Conclusie
09/00819
mr. L. Timmerman
Zitting, 13 augustus 2010
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
3. Tankshop Boxmeer B.V.
(hierna: Tankshop Boxmeer)
Eisers tot cassatie
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
tegen
Schadeverzekeringsmaatschappij Bovemij N.V.
(hierna: Bovemij)
Verweerder tot cassatie
Het cassatieberoep richt zich tegen het oordeel van het hof dat [eiseres 2] geen recht heeft op de herbouwwaarde van haar bedrijfspand maar enkel op de verkoopwaarde nu [eiser] c.s. niet aan de verzekeringsvoorwaarde voor herbouwwaarde voldoet. [Eiser] c.s. klagen dat het hof heeft miskend dat de vaste taxatieclausule zoals opgenomen op het polisblad prevaleert boven art. 6 van Pro de Voorwaarden uitgebreide brandverzekering voor bedrijfsgebouwen. Tenslotte wordt geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van verboden aanvulling van feiten en weren van Bovemij, stellingen van [eiser] c.s. heeft gepasseerd en het bewijsaanbod van [eiser] c.s. ten onrechte heeft verworpen.
Feiten(1)
1.1 Op 22 februari 1997 is om ongeveer 20.10 uur brand ontdekt in het bedrijfspand aan de [a-straat 1-4] te [plaats]. Het pand is eigendom van [eiseres 2] en was vanaf 1994 verhuurd aan [A] B.V. (hierna: [A]) die daarin een auto- en garagebedrijf uitoefende. In het pand bevond zich een boven de garage gelegen woning, die destijds werd bewoond door [betrokkene 1], de zoon van de eigenaar van [A].
1.2 [Eiser 1] is directeur en enig aandeelhouder van [B] B.V., de moedermaatschappij van onder meer [eiseres 2] en Tankshop Boxmeer, alsmede statutair directeur van bedoelde vennootschappen.
1.3 Tussen [A] en [B] B.V., vertegenwoordigd door [eiser 1] is een schriftelijke huurovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan een klein gedeelte van het genoemde bedrijfspand door laatstgenoemde werd ondergehuurd voor de duur van drie maanden, ingaande op 1 januari 1997 en eindigend op 30 maart 1997, met bepaling dat de overeenkomst gedurende deze overeenkomst niet tussentijds door opzegging kon worden beëindigd en na afloop van de genoemde periode opzegging nodig was. Voorafgaande aan de datum van de brand, 22 februari 1997, had geen opzegging van de overeenkomst plaatsgehad.
1.4 Het bedrijfspand was op 22 februari 1997 tegen onder meer het risico van brand verzekerd bij Bovemij.
1.5 Op het moment van de brand stonden in het bedrijfspand een aan [eiser 1] toebehorende Rolls Royce en Ford Lincoln, alsmede een aan Tankshop Boxmeer toebehorende Beardmore London Taxi. Deze drie auto's waren bij Bovemij verzekerd en zijn door de brand volledig verwoest. Aan de Rolls Royce is een restwaarde toegekend van ƒ 3.333,33; de andere twee auto's hadden geen restwaarde. Bedoelde auto's stonden normaal niet in het bedrijfspand, maar waren daar kort voor de brand naar toegebracht, teneinde daaraan in opdracht van [eiser 1] reparaties dan wel keuringen te laten verrichten.
1.6 [Eiser 1] heeft een vergadering belegd voor zijn personeel, welke vergadering werd gehouden op 22 februari 1997 in het in 1.3 bedoelde gehuurde gedeelte van het bedrijfspand. Het personeel was hiertoe uitgenodigd door een bij de loonstrook gevoegde brief. De vergadering heeft op de genoemde datum plaatsgehad en heeft geduurd van ongeveer 18.00 tot ongeveer 20.00 uur. Tegen het eind van de vergadering heeft [eiser 1] deze kort verlaten. Het alarm van het bedrijfspand is op 22 februari 1997 van 8.25 uur tot 19.58 uur uitgeschakeld geweest.
1.7 De brand is door brandstichting ontstaan. [Eiser 1] is door het openbare ministerie als verdachte aangemerkt en tegen hem is een gerechtelijk vooronderzoek gestart. Bij brief van 17 november 1997 is hem bericht dat hij niet verder vervolgd zou worden op grond van onvoldoende aanwijzingen van schuld.
