raad
2.1 Bij exploot van 30 maart 2007 hebben de v.o.f., [appellant sub 2] en [appellante sub 3] aan de stichting en [geïntimeerde sub 2] aangezegd dat de Hoge Raad bij zijn voormelde arrest het tussen partijen gewezen vonnis van het gerechtshof te Leeuwarden van 28 juli 2004 heeft vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof heeft verwezen, en de stichting en [geïntimeerde sub 2] opgeroepen om voor dit hof te verschijnen.
2.2. [appellant sub 2] heeft vervolgens een memorie na verwijzing genomen en daarbij een nieuwe productie overgelegd. Hij heeft daarin geconcludeerd dat dit hof het arrest van het hof te Leeuwarden onder verbetering van gronden zal bekrachtigen, althans dat oordeel onder verbetering van de gronden daarvan tot het oordeel van dit hof zal maken, met veroordeling van de stichting en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in alle instanties.
2.3 Daarop hebben de stichting en [geïntimeerde sub 2] een antwoordmemorie na verwijzing genomen. Zij hebben daarin geconcludeerd tot persistit.
2.4 Vervolgens hebben partijen de processtukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de volgende feiten vast.
3.2 [appellant sub 2] was eigenaar van de onroerende zaak [adres A], kadastraal bekend [kadastergegevens] (verder ook te noemen perceel [A]).
3.3 De stichting is sedert 1 juni 1984 eigenares van de onroerende zaak [adres B], kadastraal bekend [kadastergegevens] (verder ook te noemen perceel [B]). Het perceel heeft de vorm van een “T”. Vroeger bestond dit perceel uit twee gedeelten (hierna: het liggende gedeelte van de “T” en het voorste gedeelte van de “T”). Het liggende gedeelte van de “T” had een andere eigenaar dan het voorste gedeelte van de “T”. De stichting heeft de onroerende zaak verhuurd of in bruikleen gegeven aan [geïntimeerde sub 2], die met haar verbonden is. [geïntimeerde sub 2] handelt in tweedehands auto’s.
3.4 Aan de zuidkant van het perceel [A] ligt een gedeeltelijk verhard pad (hierna: de reed). De reed maakt deel uit van perceel [A]. Naast de reed ligt een strook grond, deel uitmakend van perceel [B], waarop [geïntimeerde sub 2] auto’s heeft gestald die te koop worden aangeboden.
3.5. De stichting en [geïntimeerde sub 2] maken gebruik van de reed.
4 De beoordeling van het hoger beroep na verwijzing
in het geding, gevoerd tussen alle partijen
4.1 Het hof stelt voorop dat de procedure na de verwijzing door de Hoge Raad geen zelfstandige instantie is, maar de voortzetting vormt van de instantie die voorafging aan het cassatiegeding, derhalve van die voor het hof te Leeuwarden. Dit hof zal derhalve de zaak dienen te behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak van het hof te Leeuwarden werd gewezen. Dat impliceert dat partijen in beginsel geen nieuwe feitelijke stellingen meer mogen aanvoeren. Dit hof is bij zijn uitspraak gebonden aan die van de Hoge Raad. Beslissingen van het hof te Leeuwarden die niet of tevergeefs door een of meer cassatiemiddelen zijn bestreden, staan gedurende het verdere verloop van dit geding vast.
in het geding, voor zover gevoerd tussen respectievelijk de v.o.f. en [appellante sub 3] enerzijds en respectievelijk de stichting en [geïntimeerde sub 2] anderzijds
4.2 Het hof te Leeuwarden heeft in zijn arrest van 28 juli 2004 de v.o.f. en [appellante sub 3] alsnog in hun in eerste aanleg ingestelde vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. Dat hof heeft de v.o.f. en [appellante sub 3] voorts in het door hen ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Tegen die beslissingen zijn geen cassatiemiddelen aangevoerd. Dat impliceert dat ook dit hof in beginsel de v.o.f. en [appellante sub 3] alsnog in hun in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsmede in het door hen ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk dient te verklaren. Nu echter, gelet op de niet-ontvankelijkverklaring van de v.o.f. en [appellante sub 3] in het door hen ingestelde hoger beroep, voor het hof (te Leeuwarden en te Arnhem) geen ruimte bestond/bestaat om een beslissing te nemen omtrent het geding in eerste aanleg, zal dit hof de niet-ontvankelijkverklaring van de v.o.f. en [appellante sub 3] in hun eerste aanleg ingestelde vorderingen niet (opnieuw) uitspreken.
