Uitspraak
arrest
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.008.617
(zaaknummer/rolnummer rechtbank: 82567 / HA ZA 06-1497)
arrest van de eerste civiele kamer van 10 november 2009
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M.E. BEHEER B.V.,
gevestigd te Zwolle,
2. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR M.E. BEHEER,
gevestigd te Zwolle,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EMBO VASTGOED B.V.,
gevestigd te Zwolle,
4. [appellante sub 4],
wonende te [woonplaats],
5. [appellante sub 5],
wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
advocaat mr. M. Kremer te Groningen,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEVA CONSULTANTS B.V.,
gevestigd te Hall, gemeente Brummen,
advocaat mr. E.A. van der Dussen te Arnhem,
behandelend advocaat mr. M.A. de Kemp te Amsterdam,
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats] (België),
4. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
N.V. BO-INVESTEX,
gevestigd te Waregem (België),
advocaat mr. T. van der Meeren te Heiliglandstichting,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 februari 2007, 28 maart 2007, 9 mei 2007 en 21 mei 2008 die de rechtbank Zutphen tussen principaal appellanten (hierna ook aan te duiden als M.E. Beheer, STAK, Embo, [appellante sub 4] en [appellante sub 5], dan wel, gezamenlijk, als M.E. Beheer c.s.) als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en principaal geïntimeerden (hierna ook aan te duiden als [geïntimeerde sub 1] en Weva Consultants of, gezamenlijk, als [geïntimeerde sub 1] c.s. en als [geïntimeerde sub 3] en Bo-Investex of, gezamenlijk, als [geïntimeerde sub 3] c.s.) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 M.E. Beheer c.s. hebben bij exploot van 3 juni 2008 aan [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. aangezegd van het vonnis van 21 mei 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben M.E. Beheer c.s. twintig grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de in eerste aanleg door M.E. Beheer c.s. gedane vorderingen alsnog zal toewijzen en de door [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. in reconventie gedane vorderingen alsnog zal afwijzen, zulks met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] c.s. en van [geïntimeerde sub 3] c.s., hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van beide instanties. Hierbij merkt het hof op dat de in eerste aanleg in conventie gedane vorderingen waarnaar hier verwezen wordt, ertoe strekten:
I. voor recht te verklaren dat M.E. Beheer B.V. c.s. niet gebonden zijn aan de verkoop van de aandelen in NV IJsselinvest (hierna: IJsselinvest), NV Minnewaterpark (hierna: Minnewater), NV Zeeparking Het Zoute (hierna: Het Zoute) en NV Hofbouwondernemingen [A] (hierna: [A]), door M.E. Beheer en Embo aan [geïntimeerde sub 3] d.d. 9 augustus 2005;
II. de sub I genoemde transactie te vernietigen, althans nietig te verklaren en voor recht te verklaren dat M.E. Beheer en Embo eigenaren van de aandelen in de sub I genoemde vennootschappen zijn gebleven;
III. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. afzonderlijk en/of gezamenlijk door hun in de dagvaarding omschreven handelen onrechtmatig jegens M.E. Beheer B.V. c.s. hebben gehandeld;
IV. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde sub 1] c.s. jegens M.E. Beheer toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo;
V. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde sub 3] c.s. jegens M.E. Beheer B.V. c.s. misbruik hebben gemaakt van omstandigheden;
VI. voor het geval dat M.E. Beheer en Embo geen eigenaren meer zijn van de aandelen sub I genoemd, [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. te veroordelen, des dat de één nakomende de ander zal zijn bevrijd, deze aandelen zelf, of door de door hen beheerste rechtspersonen, aan Embo te leveren bij wijze van schadevergoeding in natura, een en ander binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom door [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s., des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, aan M.E. Beheer c.s. te betalen van € 100,000,-- per dag voor iedere dag of dagdeel dat [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. na betekening in gebreke blijven aan het te wijzen vonnis te voldoen;
VII. [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. in alle gevallen te veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, aan M.E. Beheer B.V. c.s. al hun schade te vergoeden (ook de schade die resteert wanneer M.E. Beheer c.s. eigenaar mocht zijn gebleven of weer geworden van de aandelen sub I genoemd), welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2005, althans vanaf de dag van het uitbrengen van de dagvaarding;
