Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.003.308
arrest na verwijzing van de eerste civiele kamer van 23 juni 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vodafone Libertel B.V. (als rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap Vodafone Libertel N.V.),
gevestigd te Maastricht,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
1. de commanditaire vennootschap
European Trading Company C.V.,
kantoorhoudende te Venray, alsmede haar beherend vennoot
2. [[geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. S.I. Henny.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing
1.1 Voor het verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing wordt verwezen naar het door dit hof gewezen arrest na verwijzing van 27 januari 2009. Daarbij is de zaak naar de rol verwezen teneinde Vodafone in de gelegenheid te stellen bij akte het gevorderde schadebedrag alsnog van een deugdelijke onderbouwing te voorzien, zulks aan de hand van de in de vaststaande feiten (rov. 3.9) vermelde rekenkundige gegevens en berekend tot 15 augustus 2000.
1.2 Vodafone heeft op de rol van 24 februari 2009 een akte overlegging producties genomen. Daarbij heeft zij twee producties overgelegd. Daarop heeft ETC bij antwoordakte van 7 april 2009 gereageerd.
1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing
2.1 In haar voormelde akte heeft Vodafone niet, zoals haar gevraagd was te doen, het gevorderde schadebedrag van € 290.590,86 (ƒ 640.378,--) onderbouwd aan de hand van de in rov. 3.9 van het tussenarrest van 27 januari 2009 vermelde rekenkundige gegevens en berekend tot 15 augustus 2000, maar heeft zij ter onderbouwing daarvan verwezen naar twee producties, te weten een schadeberekening van Libertel van 12 oktober 2000 en een proces-verbaal van constatering van de deurwaarder van 19 januari 2001. Blijkens de schadeberekening van 12 oktober 2000 en de daarop door Vodafone bij akte gegeven toelichting is het gevorderde schadebedrag opgebouwd uit de volgende componenten: (a) het interconnectieverlies van premium rate nummer 0900 202 2245 ad ƒ 76.994,--, (b) het interconnectieverlies van premium rate nummer 0900 202 1044 ad ƒ 130.384,-- en (c) schade als gevolg van het onrechtmatig gebruik van het beltegoed (subsidie iZi pakketten) van in totaal ƒ 433.000,--.
2.2 Het bezwaar van ETC dat geen uitsplitsing is gemaakt in de ‘door ETC en Bell-Tell gegenereerde calls’ gaat niet op. Vodafone vordert immers de schade die zij als gevolg van de handelwijze van ETC stelt te hebben geleden en voor welke schade zij Bell-Tell aanvankelijk hoofdelijk aansprakelijk achtte. Die schade bestaat volgens Vodafone uit de interconnectievergoeding die zij als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van ETC tot 15 augustus 2000 - de datum waarop zij het tarief van ƒ2,50 per minuut heeft gewijzigd in ƒ 2,60 per verbinding - heeft moeten betalen aan KPN, en die door haar is begroot op ƒ 640.378,-- (€ 290.590,86) (tussenarrest van 27 januari 2009 rov. 3.14). De schadeberekening van 12 oktober 2000 sluit bij dat bedrag aan. Aan die berekening, noch uit de daarop gegeven toelichting, vallen aanknopingspunten te ontlenen voor de veronderstelling dat daarbij ook is uitgegaan van door Bell Tell gegenereerde calls.
2.3 De feitelijke grondslag van de vordering van Vodafone tot vergoeding van schade betreft het misbruik dat werd gemaakt van het premium rate nummer 0900-202 1044 (conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie van 15 juni 2001 onder 10 en de daarbij als productie 1 overgelegde overzichten). In de schadeberekening van Vodafone van 12 oktober 2000 is ook het interconnectieverlies van het premium rate nummer 0900 202 2245 (ƒ 76.994,--) meegenomen. Dat is een vermeerdering van de (feitelijke) grondslag van de eis waarvoor in het geding na verwijzing geen plaats meer is. In zoverre moet de vordering daarom worden afgewezen.
