Uitspraak
23 september 2008
tweede civiele kamer
zaaknummers 104.002.634 en 104.002.644
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de gevoegde appelzaken van:
de naamloze vennootschap
Schadeverzekeringsmaatschappij Bovemij N.V.,
gevestigd te Nijmegen,
appellante in de zaak 104.002.634,
geïntimeerde in de zaak 104.002.644,
advocaat: mr. F.J. Boom,
tegen:
1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [plaats]
2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tankshop Boxmeer B.V.
gevestigd te Boxmeer en
3 [geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in de zaak 104.002.634,
appellanten in de zaak 104.002.644,
advocaat: mr. A.T. Bolt.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnis van de rechtbank Arnhem van 11 mei 2000, in conventie bekrachtigd en in reconventie vernietigd bij arrest van dit hof van 28 mei 2002, alsmede de vonnissen van die rechtbank van 12 november 2003, 16 november 2005 en 15 maart 2006 (eindvonnis), gewezen tussen [geïntimeerde sub 1 in 104.002.634], Tankshop en [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] (gezamenlijk aan te duiden als: [geïntimeerden in 104.002.634]) als eisers in conventie (tevens verweerders in reconventie) enerzijds en Bovemij als gedaagde in conventie (tevens eiseres in reconventie) anderzijds. Een fotokopie van de beide laatste vonnissen is aan dit arrest gehecht.
2 De gedingen in hoger beroep
2.1 in de appelzaak 104.002.634:
2.1.1 Het hof verwijst naar zijn arrest van 19 december 2006, waarbij het de beide appelzaken heeft gevoegd.
2.1.2 Bij memorie van grieven heeft Bovemij 17 grieven tegen de bestreden vonnissen van 16 november 2005 en van 15 maart 2006 aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof die vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest de vordering van [geïntimeerden in 104.002.634] (in conventie) alsnog zal afwijzen en hen zal veroordelen in de kosten van de procedure.
2.1.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden in 104.002.634] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof Bovemij niet-ontvankelijk zal verklaren in haar appel tegen het vonnis van 15 maart 2006, althans haar de vordering tot vernietiging van dat vonnis zal ontzeggen, alsmede Bovemij in haar vorderingen en grieven tegen het vonnis van 16 november 2005 niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, met bekrachtiging van dit vonnis en alles met veroordeling van Bovemij in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.1.4 Bovemij heeft akte verzocht van haar uitlating over de door [geïntimeerden in 104.002.634] overgelegde producties.
2.2 in de appelzaak 104.002.644:
2.2.1 [geïntimeerden in 104.002.634] hebben bij exploot van 14 juni 2006 Bovemij aangezegd van het vonnis van 15 maart 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Bovemij voor dit hof.
2.2.2 Bij memorie van grieven, tevens tot wijziging van eis hebben [geïntimeerden in 104.002.634] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd
primair:
dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen op punt 3.1 van het dictum, waarin aan Bovemij een betalingsverplichting is opgelegd aan [geïntimeerde sub 1 in 104.002.634] voor een bedrag van € 233.243,03 (de verkoopwaarde minus restwaarde van de opstal), vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van dit bedrag vanaf 6 juni 1997 tot de dag van betaling en Bovemij bij arrest uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen aan [geïntimeerde sub 1 in 104.002.634] een bedrag van € 699.818,03 (herbouwwaarde minus restwaarde van de opstal) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van dit bedrag vanaf 8 maart 1997, althans vanaf 6 juni 1997, tot de dag van volledige betaling, alles bovenop de overige door de rechtbank aan [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] en Tankshop toegekende bedragen van € 115.676,14 en € 8.655,62, de buitengerechtelijke kosten van € 82.347,05 en de proceskosten van € 20.755,55, alles zoals genoemd in 3.2 tot en met 3.5 van het dictum van dat vonnis en
daarenboven Bovemij bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen in de kosten van deze procedure in (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep,
subsidiair, indien en voor zover de primaire vordering wordt afgewezen,
dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Bovemij zal veroordelen tot betaling van vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 BW Pro voor een bedrag van € 699.819,03, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 1997, althans vanaf 6 juni 1997 tot aan de dag van volledige betaling, waarbij dit bedrag dient te worden toegekend bovenop de overige door de rechtbank aan [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] en Tankshop toegekende bedragen van € 115.676,14 en € 8.655,62, de buitengerechtelijke kosten van € 82.347,05 en de proceskosten van € 20.755,55, zoals genoemd in 3.2 tot en met 3.5 van het dictum van dat vonnis en
daarenboven Bovemij bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen in de kosten van deze procedure in (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.2.3 Bij memorie van antwoord heeft Bovemij de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof alle grieven zal afwijzen en dat, indien het hof in de met deze procedure gevoegde procedure mocht oordelen dat er geen reden is om [geïntimeerden in 104.002.634] een uitkering te weigeren, de maximale verplichting van Bovemij zal bestaan uit de door de rechtbank reeds toegewezen bedragen, met veroordeling van [geïntimeerden in 104.002.634] in de kosten van de procedure.
2.2.4 [geïntimeerden in 104.002.634] hebben akte verzocht van een schriftelijke verklaring, waarna Bovemij een antwoordakte heeft verzocht.
2.3 in beide appelzaken:
2.3.1 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in beide zaken aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
Het hof heeft in zijn tussenarrest van 28 mei 2002 onder 3.2 tot en met 3.13 een aantal feiten vastgesteld, waarvan ook thans zal worden uitgegaan.
4 De motivering van de beslissing in beide appelzaken
in beide appelzaken:
4.1 In de zaak 104.002.634 heeft Bovemij bij memorie van grieven (sub 8) het voornemen geuit om de eerder bij de rechtbank (onder depotnummer 29/05) gedeponeerde stukken (het proces-verbaal van politie en diverse foto’s), volgens haar tevens in het bezit van (de advocaat van) [geïntimeerden in 104.002.634], bij het hof te deponeren. [geïntimeerden in 104.002.634] hebben daarop niet gereageerd. Bovemij heeft die stukken niet in hoger beroep gedeponeerd, maar bij haar procesdossier aan het hof overgelegd.
Zo deze stukken al niet ingevolge het depot in eerste aanleg (in samenhang met de aanduiding als productie 1 bij conclusie van antwoord na enquête Bovemij) deel uitmaken van het procesdossier, acht het hof zich toch vrij tot kennisneming van die stukken, nu [geïntimeerden in 104.002.634] de inhoud daarvan kenden, redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat kennisneming daarvan door het hof onvermijdelijk was ter beoordeling van de tegenbewijslevering en ervan moesten uitgaan dat Bovemij tot hernieuwd depot zou overgaan.
4.2 Het gaat in deze beide appellen om een brand op 22 februari 1997 in het bedrijfspand van [geïntimeerde sub 1 in 104.002.634]. Het risico van brand was verzekerd bij Bovemij.