VIII. [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure.
De in eerste aanleg in reconventie gedane vorderingen waarnaar in de door M.E. Beheer c.s. in hoger beroep gedane vordering verwezen wordt, strekten ertoe, aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] c.s.:
1. de op 20 juni 2007 door M.E. Beheer c.s. ten laste van [geïntimeerde sub 1] c.s. alsmede Weva Advies B.V. gelegde beslagen met onmiddellijke ingang op te heffen;
2. M.E. Beheer c.s. te veroordelen de door [geïntimeerde sub 1] c.s. alsmede [geïntimeerde sub 1] Advies B.V. ten gevolge van deze beslagen en de op 9 maart 2007 in België gelegde beslagen geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van M.E. Beheer c.s. in de kosten van de procedure in reconventie;
en aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] c.s.:
a. voor recht te verklaren dat de overeenkomst van 14 april 2005 niet nietig en niet vernietigbaar is;
b. voor recht te verklaren dat de overeenkomst van 9 augustus 2005 niet nietig en niet vernietigbaar is;
c. voor recht te verklaren dat M.E. Beheer c.s. aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde sub 3] c.s. reeds geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
d. M.E. Beheer c.s hoofdelijk te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag de ten laste van [geïntimeerde sub 3] c.s. onder Bo-Investex, IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute, [A], Fortis Bank N.V., ING België N.V., ABN Amro Bank N.V., KBC Bank N.V., Deutsche Bank N.V. en Dexia N.V. gelegde beslagen op te doen heffen;
e. M.E. Beheer c.s hoofdelijk te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis de op hun verzoek (bij IJsselinvest, Minnewater, het Zoute en [A]) aangestelde bewindvoerders te laten terugtrekken;
f. M.E. Beheer c.s hoofdelijk te veroordelen om als voorschot op de door [geïntimeerde sub 3] c.s. geleden schade aan zowel [geïntimeerde sub 3] als Bo-Investex te betalen een bedrag groot € 250.000,-- althans een door de rechter billijk geacht voorschot; met veroordeling van M.E. Beheer c.s. in de kosten van de procedure.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. de grieven bestreden. Bij dezelfde memorie hebben zij incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en hebben zij daartegen een grief aangevoerd en toegelicht. Zij hebben voorts bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, de vorderingen van M.E. Beheer c.s. in conventie zal afwijzen en die van [geïntimeerde sub 1] c.s. in reconventie zal toewijzen met hoofdelijke veroordeling van M.E. Beheer c.s. in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 3] c.s. de grieven bestreden. Bij dezelfde memorie hebben zij incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en hebben zij daartegen een grief aangevoerd en toegelicht. Zij hebben voorts bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, de vorderingen van M.E. Beheer c.s. in conventie zal afwijzen en die van [geïntimeerde sub 3] c.s. in reconventie zal toewijzen met hoofdelijke veroordeling van M.E. Beheer c.s. in de kosten van het hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep hebben M.E. Beheer c.s. verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. in het door hen ingestelde incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de daarin aangevoerde grieven zal verwerpen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s., hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.6 Ter zitting van 25 mei 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, M.E. Beheer c.s. door mr. M. Kremer, advocaat te Groningen, [geïntimeerde sub 1] c.s. door mr. M.A. de Kemp, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde sub 3] c.s. door mr. T. van der Meeren, advocaat te Heiliglandstichting. Alle pleiters hebben daarbij pleitnotities overgelegd, mr. de Kemp daarenboven een schriftelijke reactie op de aanvullende producties van M.E. Beheer c.s.
2.7 Mr. Kremer heeft voorafgaand aan de zitting aan [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. en aan het hof de producties 30 tot en met 37 gezonden. Mr. De Kemp heeft verklaard tegen het in het geding brengen van deze stukken geen bezwaar te hebben. Mr. Van der Meeren heeft echter aangevoerd dat hij van deze stukken binnen de beschikbare tijd niet behoorlijk heeft kunnen kennisnemen en zich op verweer daartegen niet voldoende heeft kunnen voorbereiden en heeft op die grond bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen ervan. Het hof heeft geconstateerd dat de stukken niet zijn te kwalificeren als kort en eenvoudig te doorgronden en dat zij omvangrijk zijn. Zij zijn echter bij brief van donderdag 14 mei 2009 toegezonden en op maandag 18 mei 2009 ter griffie ingekomen en mr. Van der Meeren heeft bevestigd dat zij ook door hem op of omstreeks laatstgenoemde dag zijn ontvangen. Het hof heeft geoordeeld dat onder deze omstandigheden de daartoe beschikbare tijd voldoende moet zijn geweest voor kennisneming van de stukken en voor voorbereiding van daartegen te voeren verweer en heeft akte verleend van het in het geding brengen van deze producties.
2.8 Mr. De Kemp heeft voorafgaand aan de zitting aan M.E. Beheer c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. en aan het hof de producties 48 tot en met 51 gezonden. Mrs. Kremer en Van der Meeren hebben verklaard tegen het in het geding brengen van deze stukken geen bezwaar te hebben. Het hof heeft geconstateerd dat de stukken niet zijn te kwalificeren als kort en eenvoudig te doorgronden en dat zij omvangrijk zijn. Zij zijn echter bij brief van 11 mei 2009 toegezonden en op diezelfde dag ten Paleize van Justitie ingekomen. Het hof heeft geoordeeld dat onder deze omstandigheden de daartoe beschikbare tijd voldoende is geweest voor kennisneming van de stukken en voor voorbereiding van daartegen te voeren verweer en heeft akte verleend van het in het geding brengen van deze producties.
2.9 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.2 Op 10 mei 2005 is [B] (hierna: [B]) overleden. Hij was enig bestuurder van M.E. Beheer. Tot 24 december 2004 was hij ook enig aandeelhouder van M.E. Beheer, daarna was hij houder van alle certificaten van aandelen, terwijl de aandelen zelf gehouden werden door STAK die op die datum door [B] werd opgericht.
3.3 M.E. Beheer bezat deelnemingen in verschillende binnen- en buitenlandse vennootschappen waarvan de activiteiten bestonden uit het verhandelen, ontwikkelen en exploiteren van onroerend goed. Zo was zij enig aandeelhouder van de Duitse rechtspersoon Robex Deutschland GmbH (hierna: Robex). Deze bezat grond en woningen te Beverungen en te Olsberg en aan de Nansenstrasse en de Von Kleiststrasse te Potsdam.
3.4 Voorts was M.E. Beheer enig aandeelhouder van Embo. M.E. Beheer bezat 5 % en Embo 95 % van de aandelen in de Belgische rechtspersoon IJsselinvest. Deze op haar beurt bezat 95 % en Embo 5 % van de aandelen in de Belgische rechtspersonen Minnewater, Het Zoute en [A]. Minnewater exploiteerde toen een project tot ontwikkeling van 14 appartementen in een voormalig kloostercomplex te Brugge, die zich nog in verschillende stadia van ontwikkeling bevonden. Het Zoute had meer dan 177 garageboxen te Knokke gebouwd welke nog niet allemaal waren verkocht. [A] exploiteerde een project, inhoudende de bouw en verkoop van 139 appartementen die op dat ogenblik nog niet alle gebouwd waren.