2.4 Verder is in de schadeberekening van Vodafone van 12 oktober 2000 een niet nader toegelicht bedrag van ƒ 433.000,-- opgenomen, bestaande uit de schade wegens onrechtmatig gebruik van het beltegoed (subsidie iZi pakketten). Van dat bedrag moet blijkens genoemd overzicht ƒ 162.000 worden toegerekend aan het premium rate nummer 0900 202 2245 en ƒ 271.000,-- aan het premium rate nummer 0900 202 1044. Voor zover toerekening heeft plaatsgevonden aan het premium rate nummer 0900 202 2245 (ƒ 162.000,--), stuit de vordering al af op de onder 2.3 genoemde grond. Ook voor zover toerekening heeft plaatsgevonden aan het premium rate nummer 0900-202 1044 (ƒ 271.000,--) moet de vordering worden afgewezen. Kennelijk ziet dit bedrag op (de waarde van) de door Vodafone aan ETC ter beschikking gestelde beltegoeden. Nog daargelaten dat niet valt in te zien waarom de waarde van deze tegoeden, die Vodafone krachtens de actievoorwaarden beschikbaar diende te stellen, moet worden beschouwd als schade die Vodafone - als gevolg van het in rov. 3.9-3.12 van het tussenarrest van 27 januari 2009 bedoelde handelen van ETC- heeft geleden, is in elk geval duidelijk dat deze ‘schade’ niets van doen heeft met de interconnectievergoeding die Vodafone als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van ETC aan KPN heeft moeten betalen (de onder rov. 3.14 weergegeven feitelijke grondslag van haar eis waarop haar akte betrekking diende te hebben). Ook hier gaat het derhalve om een vermeerdering van de feitelijke grondslag van de eis, waarvoor in het geding na verwijzing geen plaats meer is. Het gevorderde bedrag van 433.000,-- moet daarom worden afgewezen.
2.5 Resteert derhalve het hiervoor onder 2.1 (b) vermelde interconnectieverlies van premium rate nummer 0900 202 1044 van ƒ 130.384,--, dat blijkens het schadeoverzicht van Vodafone van 12 oktober 2000 betrekking heeft op gesprekken in de periode 1 augustus tot en met 30 september. ETC heeft op zichzelf de juistheid van dit bedrag niet betwist, behoudens met de algemene opmerking dat ‘de interconnectiekosten slechts (zijn) genoemd maar niet uitgesplitst of nader onderbouwd’. Het hof zal daarom van dit bedrag uitgaan. Omdat de gehele vordering betrekking heeft op de interconnectievergoeding die Vodafone als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van ETC tot 15 augustus 2000 – de datum waarop zij het tarief van ƒ 2,50 per minuut heeft gewijzigd in ƒ 2,60 per verbinding – heeft moeten betalen aan KPN (tussenarrest rov. 3.14) komt evenwel slechts het interconnectieverlies van premium rate nummer 0900 202 1044 tot 15 augustus 2000 voor vergoeding in aanmerking. Nu bij gebreke van een nadere uitsplitsing of toelichting van de zijde van Vodafone moet worden aangenomen dat het bedrag van ƒ 130.384,-- betrekking heeft op de periode 1 augustus tot en met 30 september 2000 en Vodafone in weerwil van het onder 1.1 bedoelde verzoek geen concrete aanknopingspunten heeft verschaft die een meer nauwkeurige vaststelling van het tot 15 augustus 2000 geleden interconnectieverlies mogelijk maken, zal het hof de schade schattenderwijs op de voet van artikel 6:97 Burgerlijk Pro Wetboek bepalen op een bedrag dat overeenstemt met ¼ gedeelte van de gevorderde periode (1 tot 15 augustus 2000), derhalve (ƒ 130.383 : 4 =) ƒ 32.595,75 (€ 14.791,31).