4.3 In conventie vorderen [geïntimeerden in 104.002.634] wegens deze brand van Bovemij zoals hiervoor vermeld onder 2.2.2.
4.4 Ter afwering van die vordering heeft Bovemij aangevoerd dat [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] een derde tot stichting van die brand heeft aangezet. Bovemij heeft zich onder meer beroepen op artikel 294 K (oud) en op artikel 4 lid 1 van Pro de toepasselijke Algemene Verzekeringsvoorwaarden model 0197 (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie). Volgens dit artikel
“(…) is voor elke rubriek uitgesloten de schade:
1. Opzet
die voor de verzekerde het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten dan wel die met goedvinden van de verzekerde is toegebracht. De verzekeringnemer behoudt recht op dekking indien hem ter zake van deze opzet geen verwijt kan worden gemaakt.”
4.5 Ingevolge de eerste volzin van artikel 221 lid 1 jo Pro. artikel 68a lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is niet artikel 7:952 BW Pro, maar artikel 294 K (oud) van toepassing op de onderhavige overeenkomst van verzekering, die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet (1 januari 2006) is gesloten.
4.6 Naar aanleiding van het verweer van Bovemij onder rov. 4.4 heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 11 mei 2000, uitgaande van brandstichting (rov. 2.8), in conventie [geïntimeerden in 104.002.634] toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] niet betrokken is geweest bij de brandstichting.
Bij arrest van 28 mei 2002 heeft het hof, eveneens uitgaande van brandstichting (rov. 3.9), het tussenvonnis, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd.
Dienovereenkomstig heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 12 november 2003 in conventie [geïntimeerden in 104.002.634] toegelaten tot bewijslevering.
Na getuigenverhoren en stukkenwisseling is de rechtbank in haar tussenvonnis van 16 november 2005 (rov. 2.4) teruggekomen van het tot dan toe als vaststaand aangenomen feit van brandstichting en heeft zij het voorhanden bewijsmateriaal (in rov. 2.5 tot en met 2.32 over de oorzaak van de brand en in rov. 2.33 tot en met 2.45 over betrokkenheid van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634]) gewaardeerd en (in rov. 2.46) geconcludeerd dat [geïntimeerden in 104.002.634] de aanname van zowel brandstichting als van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634]s betrokkenheid daarbij hebben ontkracht. Daarop heeft de rechtbank (in rov. 2.48) het verweer van Bovemij verworpen en een comparitie gelast over de schade en de gestelde herbouwplannen.
In haar eindvonnis van 15 maart 2006 heeft de rechtbank ten slotte in conventie Bovemij veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde sub 1 in 104.002.634] van € 233.243,03 (verkoopwaarde minus restwaarde van de opstal), aan [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] van € 115.676,14 en aan Tankshop van € 8.655,62, alles met de wettelijke rente, tot betaling aan [geïntimeerden in 104.002.634] van buitengerechtelijke kosten van € 82.347,05, het meer of anders gevorderde afgewezen en Bovemij veroordeeld in de proceskosten.
4.7 De appellen van beide partijen hebben uitsluitend betrekking op de vordering in conventie. Onder wijziging van hun eis vorderen [geïntimeerden in 104.002.634] toewijzing van hogere schadevergoedingen; Bovemij komt op tegen de toewijzing van iedere schadevergoeding. Omdat dit laatste appel de verste strekking heeft, behandelt het hof dit het eerst.
in de zaak 104.002.634:
4.8 Evenals de rechtbank in haar tussenvonnis van 11 mei 2000 onder rov. 4.3 en het daarnaar verwijzende dictum, heeft het hof bij arrest van 28 mei 2002 onder rov. 4.2 en 4.9 geoordeeld dat Bovemij voorshands is geslaagd in het op haar rustende bewijs van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634]s merkelijke schuld in de zin van artikel 294 K (oud) omdat [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] “in negatieve zin bij het ontstaan van de brand betrokken is geweest doordat hij” de brand heeft laten stichten, en [geïntimeerden in 104.002.634] toegelaten tot tegenbewijs.
Volgens de grieven 1 en 2 van Bovemij heeft de rechtbank bij haar waardering van het bewijsmateriaal de strekking van die bewijsopdracht miskend.
4.9 Hierover oordeelt het hof als volgt.
Zoals hiervoor al aangeduid, heeft het hof in zijn arrest van 28 mei 2002 onder rov. 4.2 de bewijslast op de verzekeraar gelegd en onder rov. 4.9 Bovemij in dat bewijs voorshands geslaagd geoordeeld. Het door [geïntimeerden in 104.002.634] te leveren bewijs zag derhalve niet op het leveren van tegendeelbewijs, noch op het aantonen dat de brand een andere oorzaak had dan brandstichting, maar enkel op tegenbewijs, dat wil zeggen het ontzenuwen van het vermoeden, c.q. voorshands bewezen geoordeelde dat [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] “in negatieve zin bij het ontstaan van de brand betrokken is geweest doordat hij” de brand heeft laten stichten.
Anders dan Bovemij onder haar grief 1 aanvoert, vereist dit niet dat [geïntimeerden in 104.002.634] “positief” bewijs leveren dat [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] niet bij het ontstaan van de brand is betrokken. Evenmin was nodig, zoals Bovemij onder grief 2 betoogt, dat [geïntimeerden in 104.002.634] de onjuistheid van een of meer aan dat vermoeden ten grondslag gelegde uitgangspunten aantoonden. Deze grieven worden verworpen.
4.10 Onder de grieven 3 en 4 klaagt Bovemij erover dat de rechtbank van de vaststelling van brandstichting na bewijslevering is teruggekomen. In de grieven 5 tot en met 11 en 16 bestrijdt Bovemij dat [geïntimeerden in 104.002.634] het bewijs van brandstichting (op zichzelf) zouden hebben ontzenuwd.
Het hof wil er veronderstellenderwijs van uitgaan dat de brand is gesticht en zal deze grieven daarom niet behandelen. Voor het beroep van de verzekeraar op artikel 294 K (oud) en de opzetclausule is evenwel van essentieel belang of [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] bij die brandstichting betrokken is geweest.
4.11 Daarvoor heeft het hof in het arrest van 28 mei 2002 van belang geoordeeld: (in rov. 4.7:) de voorafgaande vergadering en (in rov. 4.8:) twee eerdere branden, de stalling van drie bijzondere auto’s, [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634]s wetenschap dat de bewoners van de bovenwoning afwezig waren, [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634]s melding van bedreiging met brandstichting, de teruglopende financiële resultaten van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634]s ondernemingen en [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634]s verwachting over de kosten van bodemsanering, die zonder opstallen lager zouden uitvallen.
4.12 Eerst zal het hof ingaan op de vraag of [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] een motief had, gelegen in de financiële positie van de ondernemingen en in de verwachte kosten van bodemsanering.