3.5 Tot aan het overlijden van [B] verrichtte [geïntimeerde sub 1] via Weva Consultants, van welke vennootschap hij bestuurder en indirect enig aandeelhouder is, werkzaamheden voor M.E. Beheer op basis van een overeenkomst van opdracht. [geïntimeerde sub 1] beschikte daarbij over een volmacht die op 10 september 1998 door [B], zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van M.E. Beheer ten overstaan van mr. D. Klein, notaris te Zwolle, aan [geïntimeerde sub 1] was verleend om [B] “in alle opzichten te vertegenwoordigen en al zijn rechten en belangen, zonder uitzondering, zo op het gebied van het personenrecht, als op het gebied van het vermogensrecht, het verbintenissenrecht, het erfrecht, het fiscale recht, het procesrecht en ieder ander rechtsgebied waar te nemen en uit te oefenen, strekkende deze volmacht ook om onroerende zaken te verkrijgen en daarvoor zonodig hypotheek te verlenen onder de bij de geldverstrekker gebruikelijke voorwaarden, en om onroerende zaken te vervreemden of met hypotheek te bezwaren, om andere daden van eigendom en/of beschikking te verrichten, dadingen aan te gaan, alle grootboekhandelingen te verrichten, zaken aan de beslissing van scheidsmannen te onderwerpen, eden op te dragen, terug te wijzen, aan te nemen of af te leggen, alsmede om belastingaangiften te doen. De comparant voornoemd verklaart nog uitdrukkelijk dat de opsomming dezer speciale handelingen niet tot strekking heeft enige handeling, welke dan ook, uit te sluiten”. Ook [B]s dochter, [appellante sub 4], beschikte over een soortgelijke volmacht.
3.6 Bo-Investex is bestuurder van IJsselinvest. [geïntimeerde sub 3] is bestuurder, maar geen aandeelhouder van Bo-Investex. Via Bo-Investex verrichtte [geïntimeerde sub 3] werkzaamheden voor M.E. Beheer
3.7 Na het overlijden van [B] zijn zijn dochter [appellante sub 4] en zijn voormalig echtgenote [appellante sub 5] als [B]s erfgenamen elk houder van 50 % van de certificaten van aandelen in M.E. Beheer
3.8 Op 30 mei 2005 liet [geïntimeerde sub 1] zich met terugwerkende kracht tot 10 mei 2005 inschrijven als enig bestuurder van M.E. Beheer met gebruikmaking van een kopie van de notulen van een aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002, onder meer inhoudende:
Besproken wordt de vraag wie tijdelijk directeur van de B.V. moet worden indien de heer [voorletter] [B] komt te overlijden of wegens ziekte niet meer kan functioneren en er geen andere voorziening is getroffen. Voorgesteld wordt dat de heer [geïntimeerde sub 1] (…) in deze situatie dan als directeur zal fungeren. Na bespreking wordt het voorstel met algemene stemmen aangenomen.
In een bespreking op diezelfde dag hebben [appellante sub 4] en [appellante sub 5] hun twijfel over de echtheid van dat stuk uitgesproken.
3.9 Op verzoek van [appellante sub 4] en [appellante sub 5] heeft de forensisch schriftexpert R. ter Kuile-Haller een onderzoek verricht naar de echtheid van de handtekening van [B] onder de hiervoor genoemde kopie van de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002. In haar rapport van 14 juli 2005 is zij tot de conclusie gekomen dat die handtekening waarschijnlijk niet is vervaardigd door [B] zelf.
3.10 Tijdens een bespreking op 15 juli 2005 heeft [geïntimeerde sub 1] aan onder meer [appellante sub 4] en [appellante sub 5] te kennen gegeven dat op zeer korte termijn voor M.E. Beheer een liquiditeitsprobleem zou ontstaan. [appellante sub 4] en [appellante sub 5] hebben daarop meegedeeld dat zij een accountant zouden inschakelen om inzicht te krijgen in de stand van zaken bij M.E. Beheer en de omvang van een eventueel liquiditeitsprobleem. Tevens hebben zij [geïntimeerde sub 1] geconfronteerd met voormeld oordeel van Ter Kuile-Haller.
3.11 Op 9 augustus 2005 is een tweetal overeenkomsten gesloten. De eerste overeenkomst van 9 augustus 2005 werd gesloten tussen IJsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 3]), M.E. Beheer (vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 1]), ene [C] en Robex (vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 1]). Bij deze overeenkomst verkocht Robex onroerende zaken te Olsberg en Beverungen aan M.E. Beheer voor € 994.275,--, te verrekenen met een bestaande vordering van M.E. Beheer op Robex. Voorts verkocht M.E. Beheer aan IJsselinvest de aandelen in Robex voor een prijs van € 1,-- en haar na voormelde verrekening resterende vordering op Robex voor een prijs van € 800,000,--, waarbij IJsselinvest ook alle verplichtingen van M.E. Beheer en [B] en zijn vennootschappen aan [C] overnam. Op de overeenkomst werd Nederlands recht van toepassing verklaard.
3.12 De tweede overeenkomst van 9 augustus 2005 werd gesloten tussen M.E. Beheer (vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 1]), Embo (eveneens vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 1]), IJsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 3]) en [geïntimeerde sub 3] persoonlijk. Bij deze overeenkomst verkochten M.E. Beheer en Embo hun aandelenparticipaties in IJsselinvest aan [geïntimeerde sub 3] voor een prijs van € 347.826,10, naar evenredigheid van de omvang van de verkochte participaties voor 5 % aan M.E. Beheer en voor 95 % aan Embo te voldoen. Voorts verkocht Embo haar aandelenparticipaties van steeds 5 % in Minnewater, Het Zoute en [A] aan IJsselinvest, elk voor een prijs van € 17.391,30. De aandelen zouden na betaling dienen te worden overgedragen.
