Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.005.447
arrest van de vijfde civiele kamer van 17 maart 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
Introweb Nederland B.V.,
gevestigd te Hengelo,
appellante,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Kalisvaart.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
12 februari 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna ook te noemen: Introweb) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Introweb heeft bij exploot van 22 april 2008 aan [geïntimeerde] aangezegd van het onder 1 genoemde vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging c.q. vermeerdering van eis heeft Introweb veertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht, alsmede haar eis gewijzigd c.q. vermeerderd. Zij heeft gevorderd dat het hof Introweb akte zal verlenen van de gewijzigde eis en voorts dat het hof het bestreden vonnis, zowel in conventie als in reconventie zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
I. [geïntimeerde] alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen;
II. zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst, althans onrechtmatig ten opzichte van Introweb heeft gehandeld, door in strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding uit artikel 12 lid 2 van Pro de arbeidsovereenkomst en de eisen van goed werknemerschap gedurende zijn dienstverband en tezamen met [persoon A], die gehouden is aan een nevenwerkzaamhedenbeding, de vennootschap onder firma [de VOF] aan te gaan, welke vennootschap concurrerend is met Introweb, en deze vennootschap gedurende zijn dienstverband op voor derden kenbare wijze te presenteren in het economisch verkeer door zowel inschrijving in het openbare handelsregister als door het online zetten van de website [domeinnaam] met daarop een wervende tekst, een en ander zoals hiervoor nader omschreven in de memorie van grieven onder de toelichting op de grieven II, III en IV, zonder voorafgaande toestemming van Introweb of voorafgaande mededeling aan Introweb;
III. [geïntimeerde] alsnog zal gebieden binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen arrest de contractuele samenwerking met [persoon A] binnen [de VOF] te staken en gestaakt te houden, gezien zijn gehoudenheid aan het non-concurrentiebeding uit artikel 17 arbeidsovereenkomst Pro;
IV. aan de overtreding van het sub III gevorderde een dwangsom van € 1.000,00 zal verbinden voor iedere dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 50.000,00;
V. [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Introweb te voldoen de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 3 BW Pro, zijnde één bruto maandsalaris, vermeerderd met acht procent vakantietoeslag, zijnde € 5.580,88 (zegge: vijf duizend vijfhonderdtachtig euro), althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Introweb te voldoen de verbeurde contractuele boete uit artikel 16 arbeidsovereenkomst Pro voor de overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding uit artikel 12 lid 2 arbeidsovereenkomst Pro tot aan de datum van het gegeven ontslag op staande voet, zijnde 10 mei 2007, zijnde de somma van € 11.650,00 (zegge: elfduizend zeshonderdvijftig euro), althans € 5.500,00 (zegge: vijfduizend vijfhonderd euro), althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der instelling van de reconventionele vordering in prima tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Introweb te voldoen de verbeurde contractuele boete op grond van artikel 16 arbeidsovereenkomst Pro wegens overtreding van het non-concurrentiebeding uit artikel 17 arbeidsovereenkomst Pro, zijnde € 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro), te vermeerderen met € 50,00 (zegge: vijftig euro) per dag dat deze overtreding vanaf 11 mei 2007 heeft voortgeduurd tot aan de dag dat [geïntimeerde] zijn deelname aan de vennootschap [de VOF] heeft beëindigd, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der instelling van de reconventionele vordering tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. [geïntimeerde] zal veroordelen aan Introweb terug te betalen hetgeen Introweb aan [geïntimeerde] heeft voldaan op grond van het bestreden vonnis zijnde in totaal € 19.010,24 netto, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door Introweb tot aan de dag der algehele voldoening;
IX. [geïntimeerde] zal veroordelen om, indien hij niet binnen veertien dagen na dagtekening van de aanschrijving tot vrijwillige voldoening aan het te dezen te wijzen arrest heeft voldaan, aan Introweb zal voldoen aan nakosten € 205,-- zonder betekening van dit (bedoeld zal zijn:) arrest, te verhogen met € 68,- ingeval dit (bedoeld zal zijn:) arrest wel is betekend aan [geïntimeerde];
X. alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, te begroten volgens het gebruikelijke tarief.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en negen producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof zowel in conventie als in reconventie Introweb in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel alle grieven van Introweb tegen het bestreden vonnis zal afwijzen en Introweb in alle aanvullend ingestelde vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel deze zal afwijzen en het bestreden vonnis volledig zal bekrachtigen, zonodig onder aanvulling van gronden en Introweb zal veroordelen in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.