In haar tussenvonnis van 16 november 2005 heeft de rechtbank in rov. 2.42 tot en met 2.44 een financieel motief vanwege [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634]s financiële positie of de te verwachten kosten van bodemsanering niet aanwezig geoordeeld.
Daartegen richt Bovemij haar grief 14.
4.13 Hierover oordeelt het hof als volgt.
De brand dateert van 22 februari 1997. In verband met een motief gaat het dus om de financiële situatie zoals [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] die kort voor dat moment inschatte. In haar grief vecht Bovemij niet aan dat [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] vanwege zijn eigen financiële positie geen belang had bij brandstichting. Wèl verdedigt Bovemij dat belang vanwege de financiële positie van de vennootschappen met indirecte gevolgen voor die van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634].
4.14 Zoals blijkt uit de brief van Tijssen RA van 24 april 1995 (proces-verbaal van politie nrs. 289-292), had de Beheersmaatschappij [beheersmaatschappij] als dochters, naast Selfservice Tankstation Hondsiep B.V. (gelegen aan de A-73), Tankshop Boxmeer B.V. en, naast [B.V. 1], eveneens [geïntimeerde sub 1 in 104.002.634]
Deze brief is, zoals de rechtbank (in rov. 2.44) onweersproken heeft geoordeeld, geschreven aan (de advocaat van) een wederpartij in een ontslagprocedure ter onderbouwing van de bedrijfseconomische noodzaak van een ontslag. Zij dateert ook van anderhalf jaar vóór de brand. Aan de daarin geschetste minder florissante financiële situatie van de ondernemingen komt daarom minder betekenis toe.
Volgens het rapport van Tijssen RA van 24 maart 1997 (productie 4 bij conclusie van repliek in conventie, tevens productie 11 bij memorie van antwoord) was er, na een aantal maatregelen, een aanzienlijke verbetering van de bedrijfsresultaten (p. 5) en was in de beide tankstations een meerwaarde in de vorm van stille reserves aanwezig van f 5.175.000 (p. 6). De daarbij gevoegde geconsolideerde jaarrekening van Beheersmaatschappij [beheersmaatschappij] per ultimo 1996 vertoont een verbetering van het eigen vermogen van f 255.125 en een, ten opzichte van 1995 (-/- f 269.264) verbeterd, positief bedrijfsresultaat vóór belastingen van f 86.686.
Volgens de brief van Tijssen RA van 3 december 2001 (bijlage II bij rapport van Interdata van 15 januari 2002, geproduceerd bij de voor het hof gehouden pleidooien van 12 maart 2002) en zijn getuigenverklaring van 10 februari 2004 waren, na eerdere operationele verliezen en een aantal maatregelen, de schuldposities al enige tijd aan het teruglopen en de financiële vooruitzichten van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634]s ondernemingen op 1 januari 1997 goed. Volgens die getuigenverklaring nam de omzet van de beide tankstations in de jaren 1994 tot en met 1996 progressief en met aanzienlijke stappen toe, was [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] toen zeer goed op de hoogte van die omzetontwikkeling, was de economische toestand van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634]s ondernemingen in die jaren gunstig en waren de prognoses voor 1997 eveneens goed.
Volgens de getuigenverklaring van bankier [persoon C] van 10 februari 2004 had [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] in privé in de jaren 1995 en 1996 al een aanzienlijk familiekapitaal, liep het vermogen van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634], dat wil zeggen: zijn aandeel in de familievennootschap, in de miljoenen, had Tankshop in 1996 een omzet van 4,5 à 5 miljoen liter en, door een aanzienlijk gestegen shop- en literomzet, een waarde die aanzienlijk hoger was dan in 1994, had de bank in 1997 voldoende zekerheden en was de schuld van de drie vennootschappen (f 288.000,00) zeker niet meer dan de kredietlimiet (f 750.000,00).
4.15 In hoger beroep (productie 6 bij memorie van grieven) heeft Bovemij van [geïntimeerde sub 1 in 104.002.634] en Tankshop over de jaren 1994 tot en met 1998 enkel de balansen overgelegd. Wel hadden [geïntimeerden in 104.002.634] reeds bij conclusie van repliek in conventie (productie 4) de geconsolideerde jaarrekening per ultimo 1996 in het geding gebracht. Balansen vormen evenwel slechts momentopnamen. De volledige jaarrekeningen inclusief de winst- en verliesrekeningen zijn minstens zo belangrijk om een verantwoord oordeel te vormen over het vermogen en resultaat van de rechtspersoon. Nu het hier gaat om dochters van een concern, ontbreken verder ook de geconsolideerde jaarrekeningen. Daarmee heeft Bovemij aan het hof slechts een fractie van de relevante jaarrekeningen overgelegd en, in strijd met artikel 21 Rv Pro, de voor de beslissing relevante feiten niet volledig aangevoerd, kortom het hof een inzicht onthouden in de rentabiliteit van de ondernemingen.
De door Bovemij bij [geïntimeerde sub 1 in 104.002.634] waargenomen stijging van de langlopende en kortlopende schulden tegenover een daling van de waarde van haar activa, zegt betrekkelijk weinig. De jaren (ultimo) 1997 en 1998 zijn niet van belang, enerzijds omdat die gegevens niets zeggen over de prognose per datum brand en anderzijds omdat de jaarrekeningen over 1997 en 1998 mede zijn beïnvloed door de brand zelf. Over de jaren 1994 tot en met 1996 liepen die schulden slechts gering op van f 2.297.440 tot f 2.423.183 en daalden de activa van f 1.020.667 tot f 842.664. Het oplopen van lang- en kortlopende schulden zegt op zichzelf nog niet zoveel. Zoals uit de brief van Tijssen RA van 24 maart 1997 blijkt, hadden [geïntimeerden in 104.002.634] een groepsfinanciering bij Shell en Generale Bank, die, geconsolideerd, over de jaren 1994 tot 24 maart 1997 daalde van f 3.731.819 tot f 2.284.004. De materiële vaste activa, die van de activa het grootste deel vormden, zijn gewaardeerd tegen aanschaffingsprijs minus lineaire afschrijvingen en bevatten, voor zover betrokken op onroerende zaken, een aanzienlijke stille reserve. Volgens het, door Bovemij besproken, rapport van Tijssen RA van 24 maart 1997 (productie 11 bij memorie van antwoord) was in beide tankstations een meerwaarde in de vorm van stille reserves aanwezig van f 5.175.000.
Verder wijst Bovemij op een stijging van het negatieve eigen vermogen van Tankshop van f 324.600 in 1994 naar f 1.310.766 in 1998. Ook hier zijn de jaren 1997 en 1998 niet van belang. Aan de stijging van deze resultante tot -/- f 981.375 in 1996 komt zonder inzicht in de overige actief- en passiefposten onvoldoende betekenis toe.
Bovemij had de mogelijkheid om in het kader van de tegenbewijslevering deze stukken en tegenwerpingen te betrekken in getuigenverhoren, maar zij heeft die gelegenheid voorbij laten gaan.