1.8 In opdracht van Bovemij heeft Euro Preventie & Expertise een onderzoek gedaan naar de toedracht van de brand van 22 februari 1997. Het verslag van dat onderzoek dateert van 11 april 1997 en is als productie 2 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht. Euro Preventie & Expertise is een 100%-dochteronderneming van Bovemij.
1.9 In opdracht van [B] B.V. hebben de bureaus [C] B.V. en Interdata Schadeonderzoek B.V. eveneens onderzoek naar de brand gedaan. De verslagen van die onderzoeken, gedateerd respectievelijk 24 oktober 2000 en 27 december 2000, zijn bij memorie van grieven in hoger beroep in het geding gebracht. Vervolgens zijn er zowel door Euro Preventie & Expertise, als door de hier genoemde bureaus over en weer nog nadere rapporten opgesteld, die eveneens in het geding zijn gebracht.
1.10 In 1987 heeft in het bedrijfspand eveneens een brand plaatsgevonden, welke is ontstaan door brandstichting. [Eiseres 2] oefende destijds een garagebedrijf in het bedrijfspand uit.
1.11 Op 21 mei 1993 is er brand geweest in een bedrijfspand van [D] B.V., waarvan [eiser 1] directeur was. Terzake van deze brand heeft Bovemij aan [D] B.V. een uitkering gedaan van ƒ 563.304,-.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 24 april 1999 hebben [eiser] c.s. Bovemij gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en daarbij gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, Bovemij veroordeeld om aan [eiseres 2] te betalen een bedrag van ƒ 1.812.080,30, aan [eiser 1] een bedrag van ƒ 258.750,- en aan Tankshop Boxmeer een bedrag van ƒ 23.000,- vermeerderd met de wettelijke rente. [Eiser] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat Bovemij op basis van de verzekeringsovereenkomst tot uitbetaling gehouden is nu het verzekerde risico zich heeft gerealiseerd.
2.2 In reconventie heeft Bovemij de rechtbank verzocht [eiser 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 563.304,-. Bovemij heeft hiertoe aangevoerd dat [eiser 1] op onrechtmatige wijze aan [D] B.V. schade heeft toegebracht door in 1993 in [D] B.V. brand te stichten althans te doen stichten. Bovemij voert verder aan dat Bovemij door betaling van het bedrag van ƒ 563.304,- aan [D] B.V. krachtens art. 284 K is gesubrogeerd in de rechten van [D] B.V.
2.3 Bij vonnis van 11 mei 2000 heeft de rechtbank in conventie [eiser] c.s. toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [eiser 1] niet betrokken is geweest bij de bedoelde brandstichting in 1997. In reconventie heeft de rechtbank Bovemij toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat de bedoelde brand in 1993 is gesticht. Indien Bovemij slaagt in dat bewijs, laat de rechtbank [eiser 1] toe te bewijzen dat hij niet betrokken is geweest bij de bedoelde brand in 1993.
2.4 [Eiser 1] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bovemij heeft verweer gevoerd en incidenteel beroep ingesteld.
2.5 Bij arrest van 28 mei 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank in conventie en reconventie bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij in reconventie aan [eiser 1] een bewijsopdracht is verstrekt. Het hof draagt Bovemij op het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [eiser 1] de brand in 1993 heeft gesticht of heeft laten stichten. Bij tussenvonnis van 12 november 2003 heeft de rechtbank bepaald dat uitvoering dient te worden gegeven aan de bewijsopdracht zoals in het tussenvonnis van 11 mei 2000 is gegeven met inachtneming van het arrest van het hof.
2.6 Na het horen van getuigen, conclusie na getuigenverhoor en antwoordconclusie na getuigenverhoor heeft de rechtbank bij vonnis van 16 november 2005 beslist dat niet overtuigend vaststaat dat de brand van 22 februari 1997 is ontstaan door brandstichting. Een beroep op art. 4 lid 1 van Pro de verzekeringsovereenkomst dan wel art. 294 K door Bovemij kan volgens de rechtbank niet worden gehonoreerd, zodat Bovemij de schade aan [eiser 1] dient te vergoeden. Om de schade vast te stellen geeft de rechtbank [eiser 1] de mogelijkheid zich uit te laten over de vraag in hoeverre herbouw van de garage op dezelfde locatie mogelijk is en in hoeverre herbouw wordt verhinderd doordat de gemeente de vereiste vergunningen niet verleent.