2.4 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis van 12 februari 2008 onder 2. feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het hof stelt voorop dat nu [geïntimeerde] geen - anders dan inhoudelijke - bezwaren heeft geuit tegen de gewijzigde c.q. vermeerderde eis van Introweb en nu Introweb die wijziging c.q. vermeerdering tijdig – bij memorie van grieven - naar voren heeft gebracht, in hoger beroep die gewijzigde c.q. vermeerderde eis voorligt.
4.2 Het gaat in deze zaak - kort gezegd - om het volgende. [geïntimeerde] is per 1 maart 2006 bij Introweb in dienst getreden, aanvankelijk voor bepaalde tijd en per 1 maart 2007 voor onbepaalde tijd. Hij verrichtte de functie van accountmanager. Op 10 mei 2007 heeft Introweb het dienstverband onverwijld opgezegd wegens een dringende reden. Introweb heeft daaraan - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband met Introweb nevenwerkzaamheden heeft verricht, die concurrerend zijn aan de activiteiten van Introweb, zulks in strijd met de tussen hem en Introweb gesloten arbeidsovereenkomst met datum 24 januari 2007 en de eisen van goed werknemerschap. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - voor zover thans in hoger beroep nog van belang - verkort weergegeven - gevorderd:
(i) een verklaring voor recht dat het op 10 mei 2007 gegeven ontslag op staande voet onregelmatig is in de zin van artikel 7:677 van Pro het Burgerlijk Wetboek (verder te noemen: BW);
(ii) de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:680 juncto Pro artikel 7:677 lid 4 BW Pro;
(iii) de uitbetaling van achterstallig loon, niet genoten vakantiedagen, vakantietoeslag, provisie, een bonus van 5% tot en met 10 mei 2007 en het werkgeversdeel pensioenpremie over mei 2007;
(iv) de wettelijke verhoging uit hoofde van artikel 7:625 BW Pro over het onder (iii) gevorderde;
(v) de buitengerechtelijke incassokosten;
(vi) de wettelijke rente over het onder (ii) tot en met (v) gevorderde;
(vii) een verklaring voor recht dat de domeinregistraties betreffende de namen [domeinnaam 1] en [domeinnaam 2] rechtmatig toekomen aan [geïntimeerde] met veroordeling van Introweb om die aan [geïntimeerde] over te dragen, zulks op straffe van een dwangsom;
(viii) de veroordeling van Introweb in de proceskosten van de procedure,
alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
In reconventie heeft Introweb - verkort weergegeven - gevorderd:
(i) [geïntimeerde] te gebieden om tot 10 mei 2008 zijn contractuele samenwerking met ex-collega [persoon A] binnen [de VOF] te staken, zulks op straffe van een dwangsom;
(ii) de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:680 juncto Pro artikel 7:677 lid 4 BW Pro;
(iii) de contractuele boete op grond van schending van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen nevenwerkzaamhedenbeding en het non-concurrentiebeding;
(iv) de wettelijke rente over het onder (ii) en (iii) gevorderde, en
(v) de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedure.