in het geding, voor zover gevoerd tussen [appellant sub 2] enerzijds en de stichting en [geïntimeerde sub 2] anderzijds
4.3 [appellant sub 2] heeft in zijn memorie na verwijzing (sub 1) aangevoerd dat de [adres A], kadastraal bekend [kadastergegevens perceel A], (verder te noemen perceel [A]), die eigendom was van [appellant sub 2], inmiddels is overgedragen aan een derde. Hij heeft de ter zake daarvan opgemaakte transportakte van 22 december 2006 daarbij overgelegd met als bijlage een verklaring van de bewaarder dat het stuk op 27 december 2006 is ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers. Vanaf 27 december 2006 is [appellant sub 2] derhalve geen eigenaar meer van het perceel [A]. De stichting en [geïntimeerde sub 2] hebben in hun antwoordmemorie na verwijzing aangevoerd dat [appellant sub 2] daarom niet langer een zelfstandig belang heeft bij de afloop van deze procedure en dat derhalve ook hij niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Zoals de stichting en [geïntimeerde sub 2] blijkens het door hen in hun antwoordmemorie na verwijzing (sub 5) gestelde zelf hebben aangevoerd, heeft [appellant sub 2] zich in dit verband beroepen op artikel 19 van Pro de koopovereenkomst. Blijkens dit artikel, opgenomen in de overgelegde transportakte onder “OVERIGE BEPALINGEN”, is [appellant sub 2] met de koper overeengekomen dat deze bij het winnen van de procedure het in de overeenkomst als restant van de koopsom aangeduide bedrag van € 8.000,= zal betalen. Naar het oordeel van het hof volgt daaruit dat, anders dan de stichting en [geïntimeerde sub 2] kennelijk menen, [appellant sub 2] nog steeds een zelfstandig belang heeft bij de afloop van het geding. Het - door de stichting en [geïntimeerde sub 2] ter onderbouwing van hun stelling dat dit anders is - aangevoerde feit dat [appellant sub 2] jegens de stichting en [geïntimeerde sub 2] niet verplicht is de procedure voort te zetten, kan daaraan niet afdoen. Het beroep van de stichting en [geïntimeerde sub 2] op de niet-ontvankelijkheid van [appellant sub 2] kan derhalve niet slagen.
4.4 Het eerste onderdeel van het door de stichting en [geïntimeerde sub 2] aangevoerde cassatiemiddel was gericht tegen de overweging van het hof te Leeuwarden in zijn arrest van 21 januari 2001 (sub 2) inhoudende dat het recht op een buurweg verbonden is met de eigendom van de aanliggende onroerende zaken en toekomt aan de buren als eigenaren van die grond. Volgens dat hof hebben slechts de eigenaren en, naar analogie van artikel 5:84 BW Pro, de erfpachter, de opstaller en de vruchtgebruiker een eigen recht. Het eerste onderdeel van dit cassatiemiddel richtte zich voorts tegen de daarop gebaseerde conclusie van dat hof in diens arrest van 28 juli 2004 (sub 8) dat aan [geïntimeerde sub 2], nu deze geen eigendom heeft van de in dit geding aan de orde zijnde percelen, reeds om die reden geen beroep op een buurweg toekomt. De Hoge Raad heeft op dit onderdeel van het cassatiemiddel niet beslist, aangezien deze het arrest van het hof te Leeuwarden van 28 juli 2004 reeds op een andere grond heeft vernietigd.