Al met al bieden de door Bovemij aangedragen financiële cijfers tegenover de hiervoor vermelde getuigenverklaringen en gegevens onvoldoende basis voor de conclusie dat kort voor de brand de verwachtingen van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] omtrent de rentabiliteitsontwikkelingen van zijn vennootschappen zorgwekkend waren en een motief vormden tot brandstichting.
4.16 Ten aanzien van de dreigende saneringskosten is het volgende van belang.
Niet in geschil is dat het voorterrein zou kunnen worden gesaneerd op kosten van Subat. Dat [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] de overeenkomst met Subat uit 1994 kort voor de brand zou hebben opgezegd, zoals Bovemij stelt, volgt niet uit de getuigenverklaring van [persoon A] (eerder directeur van BSB) van 12 maart 2004 (die slechts contact met Subat heeft gehad over een opzeggingsmógelijkheid), is gemotiveerd betwist door [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] en staat dus niet vast. Kosten van sanering van het voorterrein behoefde [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] dus niet te dragen en daarom ook niet te ontwijken.
Voor de sanering van het achterterrein had [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] zich ter verkrijging van begeleiding in 1994 aangesloten bij de BSB Noord-Brabant. Bij brief van 3 november 1994 (productie 3a bij conclusie van repliek in conventie) heeft BSB aan [geïntimeerden in 104.002.634] bericht dat sanering van dit buiten de Subat-regeling vallende bedrijfsterrein (achter) weinig urgentie had en pas behoefde aan te vangen binnen tien jaar (uiterlijk in 2004), welke mededeling Tijssen RA in zijn getuigenverklaring van 10 februari 2004 bevestigt. Naar het oordeel van de rechtbank op basis van de getuigenverklaringen van [persoon A] (die de kosten ook zonder sloop schatte op minder dan f 100.000) en van [persoon B] (directeur van Öko Care B.V., die sprak van een sanering in situ met bacteriën tegen een prijs onder de f 100.000) zouden de saneringskosten van het achterterrein maximaal f 200.000 vergen (zoals ook blijkt uit de brief van BSB van 15 februari 2002, p. 1 slotzin; zie bijlage VII bij het rapport van Interdata van 15 januari 2002). Dat oordeel bestrijdt Bovemij op zichzelf niet, maar volgens haar heeft de rechtbank daarbij geen rekening gehouden met de kosten van de IBC-variant (isoleren, beheersen en controleren) van eenmalig f 99.000 en nog eens f 18.000 per jaar, neerkomend op f 502.000 gekapitaliseerd (zie de raming van DHV, proces-verbaal van politie p. 297, ook onder bijlage VIII bij het rapport van Interdata van 15 januari 2002).
Zoals [persoon A] in zijn getuigenverklaring van 12 maart 2004 vermeldt, gaat het hier om een, permanente, stabilisering van de toestand (ter voorkoming van weglekken van de verontreiniging naar een gesaneerd terrein) en dus niet om een sanering. Daarvoor zou [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] echter niet kiezen. Zijn voorkeur ging blijkens de getuigenverklaringen al vóór de brand uit naar sanering in situ met bacteriën. Bovendien zou, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de financiële positie van [geïntimeerde sub 1 in 104.002.634] en Tankshop, ook indien [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] kort voor de brand rekende op een bedrag van circa f 500.000 aan saneringskosten, dit naar het oordeel van het hof onvoldoende motief vormen voor brandstichting. Het hof verwijst in dit verband naar de getuigenverklaring van de bankier [persoon C], die verklaart dat [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] een bedrag van f 500.000 gemakkelijk zou hebben kunnen opbrengen.
Ook volgens de getuigenverklaring van Tijssen RA van 10 februari 2004 zou het voor [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] geen probleem zijn geweest het bedrag voor de sanering (de goedkoopste door middel van bacteriën) te financieren. Ook is niet gebleken dat een eerder nog in 1996 overwogen voorafgaande sloop van de opstallen enige sanering goedkoper maakte. De dreiging, op termijn, van saneringskosten was derhalve, mede tegen de geschetste financiële achtergrond, kort voor de brand evenmin zorgwekkend.
Op grond van al het voorgaande wordt grief 14 verworpen.
4.17 Maar zelfs indien [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] zou hebben beschikt over een aanwijsbaar, reëel, motief dan blijft toch in ieder geval vereist dat de brand is veroorzaakt door merkelijke schuld of nalatigheid van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] zelf (artikel 294 K (oud)) of dat de brandschade voor [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] het beoogde of zekere gevolg is geweest van zijn handelen of nalaten dan wel met zijn goedvinden is toegebracht (de opzetclausule in artikel 4 lid 1 van Pro de toepasselijke voorwaarden).
4.18 Bovemij heeft een aantal gedragingen van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] kort voor de brand beschreven en deze in onderling verband en samenhang betrokken op brandstichting. Deze gedragingen zal het hof eerst afzonderlijk nader bezien.
4.19 Volgens Bovemij heeft [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] door op de bewuste zaterdagavond (van 22 februari 1997) een personeelsvergadering in het deels teruggehuurde garagepand te houden zijn verblijf daar gelegitimeerd en de dader de gelegenheid gegeven om kort na afloop daarvan (ongeveer 20.00 uur) de brand te stichten. Aan het gebruik van de garage als vergaderplaats en het doel en het einde van de vergadering heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 16 november 2005 onder rov. 2.33 – 2.40 een aantal overwegingen gewijd. Daartegen richt Bovemij haar grief 12.
4.20 Hierover oordeelt het hof als volgt.
Naar de rechtbank, in hoger beroep door Bovemij niet bestreden, heeft vastgesteld, heeft [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] inderdaad op die zaterdagavond een bijzondere personeelsvergadering gehouden in het garagepand, was het einde van die vergadering (ongeveer 20.00 uur) tevoren al aan het personeel (dat nog wilde uitgaan etc.) bekend en wilde [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] het personeel toen raadplegen over de ingrijpende beslissing tot overname van verschillende andere tankstations. Voor zover Bovemij intellectuele betrokkenheid van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] bij de brandstichting zoekt, valt zijn aanwezigheid in de buurt kort voor de ontdekking van de brand (omstreeks 20.10 uur) daarmee slecht te rijmen. In de praktijk blijven intellectuele daders bij voorkeur uit de buurt van het delict. Voor zover Bovemij feitelijke betrokkenheid van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] zoekt, bestaat er geen enkele aanwijzing dat [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] ter plaatse tot de brandstichting gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft dan wel bij de brandstichting behulpzaam is geweest. Het hof sluit zich verder aan bij hetgeen de rechtbank met betrekking tot deze vergadering heeft overwogen in haar tussenvonnis van 16 november 2005 onder rov. 2.33 tot en met 2.40. Al met al valt niet goed in te zien waarom deze vergadering toen en daar met een brandstichting in verband moet staan.
