Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.001.297
arrest van de tweede civiele kamer van 24 maart 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. A.T. Bolt,
tegen:
1. De Staat der Nederlanden,
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.A. van der Dussen,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.H. van Vliet.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 mei 2004 (in het incident en in de hoofdzaak) en 1 juni 2005 (in de hoofdzaak) die de rechtbank Zwolle (c.q. Zwolle-Lelystad) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant ]) als eiser in de hoofdzaak en verweerder in het incident en geïntimeerde sub 1 (hierna ook te noemen: de Staat) als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident alsmede geïntimeerde sub 2 (hierna ook te noemen: [geïntimeerde sub 2]) als gedaagde in de hoofdzaak en verweerder in het incident heeft gewezen; van laatstgenoemd vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. Het vonnis van 12 mei 2004 is gepubliceerd onder LJN: AP0617.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant ] heeft bij exploot van 5 augustus 2005 de Staat en [geïntimeerde sub 2] aangezegd van het vonnis van 1 juni 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Staat en [geïntimeerde sub 2] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant ] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
1. voor recht zal verklaren dat het handelen van [geïntimeerde sub 2] en de Landinrichtingscommissie door -zonder toestemming van de kooiker - binnen de afpalingskring van de eendenkooi handelingen te verrichten waardoor de eenden binnen deze afpalingskring zijn verontrust en blijvend zijn verstoord in strijd is met artikel 59 lid 2 van Pro de Flora- en Faunawet en derhalve onrechtmatig is;
2. voor recht zal verklaren dat het handelen van [geïntimeerde sub 2] in strijd is met de uitspraak van de president van de rechtbank Zwolle van 17 mei 2001;
3. [geïntimeerde sub 2] en de Landinrichtingscommissie elk afzonderlijk zal veroordelen om aan [appellant ] alle door hem geleden en nog te lijden schade als een gevolg van het handelen in strijd met artikel 59 lid 2 Flora Pro- en Faunawet en de uitspraak van de president van de rechtbank Zwolle van 17 mei 2001, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 februari 2002 te voldoen, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat dan wel bij de hiertoe bij wet vastgestelde procedure en te worden vereffend bij wet;
4. [geïntimeerde sub 2] en de Landinrichtingscommissie zal veroordelen in de kosten van het geding, daaronder begrepen die van eventuele getuigen en/of deskundigen, met bepaling dat deze kosten binnen zeven dagen na het ten deze te wijzen arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de Staat en [geïntimeerde sub 2] tevens wettelijke rente over deze kosten zullen zijn verschuldigd.
2.3 Bij afzonderlijke memories van antwoord hebben de Staat en [geïntimeerde sub 2] de grieven bestreden en ieder dezelfde productie in het geding gebracht. De Staat heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, zo nodig met verbetering van gronden, van het bestreden vonnis en veroordeling van [appellant ] in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.
[geïntimeerde sub 2] heeft eveneens geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zonodig met verbetering of aanvulling van gronden en met veroordeling van [appellant ], bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, in de kosten van het geding in hoger beroep, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest.
2.4 Daarna heeft [appellant ] akte verzocht van een schriftelijke verklaring en het overleggen van een aantal producties, waarna de Staat en [geïntimeerde sub 2] antwoord-akte hebben verzocht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de navolgende feiten vast.
3.2 [appellant ] heeft een agrarisch bedrijf aan de [adres]. Onderdeel van zijn bedrijf is een op grond van de Flora- en Faunawet geregistreerde eendenkooi. De eendenkooi is gelegen in het open weidegebied ten westen van de [straatnaam] en ten zuiden van de [spoorlijn]. Dit gebied maakt deel uit van het grondgebied van de ruilverkaveling Marshoek-Hoonhorst.
3.3 [appellant ] heeft ten behoeve van de lijst van rechthebbenden melding gemaakt van zijn bij het recht van eendenkooi behorende afpalingsrecht. Dit recht rustte op alle gronden binnen een straal van 1130 m rondom de eendenkooi (de afpalingskring).