Dit hof overweegt hieromtrent dat het burenrecht zich weliswaar in beginsel richt tot de eigenaars van naburige erven, doch dat de aard en de inhoud van de rechten en verplichtingen welke toekomen aan dan wel rusten op een niet-eigenaar die op grond van een bepaalde rechtsverhouding met de eigenaar bevoegd is tot het gebruik van het erf, in samenhang met de burenrechtelijke bepaling evenwel kunnen meebrengen dat bepalingen van het burenrecht van overeenkomstige toepassing zijn op de gebruiker/niet-eigenaar. Naar het oordeel van dit hof bestaat geen bezwaar tegen een beroep op artikel 719 BW Pro (oud) door de persoonlijk gerechtigde/gebruiker indien deze in de desbetreffende procedure samen met de eigenaar van het perceel optreedt. Nu de stichting eigenares is van het perceel [B] en zij die onroerende zaak aan [geïntimeerde sub 2] heeft verhuurd of in bruikleen gegeven, komt in dit geding naast de stichting ook aan [geïntimeerde sub 2] een beroep op een buurweg toe, indien daarvan sprake blijkt te zijn.
4.5 Het tweede onderdeel van het cassatiemiddel richtte zich tegen de overweging van het hof te Leeuwarden in zijn arrest van 28 juli 2004 (sub 10), inhoudende dat er in de verhouding tussen [appellant sub 2] als eigenaar van het perceel [A] en de stichting als eigenares van perceel [B] geen sprake is van een buurweg, omdat naar het oordeel van dat hof niet is komen vast te staan dat [appellant sub 2] of zijn rechtsvoorgangers aan de stichting of haar rechtsvoorgangers toestemming heeft verleend de reed als uitweg voor het perceel [B] te gebruiken, in welk verband dat hof aldaar heeft overwogen dat het van oordeel is dat, nu door de rechtbank onweersproken is overwogen dat in elk geval sinds 1984 de reed door geïntimeerden is gebruikt, uit het enkele gedogen van dit gebruik door [appellant sub 2] tot 1 januari 1992 geen stilzwijgende bestemming van de reed als buurweg kan worden afgeleid.
De Hoge Raad heeft dit onderdeel van het cassatiemiddel gegrond geacht. Hij heeft geoordeeld dat, nu de stichting en [geïntimeerde sub 2] ter onderbouwing van hun stelling dat [appellant sub 2] de reed stilzwijgend tot buurweg heeft bestemd, zich mede erop hebben beroepen dat (de rechtbank onweersproken heeft overwogen dat) de reed in elk geval sinds 1984 door hen is gebruikt, het hof niet kon volstaan met de overweging dat uit het enkele gedogen van dit gebruik door [appellant sub 2] tot 1 januari 1992 geen stilzwijgende bestemming van de reed als buurweg kan worden afgeleid. De Hoge Raad heeft in dit verband verder nog overwogen dat ongestoord bezit van het recht van buurweg - dat wil zeggen: dat een buurman, of iemand die op grond van zijn rechtsverhouding met die buurman bevoegd is tot gebruik van diens erf, de, naar verkeersopvattingen te beoordelen, feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg - het, voor tegenbewijs vatbare, vermoeden oplevert dat van (een bestemming tot) een buurweg sprake is.
4.6 Ter beantwoording ligt dus thans voor de vraag of de stichting en/of [geïntimeerde sub 2] tot 1992 het ongestoord bezit van het recht van buurweg hebben gehad, dat wil zeggen de, naar verkeersopvattingen te beoordelen, feitelijke macht over de desbetreffende weg hebben uitgeoefend die past bij het gebruik van die weg als buurweg.
Zoals de Hoge Raad in zijn arrest (sub 3.1) heeft overwogen, staat tussen partijen vast dat de stichting en/of [geïntimeerde sub 2] de reed in elk geval sinds 1984 hebben gebruikt. Uit dit laatste volgt dat er, anders dan [appellant sub 2] in zijn memorie na verwijzing (sub 5) heeft aangevoerd, in ieder geval sprake is van een weg die als buurweg zou kunnen fungeren.