Grief 12 mislukt.
4.21 In hoger beroep zijn partijen het er over eens dat [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] kort voor de brand mededelingen heeft gedaan aan de getuige [persoon D] en aan [persoon E] dat hij, [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634], en zijn tankstation met brandstichting werden bedreigd. Tegen rov. 2.41 in het eindvonnis richt Bovemij haar grief 13.
4.22 Die mededelingen van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] ziet Bovemij kennelijk als een manoeuvre om de aandacht van zijn eigen (mede-)daderschap af te leiden, maar van zijn (mede-) daderschap blijkt niet en evenmin is gebleken dat zijn desbetreffende mededelingen aan [persoon D] en [persoon E] op onjuistheid berustten.
Grief 13 treft geen doel.
4.23 In rov. 2.45 van haar tussenvonnis van 16 november 2005 heeft de rechtbank overwogen dat in de bewijsvoering niets naar voren is gekomen met betrekking tot:
- de wetenschap van de dader dat het alarmsysteem uitgeschakeld zou zijn,
- de voorbereiding van de vluchtweg,
- de aanwezigheid van bijzondere auto’s in het garagepand en
- de wetenschap van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] dat de woning boven de garage leeg was.
Volgens Bovemij in haar grief 15 heeft de rechtbank die factoren onvoldoende meegewogen in haar afwijzing onder rov. 2.48 van het beroep van Bovemij op de artikelen 294 K (oud) en 4 lid 1 van de voorwaarden.
4.24 Zoals het hof in zijn arrest van 28 mei 2002 onder rov. 4.6 heeft overwogen, heeft Bovemij als mogelijk scenario voor de brandstichting geschetst dat de dader tijdens de vergadering met medeweten van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] het bedrijfspand door de voordeur is binnen gekomen, dan wel dat [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] hem door de voordeur heeft binnen gelaten, dat de dader de voorbereidingen voor de brand heeft getroffen, zich vervolgens heeft schuil gehouden tot iedereen het pand had verlaten (waardoor het alarm niet af ging), de brand heeft gesticht en vervolgens zelf zijn toevlucht heeft gezocht via een van de roldeuren van de schadeherstelafdeling, waarna op dat moment het inbraakalarm afging.
4.25 Deze mogelijkheden van toegang, voorbereiding, schuilhouden, brandstichting en vluchtweg zijn echter even goed denkbaar en voorstelbaar zonder enige betrokkenheid van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634], bij voorbeeld door eigen wetenschap van de dader of naar aanleiding van een tip. Over [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634]s betrokkenheid daarbij is niets naar voren gekomen.
4.26 De gelijktijdige aanwezigheid van drie bijzondere, antieke auto’s (de Rolls Royce, de London Taxi en de Ford Lincoln), die normaal niet in het bedrijfspand stonden, lijkt opmerkelijk maar is door [geïntimeerden in 104.002.634] niet onbevredigend verklaard (in zijn conclusie van repliek sub 4.8): de Rolls Royce voor herstel van een kras in de lak, de London Taxi voor een APK-keuring en de Ford Lincoln voor een APK-keuring en inbouw van LPG. Daarenboven valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] in geval van liquiditeitskrapte, niet een of meer van deze hobbyauto’s zou hebben kunnen verkopen.
4.27 De wetenschap van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] dat er toen geen mensen in de bovenwoning waren, een drempelverlagende factor voor brandstichting, is eveneens onvoldoende om zijn betrokkenheid daarbij aan te nemen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat eerder, in 1987 (door brandstichting) en in 1993 brand heeft gewoed in andere bedrijfsgebouwen van (ondernemingen van) [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634].
Daaraan voegt het hof nog toe dat Bovemij ten aanzien van laatstgenoemde brand aan [B.V. 1] f 563.304,00 heeft uitgekeerd. Haar terugvordering in reconventie is in eerste aanleg niet geslaagd omdat Bovemij geen nader bewijs heeft bijgebracht van haar stelling dat de betrokken brand is gesticht en dat [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] de brand heeft gesticht of laten stichten, waardoor dit een en ander niet is komen vast te staan. Dat oordeel van de rechtbank (in haar vonnis van 16 november 2005 onder 3) heeft Bovemij in hoger beroep niet aangevallen.
Ook grief 15 wordt verworpen.
4.28 Na al het voorgaande, waaronder in de eerste plaats de ecartering van de motieven in de financiële sfeer, is het door Bovemij aangedragen bewijsmateriaal, in onderling verband en samenhang bezien, uiteindelijk te mager om te concluderen dat [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634], al dan niet tezamen met een of meer anderen, intellectueel of feitelijk, betrokken is geweest bij een, veronderstellenderwijs aangenomen, brandstichting. [geïntimeerden in 104.002.634] hebben het eerder voorlopig aanvaarde bewijs(-materiaal) afdoende ontzenuwd. De andere grieven kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Het appel van Bovemij met zaaknummer 104.002.634 faalt.
in de appelzaak 104.002.644:
4.29 Daarmee komt het appel van [geïntimeerden in 104.002.634] aan de orde. Dit is gericht tegen de afwijzing van een deel van de gevorderde opstalschade.
4.30 Van de toepasselijke Voorwaarden Uitgebreide Brandverzekering voor Bedrijfsgebouwen model 0794 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) bepaalt artikel 6 “Regeling van de schade” onder meer:
“1. Omvang van de schade
De schade aan gebouwen wordt vastgesteld:
a. indien geen voortaxatie door deskundigen van toepassing is, op het verschil tussen de herbouwwaarde van de opstal onmiddellijk voor de schade en de waarde van het overgebleven deel onmiddellijk na de schade, of indien voortaxatie van toepassing is, op het verschil van het bedrag van die taxatie en van de waarde van restanten, te waarderen op dezelfde grondslag als de voortaxatie; en/of:
b. op het verschil tussen de verkoopwaarde van het gebouw onmiddellijk vóór de schade en van het overgebleven deel onmiddellijk na de schade.
2. Herbouwen
De verzekeringnemer dient de verzekeraar binnen twaalf maanden na de schadedatum schriftelijk mee te delen of hij al dan niet zal herbouwen of herstellen. Heeft de verzekerde zijn beslissing niet binnen de gestelde termijn kenbaar gemaakt, dan heeft de schadeafwikkeling plaats zoals in artikel 6.2.b. is aangegeven.
a. Bij herbouw of herstel op dezelfde plaats en met dezelfde bestemming heeft de schadeafwikkeling plaats naar herbouwwaarde als aangegeven in artikel 6.1.
b. In alle andere gevallen wordt de laagste van de naar herbouwwaarde of naar verkoopwaarde berekende schadebetalingen uitgekeerd. Er zal geen rekening gehouden worden met een eventueel op deze verzekering van toepassing zijnde vaste-taxatieclausule als omschreven in artikel 2.12.”