2.7 [Eiser 1] heeft een akte uitlatingen tevens herroeping van gerechtelijke erkentenis tevens vermeerdering van eis van [eiser] c.s. genomen. Bovemij heeft een antwoordakte genomen. Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 15 maart 2006, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie Bovemij veroordeelt om aan [eiseres 2] te betalen een bedrag van € 233.243,03, aan [eiser 1] een bedrag van € 115.676,14 en aan Tankshop Boxmeer een bedrag van € 8.655,62 te betalen vermeerderd met de wettelijke rente. In reconventie wijst de rechtbank de vorderingen af.
2.8 [Eiser 1] is in beroep gekomen tegen het vonnis van de rechtbank van 15 maart 2006(2). Bovemij is zelfstandig in beroep gekomen tegen zowel het vonnis van de rechtbank van 16 november 2005 als het vonnis van 15 maart 2006. Het hof heeft bij arrest van 19 december 2006 de beide zaken gevoegd.
2.9 Bij arrest van 23 september 2008 heeft het hof beide appellen verworpen en de vonnissen van 16 november 2005 en 15 maart 2006 bekrachtigd.
2.10 [Eiser] c.s. hebben - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld. Bovemij heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Ontvankelijkheid
3.1 De vorderingen van [eiser 1] en Tankshop Boxmeer zijn door de rechtbank toegewezen en deze toewijzing is in appel bekrachtigd. In cassatie wordt enkel opgekomen tegen het oordeel van het hof dat [eiseres 2] geen recht heeft op de herbouwwaarde van het pand. [Eiser 1] en Tankshop Boxmeer hebben dan ook geen belang bij het cassatieberoep.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1 Het cassatieberoep bevat vijf middelen. Middel I keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.34 en 4.35. In de betreffende overwegingen geeft het hof een uitleg aan art. 6 Voorwaarden Pro uitgebreide brandverzekering voor bedrijfsgebouwen (hierna: Voorwaarden Brandverzekering) in combinatie met de vaste taxatieclausule op het polisblad. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de vaste taxatieclausule prevaleert boven art. 6 Voorwaarden Pro Brandverzekering, nu de bijzondere clausule voorgaat ten opzichte van de algemene clausule.
4.2 Het middel faalt. Art. 2.12 van de Voorwaarden Brandverzekering bepaalt dat ingeval uit de polis blijkt dat de verzekerde zaken zijn gewaardeerd door een of meer door de verzekeringnemer en de verzekeraar benoemde deskundigen, deze voortaxatie bindend is.
4.3 Art. 6 Voorwaarden Pro Brandverzekering bepaalt vervolgens:
"1. Omvang van de schade
De schade aan gebouwen wordt vastgesteld:
a. indien geen voortaxatie door deskundigen van toepassing is, op het verschil tussen de herbouwwaarde van de opstal onmiddellijk voor de schade en de waarde van het overgebleven deel onmiddellijk na de schade, of indien voortaxatie van toepassing is, op het verschil van het bedrag van die taxatie en van de waarde van restanten, te waarderen op dezelfde grondslag als de voortaxatie; en/of;
b. op het verschil tussen de verkoopwaarde van het gebouw onmiddellijk vóór de schade en van het overgebleven deel onmiddellijk na de schade.
2. Herbouwen
De verzekeringnemer dient de verzekeraar binnen twaalf maanden na de schadedatum schriftelijk mee te delen of hij al dan niet zal herbouwen of herstellen. Heeft de verzekerde zijn beslissing niet binnen de gestelde termijn kenbaar gemaakt, dan heeft de schadeafwikkeling plaats zoals in art. 6.2.b. is aangegeven.
a. Bij herbouw of herstel op dezelfde plaats en met dezelfde bestemming heeft de schadeafwikkeling plaats naar herbouwwaarde als aangegeven in art. 6.1.
b. In alle andere gevallen wordt de laagste van de naar herbouwwaarde of naar verkoopwaarde berekende schadebetalingen uitgekeerd. Er zal geen rekening gehouden worden met een eventueel op deze verzekering van toepassing zijnde vaste-taxatieclausule als omschreven in artikel 2.12.
(...)"