3.4 In het kader van de ruilverkaveling Marshoek-Hoonhorst is in het bestemmingsplan buitengebied [plaats] voorzien in de verplaatsing van het agrarisch bedrijf van [geïntimeerde sub 2] (destijds) gevestigd aan de [straatnaam] te [plaats] naar een kavel aan de [straatnaam] te [plaats]. In het plan van toedeling van de ruilverkaveling is die kavel toebedeeld aan [geïntimeerde sub 2]. Deze is door inschrijving van de akte van toedeling op 3 december 2004 eigenaar van de kavel geworden.
3.5 De aan [geïntimeerde sub 2] toebedeelde kavel was gelegen binnen de afpalingskring van de eendenkooi van [appellant ]. Deze afpalingskring valt onder de bescherming van de Flora- en Faunawet. Om de bouw van de boerderij met opstallen door [geïntimeerde sub 2] op de hem toebedeelde kavel mogelijk te maken heeft de Landinrichtingscommissie in het plan van toedeling het afpalingsrecht van [appellant ] voor een deel van de kavel van [geïntimeerde sub 2] ter grootte van (naar het hof begrijpt uit het als productie 1 bij de memorie van antwoord gevoegde vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 augustus 2007 onder 2.17) ongeveer 2,85 ha opgeheven. De opheffing betreft de gronden onder en rondom het bouwblok van [geïntimeerde sub 2].
3.6 Nadat een bouwvergunning was verleend is [geïntimeerde sub 2] met de bouw van de boerderij begonnen. Bij vonnis in kort geding van 17 mei 2001 heeft de (fungerend) president van de rechtbank Zwolle [geïntimeerde sub 2] op vordering van [appellant ] (kort gezegd) op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld tot staking van de bouwactiviteiten en alle (andere) verstorende activiteiten binnen de afpalingskring, totdat een (rechterlijk) eindoordeel is gegeven over de bezwaren tegen de ruilverkaveling Marshoek-Hoonhorst. De bezwaren van [appellant ] tegen (onder meer) de gedeeltelijke opheffing van het afpalingsrecht zijn bij vonnis van de rechtbank Zwolle van 27 februari 2002 ongegrond verklaard. [geïntimeerde sub 2] heeft daarop de bouwactiviteiten hervat.
3.7 In het voorjaar van 2002 en het voorjaar van 2003 zijn in opdracht van de Landinrichtingscommissie kavelaanvaardingswerken verricht op binnen de afpalingskring gelegen percelen. Deze cultuurtechnische werkzaamheden bestonden uit het dempen van sloten, het maken van dammen, egalisatiewerkzaamheden, het uitspitten van een zandrug, ploegen, inzaaien en het aanleggen van een toegangspad/kavelpad.
3.8 Bij vonnis van 15 augustus 2007 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad op het bezwaar van [appellant ] tegen de lijst der geldelijke regelingen beslist en hem voor de gedeeltelijke opheffing van het afpalingsrecht vergoeding voor inkomensschade en vermogensschade van € 15.000,-- toegekend. Tegen dit vonnis heeft [appellant ] op 25 september 2007 beroep in cassatie ingesteld.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In deze zaak gaat het om het volgende. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de vorderingen van [appellant ], strekkende tot verkrijging van verklaringen voor recht dat [geïntimeerde sub 2] en de Landinrichtingscommissie door zonder zijn toestemming werkzaamheden uit te voeren binnen de afpalingskring van zijn eendenkooi onrechtmatig hebben gehandeld en [geïntimeerde sub 2] (bovendien) in strijd met het vonnis van de president in kort geding van 17 mei 2001 heeft gehandeld, afgewezen. De daarmee samenhangende vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet is eveneens afgewezen. Het oordeel van de rechtbank komt er kort samengevat op neer, dat [appellant ] niet heeft aangetoond of aannemelijk gemaakt, dat hij een belang heeft bij zijn vordering tot verkrijging van een verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 2] en de Landinrichtingscommissie onrechtmatig hebben gehandeld. [appellant ] heeft, aldus de rechtbank, niet gesteld of te bewijzen aangeboden dat er sprake is van enigerlei vermogensschade en ander nadeel als bedoeld in de artikelen 6:95 en 6:106 BW. Voorts heeft [geïntimeerde sub 2] naar het oordeel van de rechtbank niet gehandeld in strijd met het vonnis in kort geding, zodat [appellant ] ook in dat opzicht in het ongelijk is gesteld. Tenslotte heeft de rechtbank geoordeeld, dat de vordering strekkende tot verwijzing naar de schadestaatprocedure afgewezen dient te worden, omdat niet voldaan is aan de voorwaarde dat het bestaan van schade of de mogelijkheid van schade aannemelijk is.