4.31 In haar tussenvonnis van 11 mei 2000 onder rov. 4.6 tot en met 4.9 heeft de rechtbank geoordeeld dat aan Bovemij geen beroep toekomt op de vervaltermijn van artikel 6 lid 2 en Pro dat [geïntimeerde sub 1 in 104.002.634] in beginsel aanspraak kan maken op vergoeding van de herbouwwaarde mits is voldaan aan de overige voorwaarden daarvoor, maar dat de enkele weigering van een (bouw-)vergunning niet voldoende is om aan de verzekeraar een beroep op de herbouwbepaling te ontzeggen. In zijn arrest van 28 mei 2002 (rov. 4.10 naar aanleiding van grief 3 van [geïntimeerden in 104.002.634] en rov. 5.2 naar aanleiding van de incidentele grief van Bovemij) heeft het hof deze oordelen bekrachtigd.
4.32 In haar eindvonnis van 15 maart 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat Bovemij bij gebreke van herbouw op dezelfde plaats en met dezelfde bestemming tot niet meer is gehouden dan schadebetaling naar verkoopwaarde, deze vastgesteld op f 514.000,00 (€ 233.243,03) en toegewezen en het in verband met de opstal meer of anders gevorderde afgewezen.
4.33 In hun daartegen gerichte grieven 1 en 2 beroepen [geïntimeerden in 104.002.634] zich op de Specificatie van de brandverzekering (productie 1 bij memorie van grieven), die onder meer vermeldt:
“Rubriek: Brandverzekering voor bedrijfsgebouwen
(…)
voorwaardennummer: 0794
(…)
Verzekerd bedrag: f 2.807.219,00 exc. B.T.W.
(…)
Op dit risico is (…) de navolgende clausule (…) van toepassing:
BBP007 Vaste taxatie
De verzekering geschiedt voor een getaxeerd bedrag van: f 2.779.150,00 op: opstal volgens taxatierapport nummer: 18774c d.d.: 18 november 1994 van: Bureau von Reth B.V. (…)
De taxatie is geschied overeenkomstig de bepalingen van artikel 275 van Pro het Wetboek van Koophandel. De in het taxatierapport genoemde bedragen zullen met wederzijds goedvinden worden aangenomen als de werkelijke waarde van de verzekerde zaken onmiddellijk voor een verzekerde gebeurtenis. (…)”.
4.34 Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.
Uit de combinatie van deze vaste taxatieclausule en artikel 6 van Pro de polisvoorwaarden behoorde een ondernemer als [geïntimeerde sub 1 in 104.002.634] redelijkerwijs te begrijpen dat de vaste taxatieclausule de toepassing van artikel 6 niet Pro uitsloot. Artikel 6.1 voorziet immers zelf in het geval van voortaxatie en artikel 6.2 slotzin sluit voor de restcategorie de vaste taxatieclausule als bedoeld in artikel 2.12 van de polisvoorwaarden (genaamd “voortaxatie)” uitdrukkelijk uit. Het beroep van [geïntimeerden in 104.002.634] op de vaste taxatieclausule zou de verwijzingen in artikel 6 van Pro de polisvoorwaarden zinloos maken, hetgeen, naar [geïntimeerden in 104.002.634] redelijkerwijs behoorden te begrijpen, niet de bedoeling van de verzekeraar kon zijn. Naar [geïntimeerde sub 1 in 104.002.634] ook redelijkerwijs behoorde te begrijpen, komt aan de vaste taxatieclausule dus geen exclusieve betekenis toe maar fungeert zij slechts binnen de context van artikel 6. Een en ander kan voor [geïntimeerden in 104.002.634] redelijkerwijs niet onduidelijk zijn geweest. Dit alles wordt niet anders doordat Bovemij niet heeft gereageerd op de vraag van [geïntimeerden in 104.002.634] bij brief van 28 januari 1998 (pas ná het verzekerde voorval) naar de omvang van de uitkering in geval van herbouw elders.
Het bindende karakter van de voortaxatie betreft slechts de omvang van de herbouwwaarde en bindt de verzekeraar daaraan zelfs in het geval de verzekerde ten gevolge van de voortaxatie in een duidelijk voordeliger positie zou geraken, maar doet zelf niets af aan de in artikel 6 van Pro de polisvoorwaarden voorziene en genuanceerde regeling van de schade, waarvan de herbouwwaarde slechts een deel uitmaakt, en strijdt daarmee ook niet. De voortaxatie verandert de brandschadeverzekering ook (in essentie) niet in een sommenverzekering. Al hetgeen [geïntimeerden in 104.002.634] in dit kader over de betekenis van het indemniteitsbeginsel aan de orde hebben gesteld, is onder artikel 6 van Pro de polisvoorwaarden niet rechtstreeks van belang. De vaste taxatieclausule bevat geen expliciete ontheffing van de herbouwplicht, noch mochten [geïntimeerden in 104.002.634] een dergelijke ontheffing daarin redelijkerwijs besloten achten.
Ook het verzekerde bedrag (de verzekerde som) fixeert of indiceert niet, zoals [geïntimeerden in 104.002.634] (in de memorie van grieven, p. 15 en 16) aanvoeren, de omvang van de te vergoeden schade. De verzekerde som vormt slechts in beginsel het maximum uitkeringsbedrag, zoals ook blijkt uit artikel 2.4 “Begrenzing van het bedrag” van de polisvoorwaarden.
4.35 Daarmee kan in het midden blijven of [geïntimeerden in 104.002.634] deze nieuwe, van het tussenvonnis van 11 mei 2000 afwijkende lezing na het interim-appel nog wel mochten innemen.
De grieven 1 en 2 van [geïntimeerden in 104.002.634] falen.
4.36 Bij de nu volgende toepassing van artikel 6 van Pro de polisvoorwaarden stelt het hof voorop dat er geen herbouw op dezelfde plaats en met dezelfde bestemming heeft plaatsgevonden.
In haar eindvonnis onder rov. 2.10 tot en met 2.13 heeft de rechtbank de vraag onderzocht of [geïntimeerden in 104.002.634] niettemin recht hebben op schadevergoeding naar herbouwwaarde en haar ontkennend beantwoord.
4.37 Volgens [geïntimeerden in 104.002.634] onder grief 3 bevat de voorwaarde van herbouw slechts een inspanningsverbintenis, waaraan [geïntimeerde sub 1 in 104.002.634] heeft voldaan. Volgens grief 4 zou juist Bovemij de herbouw hebben belet.
4.38 In dit kader oordeelt het hof de volgende feiten van belang.
Na de brand van 22 februari 1997 is [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] op 19 maart 1997 op verdenking van brandstichting aangehouden, in verzekering gesteld (proces-verbaal van politie p. 22) en in voorlopige hechtenis geweest tot 23 april 1997, welke strafvervolging eindigde in een kennisgeving van niet verdere vervolging van 17 november 1997 (productie 5 bij conclusie na contra-enquête van [geïntimeerden in 104.002.634]).