4.4 Op het polisblad behorende bij de brandverzekering voor bedrijfsgebouwen staat een clausule voor vaste taxatie. Zoals hierboven aangegeven volgt uit art. 2.12 Voorwaarden Brandverzekering dat deze voortaxatie in beginsel bindend is. Art. 6.2 onder b Voorwaarden Brandverzekering geeft aan wanneer er van deze vaste taxatie wordt afgeweken. Het hof merkt dan ook terecht op dat de vaste taxatieclausule de toepassing van art. 6 Voorwaarden Pro Brandverzekering niet uitsluit. Anders dan het middel stelt gaat de clausule op het polisblad niet voor op art. 6 Voorwaarden Pro Brandverzekering. Het hof overweegt dat [eiser 1] had moeten begrijpen dat de vaste taxatieclausule geen exclusieve werking heeft. Dit oordeel van het hof is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
4.5 Middel II komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 4.38 in samenhang met de rechtsoverwegingen 4.40, 4.41. Het hof schetst de feiten en komt vervolgens tot het oordeel dat [eiser] c.s. niet serieus herbouw hebben overwogen en het niet in vervulling gaan van de voorwaarde voor vergoeding van de herbouwwaarde niet voor rekening en risico van Bovemij komt. Het middel betoogt in onderdeel 2.5 dat het hof heeft miskend dat het beroep door Bovemij op merkelijke schuld de uitzonderingssituatie is en Bovemij primair tot schade-uitkering gehouden was. Daarnaast voert het middel in onderdeel 2.8 aan dat het hof zich schuldig maakt aan verboden aanvulling van de feiten en/of de verweermiddelen van Bovemij, nu Bovemij niet ten verwere heeft opgeworpen dat de datum van de voorafgaande verkoop ontbrak en het gestelde omtrent de onmiddellijke capitulatie feitelijke grondslag mist. Tot slot heeft het hof volgens onderdeel 2.12 miskend dat het beroep van Bovemij op art. 6 lid 2 onder Pro a en b in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
4.6 Het middel faalt. Anders dan het middel stelt was Bovemij niet gehouden onmiddellijk tot schadevergoeding over te gaan. Juist wanneer er sprake is van een vermoeden van brandstichting en betrokkenheid van de verzekerde daarbij, is een verzekeraar niet verplicht tot uitbetaling over te gaan(4). Blijkt achteraf dat de dekking ten onrechte geweigerd is dan dient de verzekeraar het schadebedrag alsnog uit te keren. Op die manier wordt voorkomen dat restitutie achteraf niet meer mogelijk is.
4.7 Net als de rechtbank neemt het hof tot uitgangspunt dat partijen volgens art. 6 lid 2 Voorwaarden Pro Brandverzekering zijn overeengekomen dat de schade naar herbouwwaarde wordt afgewikkeld indien herbouw of herstel op dezelfde plaats en met dezelfde bestemming zal plaatsvinden. Vast staat dat herbouw niet op dezelfde plaats heeft plaatsgevonden en dat de grond waarop de garage stond is verkocht aan een derde. Vervolgens heeft het hof onderzocht of [eiseres 2] alsnog vergoeding kan vorderen op grond van herbouwwaarde. Onderdeel 2.5 faalt.
4.8 Bovemij heeft in eerste aanleg aangevoerd dat [eiseres 2] in maart 1998 al geen serieuze plannen tot herbouw meer had(5). De rechtbank heeft Bovemij in deze redenering gevolgd. Het had dan op de weg van [eiser] c.s. gelegen om dit in hoger beroep te weerleggen. Volgens het hof onthoudt de datum van verkoop een essentieel inzicht over het precieze moment waarop [eiser] c.s. in ieder geval de mogelijkheid tot herbouw ter plaatse hebben prijsgegeven(6). Het hof geeft daarmee geen blijk van een verboden aanvulling van feiten en/of verweren. Het verhaal van kantorenbouw heeft het hof uit de processtukken van partijen afgeleid. [Eiser] c.s. hebben aangegeven dat de gemeente Boxmeer ter plaatse liever een kantoorgebouw dan een garagebedrijf ziet(7). Bovemij heeft in haar MvA(8) aangegeven dat uit de brief van de gemeente aan [betrokkene 2] blijkt dat de gemeente naast de herbouw van de garage/showroom ook aan de bouw van kantoren en/of woningen dacht. Ook onderdeel 2.8 faalt dan ook.