3.13 Verder bepaalden partijen bij deze tweede overeenkomst de leenschuld van [geïntimeerde sub 3] aan M.E. Beheer op € 87.622,44 per 31 juli 2005, een door [geïntimeerde sub 3] van mevrouw [D] overgenomen of over te nemen vordering (claim Spoolderweg) op M.E. Beheer op € 587.263,50 en de vordering van M.E. Beheer op IJsselinvest op € 3.328,688,54 per 31 juli 2005. Deze vorderingen zouden bij en met de betaling van de verkochte aandelen worden verrekend of voldaan waarna partijen elkaar finale kwijting verleenden. De overeenkomst hield in dat zij werd beheerst door Belgisch recht en dat in geval van betwisting de rechter te Antwerpen exclusief bevoegd zou zijn.
3.14 Op 28 augustus 2006 heeft de door [appellante sub 4] en [appellante sub 5] ingeschakelde accountant J.C. Buter RA zijn rapport uitgebracht..
3.15 Op 10 oktober 2006 heeft de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel van het rechtsgebied Kortrijk op verzoek van M.E. Beheer en Embo over IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute en [A] twee voorlopige bewindvoerders benoemd met een beperkte opdracht, onder meer inhoudende om voorafgaande en schriftelijke goedkeuring te geven aan elke bestuurs- of beheersdaad die een geldelijke waarde heeft of vertegenwoordigt van meer dan € 2.500,-- alsook aan elke bestuurs- of beheersdaad die een vervreemding inhoudt van actief ongeacht de geldelijke waarde van de transactie. IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute, [A] en [geïntimeerde sub 3] hebben tegen die beschikking derdenverzet aangetekend waarop de voorzitter bij beschikking van 19 februari 2007 de eerdere voorziening heeft bevestigd evenwel met wijziging van de benaming van het mandaat van “voorlopige bewindvoerders” en/of “bewindvoerders” in “experten-bewaarnemers”.
3.16 M.E. Beheer c.s. hebben op 18 juni 2007 ten laste van [geïntimeerde sub 1] conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken en ten laste van [geïntimeerde sub 1] c.s. en Weva Advies B.V. conservatoire derdenbeslagen onder Postbank N.V., ABN Amro Bank N.V., ING Bank N.V., Fortis Bank (Nederland) N.V. en SNS Bank N.V.
3.17 M.E. Beheer c.s. hebben tevens ten laste van [geïntimeerde sub 3] c.s. beslag gelegd onder Bo-Investex, IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute, [A], Fortis Bank N.V., ING België N.V., ABN Amro Bank N.V., KBC Bank N.V., Deutsche Bank N.V. en Dexia N.V.
4 Tegenstrijdig belang
(bespreking van grief VI in het principaal hoger beroep)
4.1 Grief VI in het principaal hoger beroep heeft betrekking op het tegenstrijdig belang dat zou hebben bestaan tussen [geïntimeerde sub 1] en M.E. Beheer ten tijde dat [geïntimeerde sub 1] als bestuurder van M.E. Beheer de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aanging, zowel direct namens M.E. Beheer als indirect namens Embo van wie M.E. Beheer op haar beurt bestuurder was. Daarmee is deze grief van belang voor verschillende andere grieven en onderwerpen als daar zijn de bevoegdheid van [geïntimeerde sub 1] die overeenkomsten aan te gaan, de gebondenheid van M.E. Beheer en Embo aan die overeenkomsten en de rechtskracht van het daarin voorkomende forumkeuzebeding. Het hof zal daarom deze grief vooraf bespreken.
4.2 De grief richt zich tegen de rechtsoverwegingen 10.26 tot en met 10.33 waarin de eerste rechter besliste dat niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde sub 1] een tegenstrijdig belang had bij de aandelentransactie en dat daarom dit verwijt van M.E. Beheer c.s. ongegrond is. Voorts heeft de eerste rechter in deze rechtsoverwegingen, in hoger beroep niet bestreden, beslist dat op grond van de statuten van M.E. Beheer haar bestuurder ook bij aanwezigheid van een tegenstrijdig belang de vennootschap vertegenwoordigt, maar dat de algemene vergadering van aandeelhouders niettemin bevoegd is in dat geval een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen.
4.3 Daaraan heeft de eerste rechter toegevoegd dat op het bestuur van de vennootschap de plicht rust de aandeelhoudersvergadering over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen en dat, als in het onderhavige geval van een tegenstrijdig belang sprake mocht zijn geweest, [geïntimeerde sub 1] aan die informatieplicht in elk geval niet voldaan heeft en dat hem persoonlijk in dat geval een ernstig verwijt treft. In hun reactie op deze grief bestrijden [geïntimeerde sub 1] c.s. deze beschouwingen. Daartoe wijzen zij erop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 3 mei 2002 (LJN AD9618) de door de rechtbank bedoelde informatieplicht alleen “in het algemeen” heeft aangenomen waaruit zij afleiden dat het bestuur een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. Zij stellen voorts dat [geïntimeerde sub 1] tegenover de erven [B] (te weten [appellante sub 4] en [appellante sub 5]) steeds volkomen helder is geweest over wat er volgens hem diende te gebeuren ter verbetering van de liquiditeitspositie van de vennootschap en dat hij niet gehouden was hen van stap tot stap te informeren.