Art. 719 BW Pro (oud) eiste voor het ontstaan van een buurweg - naast de bestemming van die weg tot buurweg - dat de desbetreffende weg de gebruikers tot uitweg diende. [appellant sub 2] heeft in zijn conclusie van repliek (op p. 4) gesteld dat eerst nadat de stichting het perceel in 1984 verwierf, het gebruik van de reed door [geïntimeerde sub 2] om te komen en te gaan van en naar het perceel van de stichting begon. Het hof neemt derhalve aan dat de stichting en/of [geïntimeerde sub 2] in elk geval vanaf 1984 de reed als uitweg hebben gebruikt.
4.7 [appellant sub 2] heeft in zijn conclusie van repliek voorts (op p.3) gesteld dat hij niet betwist dat hij aan de vorige eigenaar van het perceel van de stichting toestond om van de reed gebruik te maken teneinde de voorkant van de op het perceel van de stichting staande loods te bereiken en dat hij dat gebruik ook heeft toegestaan aan [geïntimeerde sub 2].
Met betrekking tot de vraag of de stichting en/of [geïntimeerde sub 2] over dat gedeelte van de reed bovendien de, naar verkeersopvattingen te beoordelen, feitelijke macht hebben uitgeoefend die past bij het gebruik van dat gedeelte van die weg als buurweg en derhalve daarvan het ongestoord bezit van het recht van buurweg hebben gehad, overweegt het hof als volgt.
De stichting en [geïntimeerde sub 2] hebben ter griffie van de rechtbank een luchtfoto gedeponeerd, waarop de reed duidelijk zichtbaar is (welke foto zij bij antwoordmemorie na verwijzing (nog eens) als productie in het geding hebben gebracht). Deze foto dateert, naar de stichting en [geïntimeerde sub 2] in de conclusie van antwoord (sub 9) onbetwist hebben gesteld, uit 1987. Op deze luchtfoto is te zien dat de reed aan de voorkant van het perceel van [appellant sub 2] uitkomt op de openbare weg, de [naam van een weg]. Van daaruit loopt zij recht naar achteren. De reed heeft in het voorste gedeelte een aftakking naar rechts, naar het perceel van de stichting. Die aftakking loopt door tot vóór (de voorzijde van) de aldaar op het perceel van de stichting staande loods.
Op die luchtfoto is verder te zien dat op het voorste gedeelte van de reed tot voorbij (de achterzijde van) de hiervoor genoemde loods, en op voormelde aftakking tot vóór (de voorzijde van) die loods beton ligt. Bij conclusie van antwoord (sub 10) hebben de stichting en [geïntimeerde sub 2] gesteld dat het beton op de reed en op voormelde aftakking tegelijkertijd is aangebracht met de duidelijke bedoeling het gebruik door de rechtsvoorganger van de stichting te faciliteren. Blijkens het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen van 19 augustus 1998 heeft mr. R.P. van Boven, advocaat van [appellant sub 2], aldaar gesteld dat dit betonnen gedeelte in één keer is aangelegd in 1982 of daaromtrent.
Uit voormelde luchtfoto is voorts op te maken dat toen (in 1987) het voorste gedeelte van de reed tezamen met de daarop aansluitende aftakking, voor het voorste gedeelte van het perceel van de stichting de enige toegangsweg van en naar de [naam van een weg] vormde. Niet is gesteld of gebleken dat op de voorzijde van het perceel van de stichting een andere weg loopt of heeft gelopen die op de [naam van een weg] uitkomt of –kwam.
Gelet op al het bovenstaande, waaronder de daaruit blijkende inrichting van de voorzijden van de percelen van [appellant sub 2] en de stichting, en alles in onderling verband en samenhang beschouwd, gaat het hof behoudens door [appellant sub 2] te leveren tegenbewijs ervan uit dat de stichting en [geïntimeerde sub 2] over het voorste gedeelte van de reed in ieder geval vanaf 1984 de, naar verkeersopvattingen te beoordelen, feitelijke macht hebben uitgeoefend die past bij het gebruik van dat voorste gedeelte van die weg als buurweg en aldus in ieder geval vanaf 1984 ter zake van dat gedeelte van de reed het ongestoord bezit van het recht van buurweg hebben gehad.