4.2 Het hof ziet allereerst aanleiding in te gaan op het verweer van de Staat dat [appellant ] in de vorderingen jegens hem niet-ontvankelijk is. De rechtbank is daar niet aan toegekomen, omdat zij de vorderingen reeds op andere gronden had afgewezen.
Het verweer van de Staat dat niet hij maar de Landinrichtingscommissie in rechte had moeten worden betrokken, faalt. Als procespartijen kunnen in beginsel alleen natuurlijke personen en rechtspersonen optreden. Aan de plaatselijke commissie die ingevolge de voorloper van de Landinrichtingswet (de Ruilverkavelingswet 1954) belast was met de uitvoering van een ruilverkaveling kwam geen rechtspersoonlijkheid toe. Zij kon dan ook niet op eigen naam worden aangesproken terzake van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (HR 10 februari 1984, NJ 1985, 102). In het arrest van de Hoge Raad van 2 september 1994, NJ 1995, 660, is uitgemaakt, dat de plaatselijke commissie aangemerkt moet worden als een orgaan van de Staat. Dit brengt met zich, aldus de Hoge Raad, dat onrechtmatige gedragingen van de plaatselijke commissie hebben te gelden als onrechtmatige daad van de Staat. Naar het oordeel van het hof is er geen aanleiding daar ten aanzien van de Landinrichtingscommissie anders over te oordelen. In de inmiddels (ook) vervallen Landinrichtingswet is aan de Landinrichtingscommissie geen rechtspersoonlijkheid toegekend. Verder zijn er wel enige verschillen in de positie van de Landinrichtingscommissie ten opzichte van de plaatselijke commissie, maar die zijn niet dusdanig dat een andere conclusie gerechtvaardigd is. Doorslaggevend acht het hof dat van Rijkswege een secretaris alsmede een ingenieur van het kadaster aan de Landinrichtingscommissie worden toegevoegd (artikel 30 Landinrichtingswet Pro) en de Staat de nakoming van de verplichtingen uit rechtshandelingen die de voorzitter en de secretaris verrichten garandeert (artikel 31 Landinrichtingswet Pro). Derhalve wordt het beroep van de Staat op niet-ontvankelijkheid verworpen.