Op 6 juni 1997 heeft Bovemij aan [geïntimeerden in 104.002.634] meegedeeld geen dekking te zullen verlenen.
Bij brief van 25 september 1997 (een der producties bij memorie van grieven) hebben B en W zich in principe bereid verklaard medewerking te verlenen voor de herbouw van het pand “ten behoeve van garage/showroom, kantoren en/of woningen”.
Bij brief (van hun advocaat) van 28 januari 1998 hebben [geïntimeerden in 104.002.634] aan (de advocaat van) Bovemij gevraagd welk bedrag zij zou uitkeren indien [geïntimeerden in 104.002.634] zouden herbouwen op een andere plaats. Daarop heeft Bovemij niet geantwoord.
[B.V. 2], huurster van het uitgebrande garagebedrijf, heeft op 12 februari 1998 bij de gemeente [gemeente] een verzoekschrift ingediend voor de oprichting van een garagebedrijf op het industrieterrein Saxe Gotha, welke vergunning op 19 mei 1998 is verleend. Voor [geïntimeerden in 104.002.634] is zij als exploitant afgevallen.
B en W hebben op 10 maart 1998 aan de raad voorgesteld een voorbereidingsbesluit te nemen en op 24 maart 1998 heeft de raad dat besluit genomen tot herziening van het ter plaatse geldende bestemmingsplan (productie 5a bij akte van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] van 14 december 2005). Het voorstel vermeldt onder meer:
“De eigenaar heeft zich beraden over het toekomstige gebruik van het betreffende terrein.
Nadere toelichting
Het voornemen bestaat om het terrein te bebouwen met kantoren. Twee in [gemeente] gevestigde bedrijven zijn bijzonder geïnteresseerd (…)”.
Bovemij weigerde dekking, waarop [geïntimeerden in 104.002.634] haar in deze procedure hebben gedagvaard op 24 april 1998.
Op 19 november 1998 is het bestemmingsplan gewijzigd (productie 2 bij antwoordakte van Bovemij van 11 januari 2006). Daarin werd de bestemming van het braakliggende terrein herzien om op een particulier initiatief tot een meer wenselijke kantoorinvulling te komen.
Bij adviezen van 1 december 1998 en 1 maart 1999 aan [geïntimeerden in 104.002.634] (producties 1 en 2 bij akte van [geïntimeerden in 104.002.634] van 14 december 2005) heeft Öko Care B.V. de eisen opgesomd waarmee [geïntimeerden in 104.002.634] ter verkrijging van de benodigde vergunningen rekening moesten houden.
Bij advies van 2 februari 1999 aan [geïntimeerden in 104.002.634] (productie 3 aldaar) heeft Van Wijmen Nouwen hen geadviseerd over de te verwachten problemen rond de verkrijging van een revisievergunning.
Op 8 februari 1999 heeft Margry Architecten BNA B.V. in opdracht van [geïntimeerde sub 1 in 104.002.634] (na een eerder schetsplan van september 1997) nog tekeningen vervaardigd voor een herbouw (productie 4 bij akte van [geïntimeerden in 104.002.634] van 14 december 2005).
[geïntimeerde sub 1 in 104.002.634] heeft het terrein op enig moment verkocht en op 29 maart 1999 aan de kopers overgedragen (productie 1 bij antwoordakte van Bovemij d.d. 11 januari 2006). Daarop is vervolgens een kantoor gebouwd met toepassing in juni 1999 van een zogenaamde artikel 19 WRO Pro-procedure.
4.39 In het kader van hun vordering tot nakoming, c.q. schadevergoeding is het aan [geïntimeerden in 104.002.634] de vervulling van de voorwaarde van herbouw in te roepen dan wel, bij verhindering door Bovemij van die vervulling, te stellen dat in die laatste situatie de redelijkheid en billijkheid onder artikel 6:23 lid 1 BW Pro verlangen dat die voorwaarde als vervuld geldt.
4.40 Hierover oordeelt het hof als volgt.
Volgens de getuigenverklaring van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] van 10 februari 2004 ontstond er na de brand een nieuwe situatie en “moest op korte termijn gesaneerd worden omdat anders de grond niet te verkopen was.”
Daarmee sporen de opmerkingen van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634] (in zijn memorie van grieven, p. 26, tweede alinea) dat hij na de weigering van Bovemij van een onmiddellijke uitkering (blijkbaar de mededeling van 7 juni 1997 tot weigering van dekking) heeft gekozen voor verkoop van de grond met de verbrande opstal en dat hij “van de boel afwilde”.
In overeenstemming daarmee was er vanaf september 1997 bij de gemeente sprake van bouw van kantoren, waartoe uiteraard niet zonder medewerking van [geïntimeerden in 104.002.634] kon worden overgegaan. Bij de brief van 28 januari 1998 sondeerden [geïntimeerden in 104.002.634] bij Bovemij naar (de omvang van) een verzekeringsuitkering bij herbouw élders. Vanaf in ieder geval februari 1998 wilde exploitant [B.V. 2] haar onderneming elders vestigen. De latere akte van levering van 29 maart 1999 omschrijft het verkochte als “door koper te gebruiken als bouwterrein ten behoeve van de bouw van een of meerdere kantoren”. Opmerking verdient dat uit die akte niet blijkt van de datum van de voorafgaande verkoop.
Hoewel dat op hun weg lag, hebben [geïntimeerden in 104.002.634] de verkoopdatum ook niet in deze procedure vermeld en evenmin welk gebruik de kopers bij de koop hebben voorzien.
Daarmee hebben [geïntimeerden in 104.002.634], in strijd met hun stelplicht in dit verband, aan Bovemij en aan het hof een essentieel inzicht onthouden over het precieze moment waarop [geïntimeerden in 104.002.634] in ieder geval de mogelijkheid tot herbouw ter plaatse hebben prijsgegeven.
Daarnaast hebben zij niet verklaard hoe de verkoop en levering voor de door de kopers voorziene kantorenbouw zich verhoudt tot het al in september 1997 bij de gemeente circulerende verhaal van kantorenbouw en tot de in maart 1998 door de gemeente vermelde bijzonder geïnteresseerde bedrijven in de bouw van kantoren ter plaatse.
Bij gebreke van opening van zaken door [geïntimeerden in 104.002.634] op deze punten, overtuigen de advies- en tekenwerkzaamheden van december 1998 tot en met februari 1999 het hof er in het licht van het zeer kort nadien gevolgde transport van 29 maart 1999 niet van dat [geïntimeerden in 104.002.634] in die periode serieus herbouw beoogden.
Uiteindelijk geven [geïntimeerden in 104.002.634] ook thans niet concreet aan of en hoe zij nog tot herbouw in [gemeente] willen overgaan.