4.8 [appellant sub 2] heeft in de inleidende dagvaarding (sub 3, 4, 5 en 9) gesteld dat naast de reed op het perceel van de stichting een strook grond ligt waarop [geïntimeerde sub 2] sedert eind jaren ’80 auto’s heeft gestald, die te koop worden aangeboden. Volgens hem werd die strook grond vóór 1990 tevens gebruikt als weg. Nadat [geïntimeerde sub 2] daarop auto’s is gaan stallen, zijn de personeelsleden, clientèle en leveranciers van [geïntimeerde sub 2] van de reed gebruik gaan maken, aldus [appellant sub 2]. Naar [appellant sub 2] in die dagvaarding (sub 4 en 5) voorts heeft gesteld, heeft hij dat gebruik aanvankelijk oogluikend toegestaan, doch heeft hij in verband met toenemende hinder middels een brief van zijn raadsman van 8 december 1997 de stichting en [geïntimeerde sub 2] verzocht het gebruik van de reed te staken.
In conclusie van repliek heeft [appellant sub 2] (op p. 3) nog gesteld dat de toegang naar het achterste gedeelte van het perceel van de stichting in het verleden over voormelde strook grond van de stichting leidde.
De stichting en [geïntimeerde sub 2] hebben steeds, voor het eerst in de conclusie van antwoord (sub 13), ontkend dat die strook grond ooit als weg is gebruikt. Zij voeren aan dat zich aan de zijkant van de loods steeds parkeerplaatsen hebben bevonden (cvd sub 15 en 16). Zij hebben bovendien in hun akte uitlating vermeerdering van eis (sub 8) aangevoerd dat voormelde strook grond veel te smal is om als weg te worden gebruikt, en zeker voor het gebruik door vrachtwagens.
4.9 [appellant sub 2] heeft ter griffie van de rechtbank een aantal foto’s gedeponeerd. Blijkens het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen van 19 augustus 1998 heeft mr. Van Boven voornoemd - naar het hof begrijpt - omtrent die foto’s gesteld dat hij die bij zijn brief van 12 augustus aan de rechtbank heeft doen toekomen en dat [appellant sub 2] die heeft gekregen van de heer [persoon A], de vorige eigenaar van het perceel van de stichting. Hem was niet bekend wanneer die foto’s zijn gemaakt, maar zij dateren blijkens voormeld proces-verbaal volgens mr. Van Boven in ieder geval van vóór 1984.
Op de foto rechtsboven is, naar mr. Van Boven ter gelegenheid van die comparitie heeft verklaard, te zien welke toen (dus vóór 1984 en voordat de stichting van het perceel [B] de eigendom verwierf) de situatie naast de loods was. Mr. Van Boven heeft erop gewezen dat daarop onder meer te zien is dat er beplanting was die de feitelijke scheiding vormde tussen de percelen van [appellant sub 2] en de stichting. Het hof constateert dat op die foto voorts te zien is dat op de strook grond tussen de loods en de beplanting grit lag of grind of iets anders van dien aard. Op die foto is niet te zien dat deze strook grond (toen al) werd gebruikt voor parkeerplaatsen. Het hof gaat ervan uit dat dit toen nog niet het geval was, omdat vorenbedoelde beplanting dat verhinderde.
Uit de foto rechtsboven valt echter evenmin op te maken dat deze strook grond door de toenmalige eigenaar van het perceel [B] als weg werd gebruikt.
Het hof begrijpt dat ook op de onderste van de door [appellant sub 2] ter comparitie getoonde foto’s vorenbedoelde strook grond naast de loods te zien is. Op die foto, die dus volgens [appellant sub 2] (eveneens) van vóór 1984 dateert, is de - op de foto rechtsboven (nog) zichtbare - beplanting die de feitelijke afscheiding tussen de percelen van [appellant sub 2] en de stichting vormde, niet (meer) te zien. Uit die foto valt wel op te maken dat toen op de door [appellant sub 2] bedoelde strook grond naast de loods auto’s geparkeerd stonden.