4.9 De stelling van het hof over de onmiddellijke capitulatie heeft het hof- zoals het hof ook zelf aangeeft - afgeleid uit de opmerking van [eiser 1] zelf. [Eiser 1] heeft aangegeven dat "mede vanwege het ten onrechte nalaten van betaling van de schadevergoeding door Bovemij - niet meer [kon] worden verwacht dat [eiser] c.s. (...) tot herbouw op dezelfde locatie zou overgaan(9). Verder geeft [eiser 1] aan dat hij "van de boel afwilde" en "de boel de boel wilde laten"(10). Daarnaast geeft het hof aan dat in september 1997 bij de gemeente al sprake was van bouw van kantoren, waartoe zonder de medewerking van [eiser] c.s. niet kon worden overgegaan. Het hof komt dan tot de - niet onbegrijpelijke - conclusie dat er sprake was van onmiddellijke capitulatie na de eerste dekkingsweigering van Bovemij. Ook dit onderdeel faalt mitsdien.
4.10 Middel III komt op tegen rov. 4.43. Het middel neemt het gestelde in middel I en II tot uitgangspunt. Nu deze middelen falen, faalt ook dit middel.
4.11 Middel IV klaagt dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan de stellingen c.q. weren van [eiser 1] dat met de behandeling in feitelijke aanleg sprake is geweest van "rechtstravestie". Met rechtstravestie is volgens [eiser 1] bedoeld dat door toedoen van Bovemij een strafzaak is gebruikt als kapstok in een civiele procedure teneinde aan de nakoming van de verzekeringsovereenkomst te ontkomen. Volgens het middel mag niet het strafrechtelijke feitencomplex ten grondslag worden gelegd aan een aan art. 294 K te ontlenen beroep op merkelijke schuld. De rechtbank en het hof hadden - aldus het middel - moeten oordelen dat juist niet was gebleken van brandstichting gelet op de sepotmededeling en dat bij gebreken van meer of ander bewijs vanuit Bovemij de vordering van [eiser] c.s. voor toewijzing gereed lag. Door toch mee te gaan in de beschuldigingen van Bovemij aan het adres van [eiser 1] heeft het hof in strijd met art. 14 BUPO Pro-verdrag gehandeld.
4.12 Het middel faalt. Nu het hof het verwijt van Bovemij, dat [eiser 1] bij de brandstichting betrokken was, heeft verworpen, faalt het middel bij gebrek aan belang. Bovendien bepaalt art. 152 Rv Pro. dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen. Los van de strafzaak kan Bovemij in een civiele procedure alsnog aannemelijk maken dat [eiser 1] betrokken is geweest bij de brandstichting. Het is dan aan de civiele rechter om dit bewijs te waarderen.
4.13 Middel V komt op tegen rov. 4.46 waarin het hof aangeeft aan de bewijsaanbiedingen voorbij te gaan. Het middel betoogt dat het hof het bewijsaanbod van [eiser] c.s. op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden heeft gepasseerd. [Eiser] c.s. wil met de getuigen aantonen dat [eiser] c.s. financieel niet in staat waren om te herbouwen en wel degelijk initiatieven hebben getoond.
4.14 Het middel voldoet niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu niet wordt verwezen naar vindplaatsen in de processtukken. Bovendien faalt het middel nu het hof in rov. 4.41 heeft aangegeven dat het niet doorgaan van de herbouw mede gelegen is in factoren (vertrek van de huurder, emotionele instorting van [eiser 1], (planologische en milieu-) bezwaren van de gemeente tegen de herbouw en onterechte beschuldigingen van brandstichting) die niet aan Bovemij kunnen worden toegerekend. Daarnaast heeft het hof uit de feiten en omstandigheden afgeleid dat [eiser] c.s. geen herbouw beoogde, maar de grond met de verbrande opstal juist wilde verkopen(11). Nu [eiser] c.s. deze feiten onvoldoende heeft betwist, mocht het hof aan het bewijsaanbod van [eiser] c.s. om de oud-burgemeester en oud wethouder te horen voorbij gaan.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het arrest van het hof Arnhem van 28 mei 2002 onder 3.2 tot en met 3.13.
2 De stukken in hoger beroep ontbreken in het A-dossier.
3 De cassatiedagvaarding is op 23 december 2009 uitgebracht.
4 Zie daarvoor ook Asser-Clausing-Wansink (2007), nr. 373.
5 Zie Antwoordakte van 11 januari 2006 onder 17.
6 Rov. 4.40.
7 Zie Akte houdende uitlatingen tevens herroeping van gerechtelijke erkentenis tevens vermeerdering van eis van 14 december 2005 onder 12.
8 Zie onder 79.
9 Zie Akte houdende uitlatingen tevens herroeping van gerechtelijke erkentenis tevens vermeerdering van eis van 14 december 2005 onder 14.
10 MvG tevens wijziging van eis van 24 april 2007 p. 26.
11 Rov. 4.40.