De kantonrechter heeft - kort samengevat - geoordeeld dat geen sprake was van een dringende reden voor onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst. In conventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] (deels) onder toekenning van andere bedragen dan de gevorderde toegewezen, met uitzondering van de vordering tot betaling van de provisie en bonus en de vordering met betrekking tot de domeinregistratie. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Introweb afgewezen. Introweb is zowel in de procedure in conventie als in de procedure in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
4.3 De grieven I tot en met V richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter in conventie dat geen sprake was van een dringende reden, alsmede tegen de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.4 Met betrekking tot die grieven stelt het hof vast dat Introweb geen grief heeft gericht tegen de uitleg die de kantonrechter aan het nevenactiviteitenbeding van artikel 12 lid 2 van Pro de arbeidsovereenkomst heeft gegeven. Het hof zal er derhalve van uitgaan dat “aangenomen moet worden dat de bedoeling van dit verbod is dat de werknemer geen concurrerende activiteiten ontplooit, dan wel op zodanige wijze of op zodanige schaal buiten zijn dienstverband om bedrijfsmatig of hobbymatig activiteiten ontplooit waardoor zijn arbeidsprestaties ten behoeve van de werkgever negatief worden beïnvloed.”
4.5 Het hof is van oordeel dat aan Introweb kan worden toegegeven dat het - ter voorkoming van de schijn van het verrichten van (concurrerende) nevenactiviteiten - correcter van [geïntimeerde] zou zijn geweest om Introweb in een eerder stadium bij de plannen van hem en [persoon A] te betrekken. Desalniettemin leverden de gestelde gedragingen van [geïntimeerde] ieder op zichzelf dan wel in onderlinge samenhang bezien niet reeds een dermate dringende reden op dat een ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. Deze gedragingen waren onvoldoende vastomlijnd en concreet om als meer dan voorbereidende handelingen te kunnen worden aangemerkt. Het hof legt aan dit oordeel het volgende ten grondslag. Tussen partijen is niet in geschil dat het initiatief voor het gesprek op 8 mei 2007 uitging van [geïntimeerde] (en [persoon A]) en dat [geïntimeerde] (en [persoon A]) in dat gesprek hun plannen hebben besproken met Introweb. Hieruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] niet in het geheim concurrerende nevenactiviteiten wenste te verrichten zonder Introweb daarin te kennen. Bovendien zijn de domeinnamen, adressen en handelsnamen die Introweb [geïntimeerde] verwijt, al dan niet samen met [persoon A], te hebben geregistreerd dan wel te hebben ingeschreven, dermate algemeen dat Introweb daarmee nog geen concurrentie is aangedaan. Het gaat hier om de domeinnamen [domeinnamen], de e-mailadressen [emailadressen]) en de handelsnamen ‘[handelsnamen]’. De daarin vervatte namen bevatten generieke namen die - zoals [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld - naar een dienst verwijzen, die door meer automatiseringsbedrijven wordt aangeboden, zoals de dienst ‘streaming media’. Evenmin kunnen de oprichting van een vennootschap onder firma, het plaatsen van een website en de registratie van domeinnamen en e-mailadressen als zodanig als nevenactiviteiten worden beschouwd, nu deze eveneens als voorbereidende handelingen dienen te worden beschouwd, waarvan het een werknemer vrij staat om die te verrichten. Dit zou anders zijn indien hierdoor de arbeidsprestatie negatief wordt beïnvloed, doch dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken. Het feit dat [geïntimeerde] voor de registratie van domeinnamen en e-mailadressen het zakelijke e-mailadres (van Introweb) heeft gebruikt, maakt dit niet anders. Incidenteel en kortstondig gebruik van het zakelijk e-mailadres voor privédoeleinden is immers algemeen geaccepteerd en was ook volgens het eigen reglement van Introweb toegestaan.