4.3 Het hof stelt voorts voorop, dat de onderhavige procedure geen betrekking kan hebben op (eventuele) schade die het gevolg is van de gedeeltelijke opheffing van het afpalingsrecht. De Landinrichtingscommissie was op grond van artikel 160 Landinrichtingswet Pro bevoegd om tot de gedeeltelijke opheffing over te gaan en tegen het besluit tot gedeeltelijke opheffing heeft een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open gestaan, die [appellant ] ook heeft benut (tot en met de beslissing op zijn bezwaren tegen het plan van toedeling in het vonnis van 27 februari 2002). Met de inschrijving van de akte van toedeling op 3 december 2004 is het aan [appellant ] toebehorende afpalingsrecht voor een gedeelte van de aan [geïntimeerde sub 2] toebedeelde kavel ter grootte van ongeveer 2,85 ha definitief opgeheven. Het gevolg daarvan is, dat de in artikel 59 Flora Pro- en Faunawet geregelde bescherming voor dat deel van het binnen de afpalingskring gelegen gebied per 3 december 2004 is komen te vervallen. De hoogte van de schadevergoeding in verband met de gedeeltelijke opheffing van het afpalingsrecht dient te worden begroot in de (met voldoende rechtswaarborgen omklede) procedure tot vaststelling van de lijst der geldelijke regelingen. Gelet op het door [appellant ] ingestelde beroep in cassatie loopt die procedure nog. Met inachtneming van het voorgaande is het hof van oordeel, dat het hoger beroep van [appellant ] faalt voor zover dit mede als uitgangspunt heeft, dat handelingen die zonder toestemming van [appellant ] worden verricht in het gebied van 2,85 ha nog steeds inbreuken op het aan [appellant ] toebehorende afpalingsrecht opleveren.
4.4 In hoger beroep heeft [appellant ] 8 grieven tegen het vonnis van de rechtbank van 1 juni 2005 aangevoerd. Het hof stelt vast, dat [appellant ] geen grief heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 2] niet in strijd met het vonnis in kort geding heeft gehandeld. Derhalve dient er in rechte van uitgegaan te worden, dat de hervatting van de bouw door [geïntimeerde sub 2] na de verwerping van de bezwaren van [appellant ] door de rechtbank bij vonnis van 27 februari 2002 niet onrechtmatig was in de zin van strijdig met het vonnis in kort geding.
4.5 De eerste grief is gericht tegen de weergave van het standpunt van [appellant ] door de rechtbank. De rechtbank is er, aldus [appellant ], bij de weergave van het standpunt van [appellant ] (in r.o. 7.1 van het bestreden vonnis) ten onrechte aan voorbij gegaan dat hij bij conclusie van repliek heeft aangevoerd, dat uit het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2002 (NJ 2003, 227) volgt, dat met de uitzondering als bedoeld in artikel 59 lid 3 Flora Pro- en Faunawet alleen werkzaamheden ter uitoefening van de landbouw worden bedoeld en niet het oprichten van bouwwerken of de uitvoering van werken ten behoeve van de landbouw. Het oprichten van een boerderij kan volgens [appellant ] dan ook niet als een uitzondering in de zin van artikel 59 lid 3 Flora Pro- en Faunawet worden aangemerkt. In de grieven 2 tot en met 6 komt [appellant ] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zijn belang en het bestaan van schade niet heeft aangetoond. De grieven 1 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.6 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant ] in beginsel belang bij de door hem gevorderde verklaringen voor recht, indien komt vast te staan dat [geïntimeerde sub 2] en/of de Landinrichtingscommissie onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. In dat geval is er gelet op de lichte toets die daarvoor geldt, wederom in beginsel, voldoende grond voor het uitspreken van een veroordeling tot schade nader op te maken bij staat. Als grondslag voor zodanige veroordeling is het immers reeds voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat [appellant ] mogelijk schade heeft geleden door de activiteiten van [geïntimeerde sub 2] en de Landinrichtingscommissie, die buiten de vergoedingsregeling van de lijst der geldelijke regelingen valt. De activiteiten vonden immers plaats toen de in artikel 59 Flora Pro- en Faunawet geregelde bescherming voor de eendenkooi van [appellant ] nog volledig in tact was, terwijl de vergoeding op grond van de lijst der geldelijke regelingen betrekking heeft op de gedeeltelijke opheffing van het aan [appellant ] toekomende recht. Daarbij zou het kunnen gaan om schade bestaande uit een lagere opbrengst dan bij het achterwege blijven van die activiteiten het geval zou zijn geweest. In zoverre maakt [appellant ] geen misbruik van bevoegdheid door in deze procedure op de grondslag van onrechtmatige (overheids)daad schade te vorderen. Wel dient komen vast te staan, dat de eendenkooi daadwerkelijk ten tijde van die activiteiten en nadien als vangkooi in gebruik was. De door [appellant ] ingeschakelde deskundige Karelse heeft in zijn rapport (memorie van grieven, productie 1) aangegeven: “De eendenkooi is op bescheiden wijze in actief gebruik als vangend kooibedrijf. De eendenkooi maakt al sinds jaar en dag integraal onderdeel uit van de bedrijfsvoering waarbij agrarisch bedrijf en kooibedrijf gecombineerd worden uitgevoerd. Het spreekt voor zich dat de economische betekenis van het kooibedrijf daarbij aan betekenis heeft ingeboet. (…) De vangst kent een fluctuatie van vele duizenden tot enkele honderden eenden per vangseizoen.”