Het hof kan ook uit die foto niet opmaken dat de toenmalige eigenaar van het perceel [B] de door [appellant sub 2] bedoelde strook grond als weg gebruikte. Het feit dat daarop auto’s geparkeerd stonden, wijst echter erop dat dit niet het geval was.
Evenals op de laatstgenoemde foto die [appellant sub 2] ter comparitie heeft getoond (die onder op het blad), is op vorenbedoelde door de stichting en [geïntimeerde sub 2] ter griffie van de rechtbank gedeponeerde en bij antwoordmemorie na verwijzing (nog eens) overgelegde luchtfoto (uit 1987) te zien dat de beplanting tussen de percelen van [appellant sub 2] en de stichting verdwenen is. [appellant sub 2] heeft in zijn conclusie van repliek (op p.3) erop gewezen dat op die foto de restanten van een haag en bomen, die als afscheiding tussen de beide erven hebben gefungeerd, nog zichtbaar zijn. Het hof constateert dat dit inderdaad het geval is ten aanzien van het gedeelte van het perceel van de stichting, dat direct achter de loods gelegen is. Dit strookt met de stelling van de stichting en [geïntimeerde sub 2] (cvd sub 15) dat slechts achter de loods (tot aan de eerste knik in de weg) een bomenrij heeft gestaan.
Evenals op de laatstgenoemde foto die [appellant sub 2] ter comparitie heeft getoond, is op die luchtfoto voorts te zien dat op de strook grond naast de loods (en ook daarachter) auto’s geparkeerd staan. Ook uit deze luchtfoto valt niet op te maken dat de door [appellant sub 2] bedoelde strook grond door de stichting en/of [geïntimeerde sub 2] toen als weg werd gebruikt. Ten slotte geldt ook voor deze luchtfoto dat, gelet op de op die strook grond geparkeerd staande auto’s, daaruit het tegendeel lijkt te volgen.
4.10 Het hof overweegt dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door de stichting en [geïntimeerde sub 2] en op hetgeen de bovenbedoelde foto’s laten zien (het feit dat de aanvankelijk op die strook grond aanwezige beplanting is verdwenen en dat daarop auto’s zijn komen te staan), het op de weg van [appellant sub 2] had gelegen om zijn stelling dat in het verleden (blijkens het in de inleidende dagvaarding gestelde volgens hem tot het einde van de jaren ’80) de toegang tot het achterste gedeelte van het perceel van de stichting plaatsvond over meergenoemde strook grond, nader toe te lichten. Hij heeft dat echter nagelaten. Hij heeft zelfs niet verklaard hoe het mogelijk was dat die strook grond als weg werd gebruikt, terwijl blijkens de door hem ter comparitie getoonde foto (onder op het getoonde blad) en de door de stichting en [geïntimeerde sub 2] overgelegde luchtfoto - welke foto’s dus dateren van respectievelijk vóór 1984 en van 1987 - op die strook grond auto’s geparkeerd stonden. Integendeel, [appellant sub 2] heeft in zijn conclusie van repliek (op p. 4) zelfs gesteld dat, wanneer de stichting aan [geïntimeerde sub 2] gebiedt de naast de loods geparkeerde auto’s weg te halen, het perceel van de stichting ook voor wat het achterliggende gedeelte daarvan een uitweg heeft naar de openbare weg, zoals dat tot 1984 het geval was. Dat de strook grond ook na 1984 nog als weg werd gebruikt, stelt hij in die conclusie niet (meer). Hij heeft daarin in dit verband verder nog slechts gesteld dat, zoals hiervoor onder 4.6 reeds is overwogen, eerst nadat de stichting het perceel in 1984 verwierf, het gebruik van de reed door [geïntimeerde sub 2] om te komen en te gaan van en naar het perceel van de stichting begon. Ook in hoger beroep heeft [appellant sub 2] zijn hier bedoelde stelling niet nader toegelicht. Hij heeft in de memorie van grieven, in de toelichting op zijn eerste grief, in dit verband slechts gesteld dat vanaf het moment dat [geïntimeerde sub 2] auto’s ging stallen op de strook grond naast de reed, het gebruik van de reed in ernstige mate is toegenomen.