Wel kan de op de website [domeinnaam] vermelde zinsnede “[handelsnaam] adviseert u en verzorgt de totale projectbegeleiding” op zichzelf als wervend worden beschouwd en uit die tekst zou kunnen worden afgeleid dat de VOF reeds actief is. Daar staat echter tegenover dat de verdere tekst een algemene verklarende tekst over de betekenis van ‘streaming media’ bevat, die - zoals [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld - van Wikepedia is gekopieerd. Bovendien staan in die tekst geen contactgegevens, (concreet) productaanbod en prijsopgave vermeld, althans dit is niet gesteld en evenmin gebleken. Gelet hierop is die tekst, zelfs indien juist zou zijn dat de internetsite via zoekmachines gevonden zou kunnen worden onvoldoende concreet om hieruit te kunnen afleiden dat [geïntimeerde] concurrerende diensten of producten aanbiedt dan wel zich als zodanig op een voor derden kenbare wijze presenteert. Het feit dat [geïntimeerde] via de inschrijving van de vennootschap onder firma in het handelsregister benaderbaar werd, maakt dit niet anders, nu het in de praktijk niet voor de hand ligt dat (potentiële) klanten die op een website stuiten waarop geen contactgegevens staan vermeld, die gegevens zullen gaan achterhalen bij het handelsregister. Dat dit het geval is geweest is gesteld noch gebleken.
Introweb heeft weliswaar in hoger beroep nog gesteld - hetgeen [geïntimeerde] heeft betwist - dat [geïntimeerde] in de regio Rijssen-Holten klanten heeft benaderd en geworven, doch niet duidelijk is of dit betrekking heeft op de periode tijdens of na de arbeidsovereenkomst. Bovendien heeft Introweb die stelling niet nader geconcretiseerd of onderbouwd, zodat niet aan bewijslevering op dit punt kan worden toegekomen.
Ook voor zover de stellingen van Introweb wel voldoende onderbouwd zijn, kan niet aan bewijslevering worden toegekomen, nu de stellingen van Introweb - indien bewezen - in verband met het voorgaande, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
4.6 De conclusie is dat Introweb de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] zonder een dringende reden heeft opgezegd, zodat sprake is van een onregelmatig ontslag. Op grond hiervan is Introweb schadeplichtig. De grieven I tot en met V falen derhalve.
4.7 Met grief VI maakt Introweb bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter in reconventie dat Introweb ten onrechte heeft gemeend dat [geïntimeerde] na 10 mei 2007 het non-concurrentiebeding heeft overtreden, alsmede het daaruit voortvloeiende oordeel dat het beroep op verrekening in conventie niet kan slagen en de vorderingen van Introweb in reconventie moeten worden afgewezen. Deze grief faalt. Nu het ontslag onregelmatig is komt Introweb - gelet op het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 BW Pro - geen beroep toe op het non-concurrentiebeding. Reeds op die grond behoeft derhalve niet onderzocht te worden of [geïntimeerde] op enig moment na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst concurrerende nevenactiviteiten heeft verricht.
4.8 Met grief VII maakt Introweb bezwaar tegen de afwijzing van het beroep op verrekening in conventie en afwijzing van de vordering van Introweb in reconventie. Ook deze grief faalt, gelet op hetgeen ten aanzien van de grieven I tot en met VI is overwogen.
4.10 In dat verband is allereerst aan de orde welke opzegtermijn tussen partijen geldt. Artikel 2 van Pro de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“Opzegging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst geschiedt schriftelijk, met inachtneming van een termijn van minimaal 2 maanden, tenzij uit artikel 7:672 BW Pro een andere opzegtermijn voortvloeit. De opzegtermijn gaat in op de eerste dag van de maand volgend op de datum van opzegging.”
4.11 Het hof stelt voorop dat het hier een voor meer dan één uitleg vatbare bepaling betreft. Dit houdt verband met het feit dat in de overeenkomst verwezen wordt naar een opzegtermijn van minimaal (onderstreping hof) twee maanden, alsmede naar de opzegtermijn uit artikel 7:672 BW Pro, welk artikel, afhankelijk van het geval, meer opzegtermijnen kent. De vraag welke opzegtermijn partijen zijn overeengekomen, waaronder de vraag of partijen een met artikel 7:672 BW Pro strijdige opzegtermijn zijn overeengekomen, is derhalve een kwestie van uitleg van die bepaling. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; zie ook Hoge Raad 9 juli 2004, NJ 2005, 496).