4.4 Hoewel [geïntimeerde sub 1] c.s. deze kritiek op de beschouwingen van de eerste rechter niet als een incidentele grief tegen het bestreden vonnis hebben aangevoerd, wil het hof voor alle volledigheid overwegen dat het deze kritiek niet onderschrijft. Inderdaad heeft de Hoge Raad in het aangehaalde arrest de informatieplicht “in het algemeen” aangenomen, maar anders dan [geïntimeerde sub 1] c.s. ziet het hof in deze bewoordingen niet een verwijzing naar een zekere beoordelingsvrijheid van het bestuur, maar een verwijzing naar de mogelijkheid dat zich in een bepaald geval omstandigheden voordoen die de informatie overbodig maken, met name en in het bijzonder de omstandigheid dat de aandeelhouders uit anderen hoofde reeds over alle wenselijke informatie beschikken. Dat was in deze zaak niet het geval. Het mag waar zijn dat [geïntimeerde sub 1] zich tegenover de aandeel- en certificaathouders heeft uitgelaten over de liquiditeitspositie van de vennootschap en over de volgens hem bestaande noodzaak met bekwame spoed actie te ondernemen, het mag zelfs waar zijn dat hij, zoals door [geïntimeerde sub 1] c.s. gesteld, maar door M.E. Beheer c.s. betwist is, gemeld heeft dat het verkopen van dochtervennootschappen daarbij een serieuze optie was, maar niet is gesteld of gebleken dat daarbij ook eigen belangen van [geïntimeerde sub 1] ter sprake zijn gekomen.
4.5 Bij het oordeel of een persoonlijk belang van de bestuurder tegenstrijdig moet worden geacht met dat van de vennootschap, dienen alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Als relevante omstandigheid is door M.E. Beheer c.s. in de eerste plaats aangedragen dat [geïntimeerde sub 3] (die al meer dan vijftien jaar de vaste en belangrijkste zakenpartner van [B] was geweest) en [geïntimeerde sub 1] (die in een groot deel van die periode als [B]s rechterhand fungeerde) elkaar natuurlijk (erg) goed kenden. Dat is niet weersproken, maar die nauwe bekendheid levert op zichzelf geen (tegenstrijdig) belang op. Wel is het een omstandigheid die, indien een tegenstrijdig belang zou bestaan, voor de waardering van het gewicht daarvan een rol kan spelen.
4.6 Voorts voeren M.E. Beheer c.s. aan dat [geïntimeerde sub 1] een eigen belang had, bestaande in het behouden van zijn invloed in de Belgische en Duitse vennootschappen en het profiteren daarvan. Daarin heeft de eerste rechter geen tegenstrijdig belang gezien omdat het feit dat [geïntimeerde sub 1] invloed in de Belgische en Duitse vennootschappen hield, niet het gevolg is van de aandelentransactie, maar van het feit dat [geïntimeerde sub 3] in [geïntimeerde sub 1] in verband met diens kennis van de Belgische projecten de aangewezen persoon zag om de werkzaamheden ten behoeve van de Belgische vennootschappen voort te zetten zoals [geïntimeerde sub 1] dat gedurende het leven van [B] ten behoeve van M.E. Beheer heeft gedaan.
4.7 Uit de vaststaande feiten volgt dat in de maanden na het overlijden van [B] tussen [geïntimeerde sub 1] als enig werkelijk of vermeend bestuurder van M.E. Beheer en de erven [B] als certificaathouders voor alle aandelen in M.E. Beheer ernstige conflicten zijn gerezen. Door [geïntimeerde sub 1] zelf is gesteld dat [appellante sub 5] tevergeefs heeft gepoogd zich als bestuurder te laten aanstellen en inschrijven, dat zij en [appellante sub 4] in twijfel trokken of [geïntimeerde sub 1] werkelijk door [B] tot bestuurder was benoemd en dat zij de echtheid ter discussie stelden van het aandeelhoudersbesluit waarbij dat gebeurd zou zijn. Op 15 juli 2005 vond een vergadering van certificaathouders plaats waarin een tweede bestuurder voor STAK werd aangewezen, maar over de persoon van een eveneens aan te stellen derde bestuurslid ontstond een zodanig conflict dat het aan de voorzieningenrechter moest worden voorgelegd. [geïntimeerde sub 1] stelde de te hoog opgelopen rekening-courant ten laste van [B] aan de orde en drong aan op oplossing van dat probleem maar de erven suggereerden dat dat probleem door [geïntimeerde sub 1] was gecreëerd. De erven stelden zich op het standpunt dat [geïntimeerde sub 1] formeel geen bestuurder van M.E. Beheer was en confronteerden hem met een op hun verzoek uitgebracht schriftkundig rapport, concluderend dat de handtekening, als die van [B] voorkomend onder de notulen van een op 24 december 2002 gehouden aandeelhoudersvergadering, waarin besloten zou zijn dat [geïntimeerde sub 1] bij overlijden van [B] tijdelijk directeur van M.E. Beheer zou zijn, in werkelijkheid waarschijnlijk niet door [B] vervaardigd zou zijn.