4.41 Dat Bovemij de brief namens [geïntimeerden in 104.002.634] van 28 januari 1998 over herbouw elders niet heeft beantwoord, rechtvaardigt nog geen rechtsverwerking met betrekking tot de herbouwplicht, welke contractuele verplichting strekt tot waarborging van het belangrijke indemniteitsbeginsel. Evenmin mochten [geïntimeerden in 104.002.634] daaruit redelijkerwijs opmaken dat Bovemij afzag van een herbouwplicht, althans ter plaatse. Reeds op 6 juni 1997 had Bovemij aan [geïntimeerden in 104.002.634] meegedeeld geen dekking te zullen verlenen. Een vertrouwen van [geïntimeerden in 104.002.634] dat de herbouwplicht niet was beperkt tot dezelfde plaats was dan ook niet gerechtvaardigd.
Voor hun stelling dat zij van herbouw hebben afgezien als gevolg van de, achteraf onterecht gebleken, dekkingsweigering hebben [geïntimeerden in 104.002.634] tegen de achtergrond van de onopgehelderde verkoopdatum van de grond voor kantorenbouw en hun onmiddellijke capitulatie na de eerste dekkingsweigering van Bovemij onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Zelf brengen zij het niet doorgaan van de herbouw tevens in verband met een aantal andere factoren (vertrek van de huurder, emotionele instorting van [geïntimeerde sub 3 in 104.002.634], (planologische en milieu-) bezwaren van de gemeente tegen herbouw en onterechte beschuldigingen van brandstichting). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kunnen die factoren in redelijkheid niet, zonder meer, aan Bovemij worden toegeschreven. Evenmin maken deze omstandigheden de toepassing van artikel 6 lid 2 onder Pro a en b van de toepasselijke voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
De grieven 3 en 4 treffen geen doel.
4.42 Meer subsidiair voeren [geïntimeerden in 104.002.634] onder grief 5 aan dat artikel 6.2 van de polisvoorwaarden, geen kernbeding maar een algemene voorwaarde, onredelijk bezwarend is en daarom moet worden vernietigd. Volgens Bovemij is het een kernbeding.
4.43 Het hof laat in het midden of het hier een kernbeding betreft. Bij brandverzekering van een bedrijfsgebouw naar herbouwwaarde speelt (vooral in de rechtspraak sedert de zeventiger jaren) de vraag of en in hoeverre het aan het schadeverzekeringsrecht ten grondslag liggende indemniteitsbeginsel zich verzet tegen vergoeding overeenkomstig de herbouwwaarde, met name indien er geen (geclausuleerde) verplichting tot herbouw zou gelden. Klaarblijkelijk is artikel 6 van Pro de toepasselijke Voorwaarden Uitgebreide Brandverzekering voor Bedrijfsgebouwen model 0794 (naar het hof begrijpt uit juli 1994) gemodelleerd naar de toenmalige stand van de rechtspraak (daarna trad met het arrest HR 4 november 1994, NJ 1995, 399 enigszins een kentering op). Met dat artikel heeft Bovemij in verband met de toenmalige opvattingen over het indemniteitsbeginsel grenzen gesteld aan vergoeding naar herwaarde van een bedrijfsgebouw, onder meer door de voorwaarde van herbouw of herstel op dezelfde plaats en met dezelfde bestemming. Gelet op de aard en de overige inhoud van de uitgebreide brandverzekering voor bedrijfsgebouwen, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen (waarbij artikel 6 kennelijk Pro is geïnspireerd door de rechtspraak tot dan toe over het indemniteitsbeginsel), de wederzijds kenbare belangen van partijen (van Bovemij om te voorkomen dat een verzekeringnemer bij een duidelijk voordeliger positie en bij het intreden van het voorval een belang zou kunnen krijgen en de feitelijke mogelijkheid voor [geïntimeerden in 104.002.634] tot herbouw ter plaatse met dezelfde functie) en de overige omstandigheden van het geval (zoals hiervoor overwogen onder rov. 4.34 tot en met 4.41) oordeelt het hof artikel 6 niet Pro onredelijk bezwarend voor [geïntimeerden in 104.002.634] Dat wordt niet anders door de beschouwingen van [geïntimeerden in 104.002.634] over de hoogte van hun verzekeringspremie in verhouding tot de wiskundige schadereserves van Bovemij. Het door [geïntimeerden in 104.002.634] als existentieel ingeroepen belang bij uitkering naar herbouwwaarde had zij kunnen verzilveren door zelf aan de voorwaarden van artikel 6 te Pro voldoen.
Ook grief 5 faalt.
4.44 Subsidiair vorderen [geïntimeerden in 104.002.634] in hoger beroep dezelfde bedragen, nu op de grondslag van vervangende schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming van Bovemij.
4.45 Hierover oordeelt het hof als volgt.
Voor zover de vordering strekt tot vervanging van de onder artikel 6:87 BW Pro omgezette nakomingsverbintenis bestaat zij in vergoeding van de waarde van die primaire prestatie. Daarom kan zij deze in beginsel niet overtreffen. Feiten en omstandigheden op grond waarvan dat in dit geval anders zou zijn, hebben [geïntimeerden in 104.002.634] niet aangevoerd.
Voor zover de vordering strekt tot schadevergoeding wegens vertraging geldt het volgende.
Artikel 6:119 BW Pro strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt (vgl. HR 11 februari 2000, nr. C98/129, NJ 2000, 275). Aldus behoeft de schuldeiser enerzijds niet te bewijzen enige schade te hebben geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de hem toekomende geldsom, maar kan hij anderzijds ook geen hogere vergoeding vorderen indien zijn schade meer dan het fixum zou belopen. Aldus HR 14 januari 2005, LJN: AR0220, NJ 2007, 481.
Op dit alles strandt de subsidiaire vordering.
in de beide appelzaken:
4.46 Partijen hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.
5 De slotsom
5.1 Beide appellen worden verworpen. De bestreden vonnissen worden bekrachtigd.
5.2 De subsidiaire vordering van [geïntimeerden in 104.002.634] wordt afgewezen.
5.3 Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zal iedere appellant in de kosten van diens hoger beroep worden veroordeeld.
De in het tussenarrest van 19 december 2006 onder 3.4 bedoelde kosten van het voegingsincident worden aldus gecompenseerd dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in de beide appelzaken:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 16 november 2005 en 15 maart 2006;
in de appelzaak 104.002.644:
wijst de vermeerderde, subsidiaire vordering van [geïntimeerden in 104.002.634] af;
in de appelzaak 104.002.634:
veroordeelt Bovemij in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden in 104.002.634] tezamen begroot op € 3.263,00 voor salaris van de advocaat en op € 5.834,00 voor griffierecht;
compenseert de kosten van het voegingsincident aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
in de appelzaak 104.002.644:
veroordeelt [geïntimeerden in 104.002.634] gezamenlijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bovemij begroot op € 3.895,00 voor salaris van de advocaat en op € 5.834,00 voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.L. van der Beek en H.M. Wattendorff en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 23 september 2008.