4.11 Het hof overweegt met betrekking tot de toegang tot achterste gedeelte van het perceel van de stichting verder nog als volgt. Op voormelde door de stichting en [geïntimeerde sub 2] overgelegde luchtfoto is te zien dat destijds de reed vanaf de [naam van een weg] over het perceel van [appellant sub 2] recht naar achteren doorliep tot voorbij de op dat perceel staande gebouwen. Daarop is verder te zien dat de reed achter die op het perceel van [appellant sub 2] staande gebouwen een aftakking naar links had. Vanaf die bocht leidde de reed eerst in die richting over dat perceel van [appellant sub 2] en vervolgens, na een bocht naar rechts, naar de achter het perceel van [appellant sub 2] (en dat van de stichting) gelegen grond (zijnde dit de weg die dient voor de uitoefening van de ten behoeve van die achterliggende percelen gevestigde erfdienstbaarheden van weg). Het hof meent op die foto verder nog te zien dat de reed voorbij voormelde aftakking naar links nog iets verder naar achteren doorloopt, tot op het aldaar aan het perceel van [appellant sub 2] grenzende achterste gedeelte van het perceel van de stichting, alwaar de weg naar rechts afbuigt en in die richting doorloopt tot vóór de op die achterzijde van het perceel van de stichting staande gebouwen. Daaruit lijkt te volgen dat het achter op het perceel van [appellant sub 2] gelegen gedeelte van de reed, derhalve het gedeelte achter de daarop staande gebouwen, tussen voormelde aftakking naar links en het perceel van de stichting, vooral ertoe dient om de stichting en/of [geïntimeerde sub 2] de mogelijkheid te bieden om via (dat deel van) de reed het achterste gedeelte van het perceel van de stichting te bereiken. In ieder geval is op die foto te zien dat de reed aansluit op vorenbedoelde bocht naar rechts en aldus leidt naar de gebouwen die zich op het achterste gedeelte van het terrein van de stichting bevinden. Op geen van de bovenbedoelde foto’s is te zien dat zich op dat achterste gedeelte van het perceel van de stichting een andere weg bevindt of heeft bevonden die naar de voorzijde van het perceel van de stichting leidt.
4.12 Gelet op al het bovenstaande, waaronder ook hetgeen is overwogen omtrent de inrichting van de percelen van [appellant sub 2] en de stichting achter de voorste aftakking van de reed naar rechts, en alles in onderling verband en samenhang beschouwd, dient ervan te worden uitgegaan dat de stichting en/of [geïntimeerde sub 2] in elk geval sinds 1984 over de gehele reed de, naar verkeersopvattingen te beoordelen, feitelijke macht hebben uitgeoefend die past bij het gebruik van die reed als buurweg en aldus in ieder geval vanaf 1984 ter zake van die reed het ongestoord bezit van het recht van buurweg hebben gehad. Het andersluidende standpunt van [appellant sub 2] is onvoldoende gemotiveerd, zodat daaraan moet worden voorbijgegaan.
Het hof overweegt in dit verband nog dat naar zijn oordeel ook een aanwijzing voor de juistheid van die conclusie is gelegen in de omstandigheid dat, toen in of omstreeks 1982 op het voorste gedeelte van de reed tot voorbij (de achterzijde van) de hiervoor genoemde loods, alsmede op de (voorste) aftakking naar rechts tot vóór (de voorzijde van) die loods beton is aangebracht, dat niet tevens is gebeurd op de door [appellant sub 2] bedoelde strook grond naast de loods. Indien die strook grond (toen nog) als weg zou zijn gebruikt, had het immers voor de hand gelegen dat ook op die strook grond beton zou zijn aangebracht.