4.12 [geïntimeerde] stelt in dit verband dat voor hem een opzegtermijn van twee maanden geldt en dat voor Introweb - gelet op het bepaalde in artikel 7:672 lid 6 BW Pro - een dubbele opzegtermijn van vier maanden geldt. Hij beroept zich daartoe op het feit dat de bepaling in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk spreekt van “een termijn van minimaal 2 maanden” en die bepaling voorts uitdrukkelijk verwijst naar het gehele artikel 7:672 BW Pro, waaronder lid 6 van dit artikel. Dit zou anders zijn indien enkel wordt verwezen naar de leden 2 en 3 van artikel 7:672 BW Pro, onder uitsluiting van lid 6, doch dit is, aldus [geïntimeerde], niet het geval.
Introweb legt daarentegen de nadruk op de zinsnede “tenzij uit artikel 7:672 BW Pro een andere opzegtermijn voortvloeit”en betoogt dat hieruit moet worden afgeleid dat partijen niet hebben bedoeld af te wijken van de wettelijke opzegtermijnen. Daar staat echter tegenover dat Introweb ook aanvoert dat de verwijzing naar de opzegtermijn van minimaal twee maanden is opgenomen omdat zij als werkgever een voorkeur heeft voor een opzegtermijn van twee maanden, omdat het vaak moeilijk is om gekwalificeerd personeel te vinden en die termijn haar de mogelijkheid biedt om een nieuwe kracht te laten inwerken. Introweb voegt daar aan toe dat een opzegtermijn van langer dan twee maanden om bedrijfsorganisatorische redenen ongewenst is. Zij zou dan, aldus Introweb, nodeloos twee werkplekken voor dezelfde functie beschikbaar moeten houden, hetgeen tot dubbele kosten leidt. Verder zou het tot verwarring bij klanten en personeel leiden als er voor langer dan twee maanden twee mensen vanuit dezelfde hoedanigheid handelen.
Uit die stellingen van Introweb in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat ook Introweb kennelijk heeft bedoeld dat haar werknemers een opzegtermijn van twee maanden in acht zouden nemen, doch dat het niet haar bedoeling is geweest dat voor haarzelf dan een langere opzegtermijn zou gelden.
Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] er op grond van de bewoordingen van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijze van mocht uitgaan - naar Introweb redelijkerwijze had moeten begrijpen - dat voor hem een opzegtermijn van twee maanden gold, nu die bepaling volgens de stellingen van Introweb kennelijk ook zo is bedoeld. Dat Introweb niet heeft bedoeld om voor haarzelf een langere opzegtermijn te bedingen, dient voor haar rekening te blijven. Zij heeft geen feiten en omstandigheden gesteld - en evenmin is daarvan gebleken - op grond waarvan [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat Introweb - ondanks de verwijzing naar artikel 7:672 BW Pro als geheel - de werking van lid 6 van artikel 7:672 BW Pro had willen uitsluiten. Zo is gesteld noch gebleken dat partijen over deze bepaling hebben onderhandeld. Evenmin zijn feiten of omstandigheden gesteld waaruit [geïntimeerde] had moeten afleiden dat Introweb niet aan een langere opzegtermijn dan twee maanden gebonden wilde zijn. Daar komt bij dat het voor Introweb, als redacteur van de arbeidsovereenkomst, eenvoudig mogelijk was geweest om lid 6 van artikel 7:672 BW Pro uit te sluiten. Gelet op dit alles gaat het hof in dit geval uit van een opzegtermijn voor de werkgever van vier maanden.
Aan het door Introweb gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij, nu de stellingen van Introweb, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
4.13 Ten overvloede voegt het hof hier nog aan toe dat een uitleg zoals Introweb die voorstaat - die er op neer komt dat de wettelijke regeling van toepassing is - de bepaling uit de arbeidsovereenkomst overbodig en zinledig zou maken. In dat geval had immers volstaan kunnen worden met een verwijzing naar die wettelijke bepaling.