4.8 Uit de in de vorige rechtsoverweging weergegeven feiten kan het hof niet anders concluderen dan dat de positie van [geïntimeerde sub 1] niet zozeer zijn formele positie als bestuurder, maar zijn feitelijke positie als leidinggevende binnen de organisatie van M.E. Beheer en de door haar gedreven onderneming zeer wankel was geworden en dat hij redelijke grond had te vrezen dat zijn rol binnen die organisatie binnen afzienbare tijd uitgespeeld zou zijn. Er was daarom voor hem een belangrijk persoonlijk belang mee gemoeid dat een deel van de activiteiten buiten de organisatie en buiten de invloedssfeer van de erven kon worden gebracht zodat hij daarin zijn werkzaamheden zou kunnen voortzetten. De eerste rechter heeft de dringende noodzaak voor M.E. Beheer om de aandelen van IJsselinvest te verkopen niet aannemelijk geacht. De juistheid van dat oordeel, waartegen in incidenteel hoger beroep wordt opgekomen, zal het hof in het midden laten, maar ook als die dringende noodzaak er wel was, was er voor [geïntimeerde sub 1] toch ook een groot persoonlijk belang mee gemoeid dat die verkoop zou slagen en het was voor hem een extra aantrekkelijkheid als dat een verkoop zou zijn aan [geïntimeerde sub 3], met wie hij al jaren zakelijk omging, die hem en zijn kwaliteiten kende en vertrouwen in hem stelde. Hij mocht verwachten dat na verkoop van de Belgische en Duitse activiteiten aan [geïntimeerde sub 3] zijn positie daarin aanmerkelijk sterker zou zijn dan in de organisatie van M.E. Beheer. Dat is ook uitgekomen want hij heeft na de verkoop zijn werkzaamheden kunnen voortzetten en zijn positie was wel zo sterk dat hij na enige tijd een zeer substantiële verhoging van zijn honorarium (immers van € 6.000 naar € 10.000 per maand) wist te verkrijgen.
4.9 Het tegenstrijdig belang had tot gevolg dat [geïntimeerde sub 1] slechts bevoegd was de overeenkomsten aan te gaan indien hij voldaan had aan zijn verplichting de aandeelhouders¬vergadering zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid was haar bevoegdheid uit te oefenen. Zoals door de eerste rechter in rechtsoverweging 10.29 van het bestreden vonnis werd overwogen en door het hof hiervoor onder ?4.4 onderschreven, had hij aan die verplichting niet voldaan. Hij was daarom niet bevoegd de overeenkomsten aan te gaan en deze zijn ten opzichte van de vertegenwoordigde vennootschappen, M.E. Beheer en Embo, in beginsel nietig, een nietigheid waarop zij zich ook tegenover derden kunnen beroepen.
4.10 Hierbij moet aangetekend worden dat de uitoefening door een vennootschap van haar bevoegdheid zich op de ongeldigheid van een onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling te beroepen onder bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Dergelijke omstandigheden zijn in dit geval echter niet gesteld of gebleken. [geïntimeerde sub 3] c.s. hebben slechts gesteld dat zij van een tegenstrijdig belang niet op de hoogte waren. Als dat juist is, levert het echter nog niet een dergelijke bijzondere omstandigheid op. [geïntimeerde sub 3] was al 15 jaar de vaste en belangrijkste zakenpartner van [B] geweest. Hij moet de verhoudingen binnen de ondernemingen van [B] op zijn minst globaal gekend hebben en geweten hebben dat de positie van [geïntimeerde sub 1] heel lang en in hoge mate bepaald was geweest door het vertrouwen dat [B] in hem stelde. Maar hij wist ook dat de aandelen van M.E. Beheer weliswaar nog steeds bij dezelfde aandeelhouder, STAK, berustten, maar dat de certificaten alle in andere handen waren overgegaan. Onder die omstandigheden bestond er voor [geïntimeerde sub 3] alle reden tot de onderhavige zeer omvangrijke en ingrijpende transacties niet over te gaan zonder zich ervan te vergewissen dat de aandeelhouder geïnformeerd was en de gelegenheid gehad had desgewenst te interveniëren.
4.11 Op grond van het hiervoor in deze paragraaf overwogene slaagt grief VI.
5 Bevoegdheid van de Nederlandse rechter
(bespreking van grief I in het principaal hoger beroep)
5.1 Deze grief richt zich tegen de door de eerste rechter uitgesproken gedeeltelijke onbevoegdverklaring en tegen de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen 10.1 tot en met 10.8 van het bestreden vonnis. M.E. Beheer c.s. betogen daartoe allereerst dat deze onbevoegdverklaring strijdt met de leer van de bindende eindbeslissing, nu de eerste rechter bij de incidentele vonnissen van 9 februari 2007 en 9 mei 2007 reeds bepaald had dat zij bevoegd was van het door M.E. Beheer c.s. aan haar voorgelegde geschil kennis te nemen.
5.2 Vervolgens betoogt de grief dat de onbevoegdverklaring, als zij de eerste rechter al had vrijgestaan, ook inhoudelijk onjuist was. M.E. Beheer c.s stellen immers niet alleen dat [geïntimeerde sub 1] niet bevoegd was M.E. Beheer te vertegenwoordigen (wat tot nietigheid zou leiden), maar ook dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] onrechtmatig gehandeld hebben door de overeenkomst van 9 augustus 2005 (waarmee kennelijk de tweede overeenkomst van die datum bedoeld is) op te stellen met de bedoeling M.E. Beheer c.s. te benadelen en zichzelf te bevoordelen en dat daarom die overeenkomst bij gebreke van een geoorloofde oorzaak en wegens strijd met de goede zeden en de openbare orde nietig is zodat ook het daarin voorkomende forumkeuzebeding niet geldt.
5.3 In eerste aanleg hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s., elk voor zich, maar zakelijk gelijkluidend, de onbevoegdheid van de eerste rechter ingeroepen met een beroep op:
a. het forumkeuzebeding, voorkomend in artikel 7 van Pro de tweede overeenkomst van 9 augustus 2005, luidende:
Huidige overeenkomst wordt beheerst door het Belgisch Recht. In geval van betwisting zijn de Rechtbanken van het Arrondissement Antwerpen exclusief bevoegd.
b. het feit dat M.E. Beheer c.s. tegelijkertijd met de procedure voor de rechtbank Zutphen ook een procedure voor de rechter te Antwerpen aanhangig hebben gemaakt waarbij de partijen dezelfde en de vorderingen (nagenoeg) dezelfde zijn als te Zutphen (het Belgische geding II);
c. het feit dat [geïntimeerde sub 3] nog voor het uitbrengen van de dagvaarding in de onderhavige zaak een procedure bij de rechter te Antwerpen is gestart ter verkrijging van een verklaring voor recht dat de bewuste overeenkomst ‘geldig en van waarde’ is (het Belgische geding I).