Het hof acht het wenselijk door [appellant ] nader te worden geïnformeerd over het gebruik van de eendenkooi als vangkooi en daarbij tevens inzicht te krijgen in de economische betekenis van dit onderdeel van zijn bedrijf. Daarbij is het dienstig dat de door [appellant ] ingeschakelde deskundige Karelse een nadere toelichting op zijn rapport geeft. Daar is temeer reden voor nu wordt betwist, dat de eendenkooi nog een functie als jachtmiddel heeft. Het hof zal hiertoe een comparitie van partijen gelasten en partijdeskundige Karelse op grond van artikel 200 lid 4 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uitnodigen bij die gelegenheid een nadere mondelinge toelichting op zijn rapport te geven.
4.7 Voor het geval de eendenkooi zijn functie als jachtmiddel steeds heeft behouden overweegt het hof als volgt.
Artikel 59 van Pro de Flora- en Faunawet luidt:
“1. Onze Minister stelt het opschrift vast dat dient te worden aangebracht op de palen waarmee de eigenaar van een geregistreerde eendenkooi de ingevolge zijn recht op afpaling bestaande afpalingskring van die kooi kan afpalen.
2. Het is ieder ander dan de kooiker van een geregistreerde eendenkooi of degene die handelt met toestemming van die kooiker, verboden binnen de afpalingskring van die kooi handelingen te verrichten waardoor eenden binnen de afpalingskring kunnen worden verontrust.
3. Het verbod, bedoeld in het tweede lid, is niet van toepassing op handelingen verricht ter uitvoering van openbare werken noch op handelingen verricht bij het gebruik en onderhoud van hetgeen door die werken is tot stand gebracht, noch op handelingen verricht ter uitoefening van beroep of bedrijf, indien redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat de handelingen niet of op andere wijze dan wel op een ander tijdstip kunnen worden verricht.
4. Degene die opdracht heeft gegeven tot uitvoering van de in het vorige lid bedoelde openbare werken, is verplicht de schade, welke uit de daartoe noodzakelijke handelingen voor het gebruik van de eendenkooi voortvloeit, aan de benadeelde te vergoeden.