4.14 De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] redelijkerwijze mocht verwachten - naar Introweb redelijkerwijze had moeten begrijpen - dat voor hem een opzegtermijn van twee maanden zou gelden en voor Introweb een opzegtermijn van vier maanden, te rekenen vanaf 1 juni 2007. Nu deze uitkomst tot een door de wet toegestaan resultaat leidt, dient het beroep van Introweb op nietigheid te worden verworpen. Uit het voorgaande volgt dat grief VIII in zoverre faalt.
4.15 Met grief IX maakt Introweb bezwaar tegen de berekening van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:677 lid 4 BW Pro juncto artikel 7:680 BW Pro.
Introweb heeft gesteld dat de maandelijkse bijdrage van de werkgever in de pensioenpremie niet € 295,87 bruto maar € 189,95 bruto bedraagt. Dit heeft [geïntimeerde] niet, althans - gelet op de gemotiveerde stellingen van Introweb - onvoldoende betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Verder heeft Introweb gesteld dat wat betreft de periode 10 mei 2007 tot 1 juni 2007 gerekend moet worden met een factor 0,68 (te weten 21 / 31 dagen), hetgeen [geïntimeerde] evenmin heeft bestreden. Dat [geïntimeerde] recht heeft op een maandsalaris van € 2.900,-- bruto alsmede een vakantietoeslag van 8% is in hoger beroep niet bestreden. Uitgaande van een opzegtermijn van 4,68 maanden (te weten 21 dagen in mei 2007 en de maanden juni, juli, augustus en september 2007), zal het hof de vordering van [geïntimeerde] toewijzen tot een bedrag van:
4,68 x ((1,08 x € 2.900,--) + € 189,95) = € 15.546,73 bruto. In zoverre slaagt grief IX.
4.16 Voor matiging van de gefixeerde schadevergoeding ziet het hof geen aanleiding, nu Introweb tegenover de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde], onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] inkomsten uit de vennootschap onder firma heeft genoten dan wel een andere baan heeft aanvaard en ook overigens geen omstandigheden zijn gesteld die aanleiding geven tot matiging.
4.17 Met grief X maakt Introweb bezwaar tegen de toewijzing en berekening van de loonvordering van [geïntimeerde]. Het hof stelt vast dat geen grief is gericht tegen de berekening van het bedrag van € 1.010,32 bruto terzake van achterstallig loon en vakantietoeslag over de periode 1 tot en met 10 mei 2007, alsmede het bedrag van € 2.394,84 bruto terzake van vakantietoeslag over de periode 1 juli 2006 tot en met 10 mei 2007. Deze bedragen behoeven derhalve geen bespreking. De grief gericht tegen toewijzing van het bedrag van € 295,87 bruto inzake het werkgeversdeel van de pensioenpremie behoeft evenmin bespreking, nu - zoals het hof hiervoor reeds heeft geoordeeld - dient te worden uitgegaan van een bedrag van € 189,95 bruto per maand. Nu bij de bespreking van grief IX reeds een deel van de pensioenpremie over de maand mei 2007 in aanmerking is genomen (te weten over de periode 10 mei tot en met 31 mei 2007, derhalve 0,68 maand), komt in verband met de vordering tot achterstallig loon slechts een bedrag van 0,32 x € 189,95 bruto in aanmerking
(te weten over de periode 1 mei tot en 10 mei 2007). In zoverre slaagt grief X derhalve. Voor het overige faalt de grief. Introweb heeft weliswaar bezwaar gemaakt tegen het toegewezen bedrag terzake van niet genoten vakantiedagen, doch Introweb heeft geen bescheiden uit de administratie overgelegd, hetgeen gelet op de betwisting van [geïntimeerde] - mede gelet op het bepaalde in artikel 7:641 lid 2 BW Pro - wel op haar weg had gelegen. De vordering terzake van 26,5 niet genoten vakantiedagen acht het hof derhalve terecht toegewezen. De conclusie is dat het hof zal toewijzen:
- het bedrag van € 1.010,32 bruto ter zake van achterstallig loon en vakantietoeslag over de periode 1 tot en met 10 mei 2007;
- het bedrag van € 2.394,84 bruto ter zake van vakantietoeslag over de periode 1 juli 2006 tot en met 10 mei 2007;
- het bedrag van € 63,66 bruto (zijnde 0,32 x 189,95, ter zake van het werkgeversdeel pensioenpremie over de periode 1 mei tot en 10 mei 2007;
- het bedrag van € 2.766,60 terzake van 26,5 niet genoten vakantiedagen,
derhalve in totaal € 6.235,42 bruto.