2.6 Onder verwijzing naar een als productie 1 bij antwoordakte overgelegde ‘probleemschets’ (die zich echter niet bij de antwoordakte van ETC bevindt) betoogt ETC ten slotte dat de vermeende schade van Vodafone het gevolg is van de omstandigheid dat Vodafone zelf haar beltarieven heeft vastgesteld en daarbij bewust een ondernemersrisico heeft genomen, door in de wetenschap dat de doorlooptijd van een tariefwijzigingsproces te lang is, alvast ƒ 2,50 per minuut af te rekenen (in plaats van ƒ 2,60 per verbinding, zo begrijpt het hof). In zoverre is er volgens ETC aan de zijde van Vodafone sprake van eigen schuld ‘op grond waarvan deze schade niet voor rekening van ETC mag komen’. Dat verweer wordt verworpen. Indien ervan zou worden uitgegaan dat Vodafone bewust het hiervoor genoemde ondernemersrisico heeft genomen en als gevolg daarvan schade heeft geleden, moet tevens worden vastgesteld dat de schade van Vodafone mede het gevolg is van het feit dat ETC met haar handelwijze toerekenbaar is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens Vodafone, nu zij zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van het oneigenlijk gebruik van de beltegoeden had dienen te onthouden (tussenarrest rov. 3.9-3.12). Gelet op het grootschalige karakter van het oneigenlijk gebruik dat ETC van de beltegoeden van Vodafone heeft gemaakt en in aanmerking genomen dat Vodafone als gevolg van het grootschalig karakter van dat oneigenlijk gebruik onaanvaardbaar is benadeeld (tussenarrest rov. 3.10), is het hof van oordeel dat de in artikel 6:101 Burgerlijk Pro Wetboek bedoelde billijkheid eist dat de schadevergoedingsplicht van ETC geheel in stand blijft.
2.7 Er bestaat, mede gelet op het voorgaande, geen aanleiding tot een heroverweging van hetgeen in het tussenarrest in rov. 3.13 is overwogen, zoals ETC nog heeft betoogd.
Slotsom
2.8 Het principaal appel slaagt en het incidenteel appel faalt. De zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 23 april 2003 en 14 januari 2004 dienen te worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw recht doende, in conventie de door Vodafone gevorderde verklaring voor recht toewijzen (rov. 3.13 tussenarrest 27 januari 2009) alsmede ETC veroordelen tot betaling van een bedrag van € 14.791,31 (rov. 2.5 en 2.6 van dit arrest). De in reconventie ingestelde vorderingen van ETC worden afgewezen (rov. 3.19 tussenarrest 27 januari 2009). ETC zal voorts worden veroordeeld tot terugbetaling aan Vodafone van de door haar aan ETC betaalde bedragen, te weten een bedrag van € 363.510,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 februari 2004 alsmede een bedrag van € 227.810,67 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 januari 2006 (rov. 3.19 tussenarrest 27 januari 2009). Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij zal ETC worden veroordeeld in de proceskosten vermeerderd met de kosten van het beslag van 4 mei 2001. Bij gebreke van een kostenspecificatie kan het hof daarvoor geen bedrag in het dictum opnemen. De gevorderde kosten van het beslag van 18 februari 2008 worden afgewezen omdat de daarop betrekking hebbende beslagstukken ontbreken.
3. De beslissing
Het hof, recht doende na verwijzing:
in het principaal en in het incidenteel appel
vernietigt de in conventie en in reconventie tussen de partijen gewezen vonnissen van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 23 april 2003 en 14 januari 2004 voor zover deze betrekking hebben op Vodafone, ETC en [geïntimeerde sub 2], en doet in zoverre opnieuw recht,
in conventie
verklaart voor recht dat ETC en [geïntimeerde sub 2] jegens Vodafone hebben gehandeld in strijd met hun contractuele verplichtingen;
veroordeelt ETC en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk aan Vodafone te betalen een bedrag van € 14.791,31 te vermeerderen met de wettelijke rente overeenkomstig artikel 6:119 BW Pro vanaf 13 oktober 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;
in reconventie
wijst de vorderingen van ETC en [geïntimeerde sub 2] af;
veroordeelt ETC en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk tot betaling aan Vodafone van het door Vodafone aan ETC onverschuldigd betaalde bedrag van € 363.510,-- te vermeerderen met de wettelijke rente overeenkomstig artikel 6:119 BW Pro vanaf 3 februari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt ETC en [geïntimeerde sub 2] voorts hoofdelijk tot betaling aan Vodafone van het door Vodafone aan ETC onverschuldigd betaalde bedrag van € 227.810,67, te vermeerderen met de wettelijke rente overeenkomstig artikel 6:119 BW Pro vanaf 23 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt ETC en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vodafone wat betreft de eerste aanleg begroot op € 6.896,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 3.552,58 voor verschotten, te vermeerderen met de kosten van het beslag van 4 mei 2001 en wat betreft het hoger beroep begroot op € 24.472,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.669,-- voor griffierecht;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, A. Smeeïng-van Hees en F.W.J. Meijer en en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2009.