4.13 Aan het voorgaande kan niet afdoen de stelling van [appellant sub 2] in zijn conclusie van repliek (op p. 4) dat hij zijn bezwaar tegen het voormelde gebruik van de reed wel kenbaar heeft gemaakt. Nadat de stichting en [geïntimeerde sub 2] in de conclusie van antwoord (sub 27) uitdrukkelijk had gesteld dat [appellant sub 2] of diens rechtsvoorganger op geen enkele wijze heeft gereclameerd tegen het gebruik dat op deze wijze al jaren door de stichting en haar rechtsvoorgangers wordt gemaakt, had het op de weg van [appellant sub 2] gelegen die stelling nader te motiveren. Nu hij dat heeft nagelaten - hij heeft zelfs niet gesteld op welke wijze, wanneer en hoe vaak hij zijn bezwaar vóór de hiervoor onder 4.9 bedoelde brief van 8 december 1997 van zijn raadsman, waarin deze namens [appellant sub 2] aan de stichting en [geïntimeerde sub 2] verzocht het gebruik van de reed te staken, kenbaar heeft gemaakt en met name ook niet dat hij daarbij heeft aangegeven dat de stichting en [geïntimeerde sub 2] het gebruik van de reed dienden te staken - gaat het hof aan die stelling als onvoldoende gemotiveerd voorbij.
4.14 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen, bestaat thans het voor tegenbewijs vatbare vermoeden dat van (een bestemming tot) buurweg sprake is. Het hof zal [appellant sub 2] in de gelegenheid stellen om tegen dat vermoeden tegenbewijs te leveren.
4.15 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5 De slotsom
in het geding, voor zover gevoerd tussen respectievelijk de v.o.f. en [appellante sub 3] enerzijds en respectievelijk de stichting en [geïntimeerde sub 2] anderzijds
5.1 De v.o.f. en [appellante sub 3] dienen alsnog niet-ontvankelijk te worden verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep.
5.2 De v.o.f. en [appellante sub 3] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
in het geding, voor zover gevoerd tussen [appellant sub 2] enerzijds en de stichting en [geïntimeerde sub 2] anderzijds
5.3 [appellant sub 2] wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het bij het hof bestaande vermoeden dat het vermoeden dat van (een bestemming van de reed tot) buurweg sprake is;
5.4 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het geding, voor zover gevoerd tussen respectievelijk de v.o.f. en [appellante sub 3] enerzijds en respectievelijk de stichting en [geïntimeerde sub 2] anderzijds
verklaart de v.o.f. en [appellante sub 3] niet-ontvankelijk in het door hen ingestelde hoger beroep;
veroordeelt de v.o.f. en [appellante sub 3] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de stichting en [geïntimeerde sub 2] voor het hoger beroep voor het hof te Leeuwarden bepaald op € 230,= wegens verschotten en € 1.156,50 wegens salaris van de procureur en voor dit hof na verwijzing tot de dag van deze uitspraak bepaald op nihil;
in het geding, voor zover gevoerd tussen [appellant sub 2] enerzijds en de stichting en [geïntimeerde sub 2] anderzijds
laat [appellant sub 2] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het bij het hof bestaande vermoeden dat van (een bestemming van de reed tot) buurweg sprake is;
bepaalt dat, indien [appellant sub 2] dat tegenbewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I.E. van Wijland-Kalkman, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen ([appellant sub 2] in persoon en de stichting en [geïntimeerde sub 2] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat voor deze zitting in beginsel één dagdeel (van maximaal 2,5 uur) beschikbaar is en dat partijen zich erop moeten voorbereiden dat aan het einde van deze zitting een datum voor een nieuwe zitting zal worden bepaald voor voortzetting (of tegen)getuigenverhoor;
bepaalt dat [appellant sub 2] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de rolzitting van 22 juli 2008 ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt dat [appellant sub 2] overeenkomstig het bepaalde in artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Van Wijland-Kalkman en Wattendorff en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken te openbare terechtzitting van 24 juni 2008.