Grief X slaagt ten dele.
4.18 Met grief XI maakt Introweb bezwaar tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging van 50% op grond van artikel 7:625 BW Pro. Deze grief slaagt. [geïntimeerde] heeft door zijn gedragingen in ieder geval de schijn gewekt dat bij nevenactiviteiten zou gaan verrichten waarmee hij Introweb concurrentie zou kunnen aandoen. In de stellingen van [geïntimeerde] ligt besloten dat hij en [persoon A] als coördinator van evenementen, het er toe zouden willen leiden dat opdrachtgevers producten in eerste instantie van Introweb zouden betrekken. Hieruit volgt echter dat, als Introweb deze opdracht niet zou aanvaarden, [geïntimeerde] en [persoon A] deze opdrachtgevers bij andere, concurrerende, aanbieders zouden aanbrengen. [geïntimeerde] heeft daarmee zijn werkgever voor een dilemma gesteld of hij een afwachtende houding zou kunnen aannemen, met het risico dat achteraf zou blijken dat hij zijn bedrijfsdebiet niet tijdig heeft kunnen beschermen, dan wel of hij direct tot handelen zou moeten overgaan, met het risico naar een te zwaar middel te grijpen. Dit dilemma had [geïntimeerde] eenvoudig kunnen voorkomen door terugkoppeling van Introweb van het gesprek van 10 mei 2007 af te wachten. Op grond hiervan ziet het hof aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Grief XI slaagt derhalve.
4.19 Met grief XII maakt Introweb bezwaar tegen de toewijzing en berekening van de buitengerechtelijke kosten. Het hof stelt vast dat Introweb heeft erkend dat er gesproken is over een minnelijke regeling en zij heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat er in dat kader is gecorrespondeerd. Aan Introweb kan echter wel worden toegegeven dat, in de door [geïntimeerde] overgelegde urenspecificatie, ook werkzaamheden zijn opgenomen, die - nu het tot een procedure is gekomen - zien op de werkzaamheden ter voorbereiding en instructie van de zaak, waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) een vergoeding plegen in te houden. Het betreft hier werkzaamheden zoals de bestudering van jurisprudentie, inkomende stukken, correspondentie en besprekingen met [geïntimeerde] en een e-mail inzake domeinnamen. Abstraherend van deze werkzaamheden acht het hof een vergoeding van € 750,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten redelijk. In zoverre slaagt grief XII.
4.20 Met grief XIII maakt Introweb bezwaar tegen de toewijzing van de wettelijke rente, doch uitsluitend voor het geval dat het hof van oordeel is dat de vorderingen van [geïntimeerde] anders beoordeeld dienen te worden. Geen grief is gericht tegen de periode waarover de kantonrechter de wettelijke rente heeft berekend, zodat ook het hof van die termijn zal uitgaan. Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde] gerechtigd tot vergoeding van wettelijke rente over:
(i) het bedrag van € 15.546,73 bruto ter zake van de gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:677 lid 4 BW Pro juncto artikel 7:680 BW Pro, zulks vanaf 10 mei 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
(ii) het bedrag van € 6.235,42 bruto ter zake van het achterstallig loon, vakantietoeslag, werkgeversdeel pensioenpremie en niet genoten vakantiedagen, zulks vanaf 1 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
(iii) het bedrag van € 750,-- ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten, zulks vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
In zoverre slaagt grief XIII.