5. Het verbod, gesteld in het tweede lid, geldt niet, voorzover op 1 april 1977 een recht op afpaling niet bestond.”
4.8 Niet in geschil is dat het hier gaat om een geregistreerde eendenkooi en evenmin dat het onderhavige afpalingsrecht dateert van (ver) vóór 1 april 1977. Derhalve heeft [appellant ] recht op en belang bij handhaving van de verbodsbepaling van artikel 59 lid 2 Flora Pro- en Faunawet. Overtreding van die verbodsbepaling is in beginsel onrechtmatig jegens [appellant ]. Vast staat dat [geïntimeerde sub 2] en de Landinrichtingscommissie zonder toestemming van [appellant ] werkzaamheden hebben uitgevoerd binnen de afpalingskring van de eendenkooi. Voor de positie van [geïntimeerde sub 2] is daarbij van belang, dat hij bouwactiviteiten op de hiervoor genoemde 2,85 ha heeft verricht vóórdat de belasting met het afpalingsrecht voor dat deel van zijn kavel was opgeheven. Derhalve is de vraag aan de orde of i) [geïntimeerde sub 2] en de Landinrichtingscommissie handelingen hebben verricht waardoor eenden binnen de afpalingskring konden worden verontrust en zo ja, of ii) de exceptie van artikel 59 lid 3 Flora Pro- en Faunawet van toepassing is. De eerste vraag dient naar het oordeel van het hof bevestigend beantwoord te worden. Het afpalingsrecht houdt verband met de rust die in de natuur nodig is om schuwe dieren, in dit geval eenden, aan te trekken en te vangen. De bouwwerkzaamheden die [geïntimeerde sub 2] heeft verricht en de kavelaanvaardingswerken die de Landinrichtingscommissie heeft uitgevoerd kunnen tot een verstoring van de rust leiden en behoeven ingevolge lid 2 van artikel 59 Flora Pro- en Faunawet reeds om die reden in beginsel de toestemming van de kooiker. Dat de Landinrichtingscommissie de kavelaanvaardingswerken in het voorjaar en derhalve buiten het ook voor de kooiker geldende jachtseizoen, dat van 15 augustus tot 1 februari duurt, heeft uitgevoerd, maakt dat niet anders. Het criterium is immers of de eenden door de handelingen in hun biotoop kunnen worden verontrust en niet of de handelingen de vangst direct beïnvloeden.
De beantwoording van de tweede vraag ligt complexer. Uit de memorie van toelichting (MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23147, nr. 3, blz. 79) blijkt, dat de wetgever de voorziening uit de Jachtwet 1954 wilde continueren, inhoudende “dat belanghebbende kooikers die schade lijden door het verrichten van openbare werken en al wat daarmee samenhangt, recht hebben op schadevergoeding.” De memorie van toelichting vervolgt: “Voor andere werkzaamheden zullen kooikers in gevallen dat zij menen daardoor schade te lijden in de afpalingskring van hun kooi, degenen die deze werkzaamheden verrichten, op vergoeding daarvan kunnen aanspreken volgens de algemene regels die daarvoor krachtens het burgerlijk recht gelden.” Het hof is van oordeel, dat noch de door [geïntimeerde sub 2] verrichte bouwwerkzaamheden noch de door de Landinrichtingscommissie uitgevoerde kavelaanvaardingswerken openbare werken in de zin van de leden 3 en 4 van artikel 59 Flora Pro- en Faunawet zijn. Voor de door [geïntimeerde sub 2] als particulier verrichte bouwwerkzaamheden spreekt dat vanzelf, maar ook de kavelaanvaardingswerken leiden niet tot voorzieningen die voor een ieder bruikbaar of toegankelijk zijn en ontberen derhalve een openbaar karakter. Het gaat er bij kavelaanvaardingswerken immers om de in de ruilverkaveling toebedeelde kavels ten behoeve van de nieuwe eigenaar in cultuurtechnisch opzicht zoveel mogelijk gelijkwaardig te maken aan de door hem ingebrachte (en aan een of meer anderen toebedeelde) kavels. In zoverre is de exceptie van artikel 59 lid 3 Flora Pro- en Faunawet niet van toepassing. Vervolgens rijst de vraag of het tweede deel van lid 3 van toepassing is. Het verbod om zonder toestemming van de kooiker handelingen te verrichten binnen de afpalingskring is volgens dat deel van lid 3 niet van toepassing als het gaat om “handelingen verricht ter uitoefening van beroep of bedrijf, indien redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat de handelingen niet of op andere wijze dan wel op een ander tijdstip kunnen worden verricht.” Deze uitzondering is een uitbreiding van hetgeen voorheen in artikel 41 lid 3 van Pro de Jachtwet 1954 werd bepaald in die zin dat het in die bepaling ging om handelingen “ter uitoefening van de landbouw”. Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2002, NJ 2003, 227, blijkt dat de desbetreffende bepaling van de Jachtwet niet ziet op het oprichten van bouwwerken of de uitvoering van werken ten behoeve van de landbouw, maar alleen op werkzaamheden ter uitoefening van de landbouw. Het hof is in de lijn van dat arrest van oordeel, dat de bouwwerkzaamheden van [geïntimeerde sub 2] en de kavelaanvaardingswerken van de Landinrichtingscommissie niet als handelingen ter uitoefening van beroep of bedrijf kunnen worden aangemerkt. De wetgever heeft de uitbreiding van “ter uitoefening van de landbouw” naar “ter uitoefening van beroep of bedrijf” niet toegelicht, zodat niet valt aan te nemen, dat de wetgever het onder de Jachtwet 1954 geldende uitgangspunt, dat het om weinig ingrijpende handelingen moet gaan, heeft verlaten. De conclusie is derhalve dat de exceptie van artikel 59 lid 3 Flora Pro- en Faunawet in het onderhavige geval niet van toepassing is. Dat betekent dat de handelingen van [geïntimeerde sub 2] en de Landinrichtingscommissie onrechtmatig jegens [appellant ] waren, tenzij zij een beroep kunnen doen op een rechtvaardigingsgrond.
4.9 Naar het oordeel van het hof moet bij de beoordeling van het handelen van [geïntimeerde sub 2] een onderscheid gemaakt worden tussen de periode vóór het vonnis in kort geding van 17 mei 2001, waarbij aan [geïntimeerde sub 2] een bouwstop is opgelegd, en de periode na het vervallen van het bouwverbod. In rechte staat vast, dat [geïntimeerde sub 2] zonder de vereiste toestemming van [appellant ] is begonnen met het bouwrijp maken van de locatie aan de [straatnaam]. Bij brief van 11 april 2001 is [geïntimeerde sub 2] gesommeerd om de werkzaamheden te staken, maar daar heeft hij geen gevolg aan gegeven. [geïntimeerde sub 2] heeft de werkzaamheden eerst gestaakt nadat hij daartoe bij vonnis in kort geding van 17 mei 2001 was veroordeeld. [geïntimeerde sub 2] heeft geen feiten en omstandigheden aangedragen die het onrechtmatige karakter aan zijn handelen zouden kunnen ontnemen. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde sub 2] in de periode van de start van de werkzaamheden tot het vonnis in kort geding op onrechtmatige wijze inbreuk heeft gemaakt op het aan [appellant ] toekomende afpalingsrecht.
[geïntimeerde sub 2] heeft de bouw van zijn boerderij met toebehoren hervat nadat de rechtbank de bezwaren van [appellant ] tegen de gedeeltelijke opheffing van het afpalingsrecht had afgewezen. Door de afwijzing van de bezwaren van [appellant ] bij (naar tussen partijen vast staat) in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak stond vast, dat zijn afpalingsrecht voor wat betreft het (het hof begrijpt:) bouwblok van 2,85 ha op de aan [geïntimeerde sub 2] toebedeelde kavel zou worden opgeheven en de beschermende werking van artikel 59 Flora Pro- en Faunawet in zoverre zou komen te vervallen. [geïntimeerde sub 2] heeft aangevoerd (conclusie van dupliek sub 6), dat hij het vonnis in kort geding van 17 mei 2001 aldus heeft opgevat, dat hij (weer) kon beginnen met zijn werkzaamheden zonder dat dit in strijd was met dat vonnis, indien vast zou komen te staan dat de bezwarenbehandeling, voor zover dit het afpalingsrecht zou raken, zou zijn afgehandeld. [appellant ] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat [geïntimeerde sub 2] het vonnis in kort geding op die wijze heeft mogen begrijpen. Onder die omstandigheden kan de hervatting van de bouwwerkzaamheden, waartegen [appellant ] niet is opgekomen, niet als onrechtmatig jegens [appellant ] worden aangemerkt. Voor zover [appellant ] voorts heeft willen betogen dat [geïntimeerde sub 2] buiten het bouwblok van 2,85 ha handelingen heeft verricht die zijn toestemming vereisen, wordt dat betoog als onvoldoende onderbouwd verworpen.