5.4 Bij het eerste vonnis in het incident, dat van 7 februari 2007, heeft de eerste rechter overwogen op grond van artikel 6 eerste Pro lid van de Verordening (EG) nr 44/2001 (EEX-Vo) op zichzelf bevoegd te zijn van de vorderingen kennis te nemen. Vervolgens heeft de eerste rechter zich de vraag gesteld of aanleiding bestond de uitspraak op grond van art. 27 eerste Pro lid EEX-Vo ambtshalve aan te houden totdat de bevoegdheid van de Belgische rechter zou vaststaan. Daarbij besliste de eerste rechter te zullen voorbijgaan aan het Belgische geding I omdat zonder nadere onderbouwing niet beoordeeld kon worden of en in hoeverre aan de voorwaarden uit artikel 27 eerste Pro lid EEX-Vo was voldaan. Met betrekking tot het Belgische geding II vroeg de eerste rechter partijen zich nader uit te laten over de vraag wanneer dat bij de Belgische rechter aanhangig was geworden.
5.5 Na uitlating van partijen besliste de eerste rechter bij het tweede vonnis in het incident, dat van 28 maart 2007, dat de procedure voor de Nederlandse rechter eerder was aangebracht dan het Belgische geding II zodat voor aanhouding op de voet van artikel 27 EEX Pro-Vo geen aanleiding was. Omdat echter [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. inmiddels een nadere onderbouwing hadden aangevoerd voor de stelling dat met betrekking tot het Belgische geding I aan de voorwaarden van artikel 27 eerste Pro lid EEX-Vo was voldaan en zij bovendien een beroep hadden gedaan op artikel 28 EEX Pro-Vo, werden M.E. Beheer c.s. in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.
5.6 Nadat M.E. Beheer c.s. zich hadden uitgelaten, wees de eerste rechter op 9 mei 2007 eindvonnis in het incident. Daarin heeft de eerste rechter overwogen dat en waarom er noch op grond van artikel 27 eerste Pro lid, noch op grond van artikel 28 EEX Pro-Vo aanleiding was tot aanhouding van de zaak in afwachting van de beslissing van de Belgische rechter en heeft vervolgens de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring afgewezen.
5.7 Het beroep op de leer der bindende eindbeslissing moet worden verworpen. In geen van de drie incidentele vonnissen wordt immers iets over het forumkeuzebeding overwogen. Het lijkt er veeleer op dat de gedachtengang van de eerste rechter zozeer gericht is geweest op de artikelen 27 en 28 EEX-Vo en op de vraag of een bevoegdheidsbeslissing van de Belgische rechter afgewacht diende te worden, dat het forumkeuzebeding, al was dat de grondslag voor het gedane beroep op onbevoegdheid, geheel buiten beeld is gebleven. Het hof kan daarom omtrent de vraag of en in hoeverre het forumkeuzebeding aan de bevoegdheid van de rechter in de weg stond, in de incidentele vonnissen geen uitdrukkelijke beslissing en derhalve ook geen de eerste rechter bindende eindbeslissing zien. Aldus heeft ook de eerste rechter in rechtsoverweging 10.2 van het bestreden vonnis haar incidentele vonnissen uitgelegd.
5.8 Indien echter de in de afwijzing van de incidentele vordering tot onbevoegd¬verklaring besloten beslissing op het beroep op een forumkeuzebeding als een uitdrukkelijke zou moeten worden aangemerkt, dient de andersluidende beslissing in het bestreden eindvonnis aldus te worden begrepen dat de eerste rechter de eerder genomen beslissing dan beschouwde als te berusten op een kennelijke juridische misslag. Dat oordeel acht het hof juist nu die eerdere beslissing omtrent het forumkeuzebeding iedere motivering miste. Ook op die grond stond het de eerste rechter vrij op die eerdere beslissing terug te komen.
5.9 Wat hiervoor naar aanleiding van grief VI in het principaal hoger beroep in paragraaf ?4 werd overwogen, brengt echter met zich dat [geïntimeerde sub 1] de overeenkomsten van 9 augustus 2005 is aangegaan als onbevoegd vertegenwoordiger van M.E. Beheer en van Embo en dat deze door deze overeenkomsten en dus ook door het in één daarvan voorkomende forumkeuzebeding niet gebonden zijn. Het door [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. op dat forumkeuzebeding gedane beroep kan daarom niet worden gehonoreerd.
5.10 Ook de andere voor het beroep op onbevoegdheid aangevoerde argumenten, zoals hiervoor weergegeven onder ?5.3, gaan niet op. De daar onder ?b en ?c genoemde omstandigheden doen aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter geen afbreuk. Hoogstens zouden ze er op de voet van de artikelen 27 en 28 EEX-Vo toe kunnen leiden dat de rechter de beslissing omtrent zijn bevoegdheid zou moeten of mogen aanhouden in afwachting van de beslissing van een buitenlandse rechter, maar de eerste rechter heeft beslist dat daarvoor geen aanleiding was en dat is in hoger beroep niet bestreden.
5.11 Uit het voorgaande volgt dat er voor onbevoegdverklaring geen reden bestaat en dat grief I in het principaal hoger beroep slaagt.
6 Toepasselijk recht
(bespreking van grief II in het principaal hoger beroep)
6.1 Grief II bevat twee onderdelen. In de eerste plaats richt zij zich tegen rechtsoverweging 10.9 van het bestreden vonnis. Daarin overwoog de eerste rechter dat de vraag naar het toepasselijke recht niet voor alle vorderingen op dezelfde wijze beantwoord kan worden en daarom bij elk onderdeel van de vordering afzonderlijk beantwoord zal worden. De grief acht dat onjuist en de toelichting erop houdt onder meer in dat naar de mening van M.E. Beheer c.s. alle vorderingen naar Nederlands recht beoordeeld moeten worden.