4.21 Uit het voorgaande vloeit voort dat Introweb ter zake van de gefixeerde schadevergoeding, het achterstallig loon, de vakantietoeslag, het werkgeversdeel pensioenpremie, de niet genoten vakantiedagen en de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke verhoging, alles vermeerderd met de wettelijke rente, in het onderhavige arrest door het hof tot minder zal worden veroordeeld dan waartoe zij in het bestreden vonnis is veroordeeld. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat Introweb op grond van het bestreden vonnis in totaal € 19.010,24 netto aan [geïntimeerde] heeft voldaan. [geïntimeerde] zal derhalve worden veroordeeld om aan Introweb terug te betalen het verschil tussen:
(i) het bedrag dat Introweb aan [geïntimeerde] heeft voldaan ter voldoening aan het bestreden vonnis in conventie, vermeld onder 5.2 en
(ii) het bedrag waartoe Introweb door het hof (opnieuw rechtdoende) in het onderhavige arrest zal worden veroordeeld ter zake van de gefixeerde schadevergoeding, het achterstallig loon, de vakantietoeslag, het werkgeversdeel pensioenpremie, de niet genoten vakantiedagen, en de buitengerechtelijke incassakosten, vermeerderd met de in rechtsoverweging 4.20 bedoelde wettelijke rente,
dit verschil te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Introweb aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan Introweb.
4.22 De slotsom van het voorgaande is dat:
- de grieven I tot en met VIII falen;
- grief IX in zoverre slaagt, dat het hof de vordering van [geïntimeerde] terzake van gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:677 lid 4 BW Pro juncto artikel 7:680 BW Pro zal toewijzen tot een bedrag van € 15.546,73 bruto;
- grief X slaagt in die zin, dat het hof de vordering van [geïntimeerde] terzake van (i) achterstallig loon en vakantietoeslag over de periode 1 tot en met 10 mei 2007, (ii) vakantietoeslag over de periode 1 juli 2006 tot en met 10 mei 2007, (iii) het werkgeversdeel pensioenpremie over de periode 1 mei tot en 10 mei 2007 en (iv) 26,5 niet genoten vakantiedagen zal toewijzen tot een bedrag van in totaal € 6.235,42 bruto;
- grief XI slaagt;
- grief XII slaagt in die zin dat het hof de vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten zal toewijzen tot een bedrag van € 750,--;
- grief XIII in die zin slaagt dat het hof de wettelijke rente zal toewijzen op de wijze als overwogen in rechtsoverweging 4.20;
- grief XIV faalt bij gebrek aan zelfstandige betekenis, en dat
- [geïntimeerde] zal worden veroordeeld aan Introweb terug te betalen het bedrag genoemd in rechtsoverweging 4.21.
4.23 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Introweb in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
1. bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 12 februari 2008 zowel in conventie als in reconventie gewezen, behoudens voor zover het betreft de veroordeling van Introweb vermeld onder 5.2 van het bestreden vonnis in conventie, te weten de veroordeling van Introweb ter zake van:
- de gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- het achterstallig loon, vakantietoeslag, werkgeversdeel pensioenpremie en niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente,
vernietigt dit deel van het vonnis, en doet in zoverre opnieuw recht:
2. veroordeelt Introweb om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen:
- het bedrag van € 15.546,73 bruto ter zake van de gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:677 lid 4 BW Pro juncto artikel 7:680 BW Pro, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
- het bedrag van € 6.235,42 bruto ter zake van het achterstallig loon, vakantietoeslag, werkgeversdeel pensioenpremie en niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
- het bedrag van € 750,-- ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Introweb terug te betalen het verschil tussen:
(i) het bedrag dat Introweb aan [geïntimeerde] heeft voldaan ter voldoening aan het bestreden vonnis in conventie, vermeld onder 5.2 en
(ii) de bedragen en de wettelijke rente, waartoe Introweb onder 2 hiervoor is veroordeeld,
dit verschil te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Introweb aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan Introweb;
4. veroordeelt Introweb in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.158,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,-- voor griffierecht;
5. verklaart dit arrest, wat betreft de veroordeling onder 2 uitvoerbaar bij voorraad;
6. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, C.J.H.G Bronzwaer en
M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2009.