Uitspraak
Arrest d.d. 11 augustus 2009
Zaaknummer 200.016.437/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
toevoeging,
advocaat: mr. J.H.N. Peters, kantoorhoudende te Lelystad,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
advocaat: mr. M. van den Eshof, kantoorhoudende te Dronten.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 17 september 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 oktober 2008 is door appellante hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van geïntimeerde tegen de zitting van 28 oktober 2008.
Bij de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 17 september 2008 (zaak-/rolnummer 148616 / KG ZA 08-409) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, appellante (vervangende) toestemming te geven met [minderjarige] naar België te verhuizen."
Bij memorie van antwoord is door geïntimeerde verweer gevoerd met als conclusie:
"het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Appellante heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
De omvang van het hoger beroep:
1. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie - zakelijk weergegeven - primair gevorderd dat wordt bepaald dat [minderjarige] voor de duur van de echtscheidingsprocedure aan hem wordt toevertrouwd en dat een omgangsregeling tussen [minderjarige] en [appellante] wordt vastgesteld en subsidiair dat , indien [minderjarige] aan [appellante] wordt toevertrouwd, aan [appellante] op straffe van een dwangsom wordt verboden naar België te verhuizen, voordat onherroepelijk is beslist over de verblijfplaats van [minderjarige].
2. [appellante] heeft in reconventie - zakelijk weergegeven - gevorderd dat wordt bepaald dat [minderjarige] voor de duur van de echscheidingsprocedure aan haar wordt toevertrouwd en dat haar vervangende toestemming wordt gegeven dat de verblijfplaats van [minderjarige] bij [appellante] in België zal zijn.
3. De voorzieningenrechter heeft enkel de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de gevorderde voorzieningen voor het overige afgewezen, met compensatie van kosten.
4. In hoger beroep vordert [appellante] vernietiging van het vonnis in eerste aanleg (hetgeen naar het hof begrijpt neerkomt op het alsnog volledig afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde]) en alsnog toewijzing van haar oorspronkelijk in reconventie gedane vordering.
Met betrekking tot de vaststaande feiten:
5. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het beroepen vonnis (waarvan een afschrift aan dit arrest ie gehecht) is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
6. Voorts is in hoger beroep - als gesteld en niet (voldoende) weersproken - nog het volgende komen vast te staan:
- Bij beschikking d.d. 10 oktober 2008 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad ondermeer beslist dat [minderjarige] voor de duur van de echtscheidingsprocedure aan [appellante] wordt toevertrouwd.
- Bij beschikking d.d. 17 juni 2009 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaalt dat de minderjarige (lees: [minderjarige]) haar hoofdverblijfplaats heeft bij de vrouw (lees: [appellante]).
-Ter zake van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] en de omgangsregeling heeft de rechtbank in haar beschikking van 17 juni 2009 overigens ook vastgesteld dat partijen een mediationtraject zijn ingegaan en heeft vervolgens (naar het hof begrijpt) de zaak op deze punten aangehouden, hetgeen kennelijk betekent dat de aanwijzing van het hoofdverblijf van [minderjarige] bij [appellante] een voorlopig karakter heeft.
- [minderjarige] gaat sedert 1 september 2008 naar de lagere school De Zandkorrel in [plaats] (België) en presteert daar ruim voldoende.
Met betrekking tot de grieven:
7. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
8. Het hof zal allereerst bezien of de voorziening zoals die door de rechtbank is gegeven in hoger beroep in stand dient te blijven of, zoals [appellante] vordert, dient te worden vernietigd.
9. Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening een (spoedeisend) belang heeft (vgl. HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389 en 31 mei 2002, NJ 2003, 343). Indien dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot nakoming, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet worden bekrachtigd. Daarbij geldt voorts dat, in geval de bodemrechter reeds een uitspraak heeft gedaan, de voorzieningenrechter - waaronder ook de voorzieningenrechter in appel moet worden begrepen - zijn uitspraak in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat oordeel ingesteld of in te stellen rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of het dictum (HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407).
10. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting voor wat betreft de situatie ten tijde van het kort geding in eerste aanleg geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de voorzieningenrechter gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Juist nu op het moment van vonnis wijzen in die procedure nog geen beslissing voorlag ten aanzien van de voorlopige voorzieningen, laat staan een meer definitieve beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats van [minderjarige], heeft de voorzieningenrechter op goede gronden overwogen en beslist dat een toevertrouwing van [minderjarige] aan een van partijen in kort geding niet aan de orde kon zijn. In dat licht bezien lag ook een verbod voor [appellante] om met [minderjarige] naar het buitenland (België) te verhuizen voor de hand.