4.11 Het voorheen geldende artikel 148 Landinrichtingswet Pro luidde als volgt: “Voor zover het belang van de landinrichting zich hiertegen niet verzet, wordt aan iedere eigenaar een recht toegedeeld met betrekking tot onroerende zaken van gelijke hoedanigheid en gebruiksbestemming als te zijnen aanzien in het blok is opgenomen.”
Het hof is van oordeel dat deze bepaling inderdaad met zich brengt, hetgeen [appellant ] overigens ook niet heeft betwist, dat er op de Landinrichtingscommissie een verplichting rust kavelaanvaardingswerken te verrichten. Zoals ook uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt, betekent dat niet dat de uitvoering van deze werken reeds om die reden onder de vrijstelling van openbare werken valt als bedoeld in artikel 59 lid 3 Flora Pro- en Faunawet. De door de Staat genoemde verplichting kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer als rechtvaardigingsgrond gelden om zonder toestemming van [appellant ] in zijn hoedanigheid van kooiker werkzaamheden te gaan uitvoeren. Wel kan de verplichting tot het verrichten van kavelaanvaardingswerken in samenhang met de door de Staat in de memorie van antwoord sub 20 opgesomde omstandigheden zoals duur, tijdstip en effect van de werkzaamheden ertoe leiden dat [appellant ] in redelijkheid zijn toestemming voor de uitvoering daarvan niet had kunnen weigeren. In het onderhavige geval staat echter vast, dat de Landinrichtingscommissie geen toestemming heeft gevraagd. Daarmee heeft de Landinrichtingscommissie in strijd gehandeld met het beschermingskarakter van artikel 59 Flora Pro- en Faunawet. Aldus staat de onrechtmatigheid van het handelen van de Landinrichtingscommissie vast.
4.12 Indien het tot een schadestaatprocedure komt, zal in die procedure aan de orde moeten komen of en in hoeverre de door [appellant ] gestelde schade begrepen is onder het op de lijst der geldelijke regelingen toe te kennen bedrag, althans zal bezien moeten worden of [appellant ] daarnaast nog schade heeft geleden. Tevens zal in die procedure aan de orde moeten komen of en in hoeverre bouwactiviteiten van [geïntimeerde sub 2] (voor zover onrechtmatig jegens [appellant ] geoordeeld) en de kavelaanvaardingswerken van de Landinrichtingscommissie van invloed zijn geweest op de leefomgeving van de eenden. Ook zal in die procedure ingegaan moeten worden op het causale verband, te weten de vraag wat er gebeurd zou zijn indien [geïntimeerde sub 2] en de Landinrichtingscommissie wel toestemming aan [appellant ] zouden hebben gevraagd.
Slotsom
4.13 Het hof zal in de procedure tussen [appellant ] en de Staat een comparitie van partijen tevens deskundigenverhoor gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rechtsoverweging 4.6 en voor het beproeven van een minnelijke schikking. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun verhinderdagen op te geven. Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen. In afwachting van de comparitie wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen ([appellant ] in persoon, de Staat vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, en [geïntimeerde sub 2] in persoon) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Th.C.M. Willemse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 4.6 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat de partijdeskundige J.J.H.G.D. Karelse ter zitting zal worden gehoord;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen, voornoemde partijdeskundige en hun advocaten in de maanden mei, juli en augustus 2009 zullen opgeven op de roldatum 7 april 2009, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. van der Beek, J.K.B. van Daalen en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2009.