11. Het hof is echter van oordeel dat de situatie thans - gelet op hetgeen in hoger beroep nader is komen vast te staan - een geheel andere is. Nu de rechtbank in de bodemprocedure heeft bepaald dat [minderjarige] haar hoofdverblijf bij [appellante] zal hebben en [minderjarige] feitelijk al een schooljaar in België op school heeft gezeten, moet - nu het belang van de minderjarige in deze voorop dient te staan - sprake zijn van zwaarwichtige omstandigheden om het verbod ook voor de toekomst te handhaven. [geïntimeerde] heeft dergelijke omstandigheden in onvoldoende mate aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt. [geïntimeerde] heeft juist aangegeven dat de omgangsregeling zoals die tussen partijen is getroffen op een enkele hapering na redelijk wordt nageleefd. Dat die naleving extra zou worden bemoeilijkt als [minderjarige] in plaats van in de buurt van Eindhoven, net over de grens in België, in de buurt van haar school, zou gaan wonen is gesteld noch gebleken. Het hof tekent hierbij overigens wel aan dat het op de weg van [appellante] ligt duidelijkheid te verschaffen over het woonadres in België waar zij met [minderjarige] gaat verblijven.
De door [geïntimeerde] genoemde onduidelijk over de mogelijkheden om op een school in België te voldoen aan de specifieke behoeften van [minderjarige] (het zogenaamde "rugzakje") is op zich onvoldoende om de belangenafweging in het voordeel van [geïntimeerde] te doen doorslaan, zeker nu voorshands niet is gebleken dat [minderjarige] op haar school in België op dat punt tekort komt.
12. Het voorgaande betekent echter niet zonder meer dat de beslissing van de voorzieningenrechter (verbod om naar België te verhuizen, versterkt met een dwangsom) volledig vernietigd dient te worden. Indien de oorspronkelijke eiser een rechtens te respecteren belang heeft bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de beslissing in appel, kan de appelrechter de vordering tevens beoordelen op het moment van het wijzen van het vonnis door de rechter in eerste aanleg (ex tunc). Dat belang kan samenhangen met de vraag of over een inmiddels verstreken periode dwangsommen verschuldigd zijn geworden.
13. Bij een volledige vernietiging zijn eventueel verbeurde dwangsommen immers, als gevolg van het karakter van de vernietiging in appel, niet langer verschuldigd. Indien de oorspronkelijke gedaagde zich in de periode dat nog geen sprake was van gewijzigde omstandigheden, niet aan de terechte veroordeling in eerste aanleg heeft gehouden, zou hij alleen doordat in appel inmiddels sprake is van gewijzigde omstandigheden, geen dwangsommen verbeuren bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Dat gevolg is naar het oordeel van het hof echter niet gerechtvaardigd wanneer de in eerste aanleg getroffen voorziening op dat moment wel gerechtvaardigd en spoedeisend was, maar op grond van later ingetreden omstandigheden niet meer. De dwangsom zou bij dit gevolg van zijn effectiviteit beroofd worden en het gezag van rechterlijke uitspraken zou worden ondermijnd. Om die reden dient in een dergelijk geval tevens te worden beoordeeld of de veroordeling op straffe van een dwangsom ten tijde van het vonnis in eerste aanleg gerechtvaardigd was, gelijk ook de Hoge Raad heeft overwogen (HR 30 januari 2009, LJN BG2238).
14. In casu doet zich een geval als hiervoor bedoeld voor en uit hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen, volgt dat de veroordeling op straffe van een dwangsom ten tijde van het wijzen van vonnis in eerste aanleg gerechtvaardigd was. Het kort gedingvonnis zal derhalve slechts niet worden bekrachtigd voor zover het ziet op de periode nadat de bodemrechter [minderjarige] aan [appellante] heeft toevertrouwd. Als zodanig zal het hof 10 oktober 2008 aanhouden, de datum waarop de rechtbank haar voorlopige voorziening ter zake heeft gegeven.
15. Nu de rechtbank in de echtscheidingsprocedure heeft beslist zoals hiervoor is aangegeven, heeft [appellante] geen belang meer bij de door haar verlangde voorziening, zodat deze - wat daar verder ook van zij - zal worden afgewezen.
16. Omdat partijen ex- echtelieden zijn zal het hof ieder der partijen belasten met de eigen kosten.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat betrekking heeft op de periode na 10 oktober 2008;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
bekrachtigt het vonnis voor zover dat betrekking heeft op de periode tot en met 10 oktober 2008;
belast ieder der partijen met de eigen kosten in hoger beroep.
wijst de door [appellante] gevorderde voorziening af;
Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.