6.2 Aangezien de eerste rechter, overal waar in het bestreden vonnis iets over toepasselijk recht overwogen wordt, voor Nederlands recht kiest en nergens een aanwijzing te vinden is dat op enig onderdeel ander dan Nederlands recht wordt gehanteerd, hebben M.E. Beheer c.s. bij dit onderdeel van de grief geen belang zodat het verder onbesproken kan blijven.
6.3 In de tweede plaats richt deze grief zich tegen rechtsoverweging 10.10 van het bestreden vonnis. Daarin overweegt de eerste rechter dat de vorderingen I en II uitsluitend kunnen worden beoordeeld ten aanzien van STAK, [appellante sub 4] en [appellante sub 5]. Met M.E. Beheer c.s. neemt het hof aan dat de vermelding van vordering V in het kopje boven deze overweging op een vergissing berust.
6.4 De grond voor de hier bestreden overweging is kennelijk gelegen in het voorafgaand daaraan overwogene ten aanzien van de bevoegdheid van de eerste rechter. Grief II is in dit opzicht ook uitsluitend toegelicht met een verwijzing naar de toelichting op de tegen de bevoegdheidsbeslissing gerichte en hiervoor reeds gegrond bevonden grief I. Nu grief I gegrond bevonden is, slaagt in zoverre ook grief II.
7 Ontvankelijkheid van aandeel- en certificaathouders
(bespreking van grief III in het principaal hoger beroep)
7.1 Deze grief richt zich (behalve tegen de reeds besproken rechtsoverweging 10.10) tegen de rechtsoverwegingen 10.11 tot en met 10.15 waarin de eerste rechter overwoog dat en waarom STAK, [appellante sub 4] en [appellante sub 5] niet-ontvankelijk zouden worden verklaard in de vorderingen ?I en ?II, zoals hiervoor weergegeven onder ?2.2. Daarbij wordt in de rechtsoverwegingen 10.11 en 10.12 voorlopig voorbijgegaan aan een mogelijk beroep op de actio Pauliana waarop vervolgens in de rechtsoverwegingen 10.13 en 10.14 wordt ingegaan. Deze indeling wordt ook gevolgd in de toelichting op deze grief die eerst onder 28 tot en met 35 aan de actio Pauliana voorbijgaat om deze vervolgens apart onder 36 te bespreken.
7.2 In rechtsoverweging 10.11 is de eerste rechter er terecht en in hoger beroep niet bestreden van uitgegaan dat, indien aan een besloten vennootschap door onrechtmatig handelen vermogensschade wordt toegebracht, aan de vennootschap en in beginsel niet aan haar aandeelhouders uit dien hoofde een vordering tot schadevergoeding toekomt, waarbij op dat beginsel een uitzondering aanvaard kan worden als sprake is van een gedraging die ook specifiek onrechtmatig is jegens de aandeelhouders. De vraag of een dergelijke uitzondering zich in het onderhavige geval voordoet, wordt door M.E. Beheer c.s. bevestigend beantwoord, maar de eerste rechter heeft het antwoord in het midden gelaten. Zij overwoog dat, wat daarvan ook zij, een eventueel jegens STAK, [appellante sub 4] en [appellante sub 5] onrechtmatig handelen aan de tussen M.E. Beheer en [geïntimeerde sub 3] gesloten aandelentransactie van 9 augustus 2005 niets kon toe- of afdoen.
7.3 Dat kan het volgens M.E. Beheer c.s. echter wel en daartoe verwijzen zij naar hun grief I en de daarop gegeven toelichting. In die grief bestrijden M.E. Beheer c.s. de geldigheid van het in de overeenkomst van 9 augustus 2005 voorkomende forumkeuzebeding en daarbij geven zij hun standpunt als volgt weer:
M.E. Beheer c.s. stelden (en stellen) niet alleen dat [geïntimeerde sub 1] niet bevoegd was M.E. Beheer c.s. te vertegenwoordigen hetgeen tot nietigheid zou leiden maar vooral dat hij en [geïntimeerde sub 3] de overeenkomst van 9 augustus 2005 hebben opgesteld om M.E. Beheer c.s. te benadelen en zichzelf te bevoordelen ….. M.E. Beheer c.s. ageerden (en ageren) niet uit overeenkomst maar uit onrechtmatige daad en zij stelden in die context dat de overeenkomst van 9 augustus 2005 nietig is (en vorderden onder meer ook petitum sub II dit voor recht te verklaren). Deze overeenkomst had geen geoorloofde oorzaak: zij is qua inhoud en strekking in strijd met de goede zeden en openbare orde (ex artikel 3:40 BW Pro). Het is in feite een opzetcontract, berustend op en samenvallend met onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] jegens M.E. Beheer c.s.
7.4 Het hof begrijpt dit standpunt aldus dat STAK, [appellante sub 4] en [appellante sub 5] met de vorderingen I. en II. afgezien van de actio Pauliana geen vernietiging van de overeenkomst bedoelen te vorderen (zoals de eerste rechter uit het beroep op misbruik van omstandigheden blijkbaar heeft afgeleid), maar dat zij slechts verklaringen voor recht wensen, daarop neerkomende dat de overeenkomst nietig is, dat zij daaraan niet gebonden zijn en dat M.E. Beheer en Embo eigenaren van de verkochte aandelen zijn gebleven.
7.5 Dit leidt echter niet tot een andere beslissing. De bevoegdheid een verklaring voor recht te vorderen vindt haar grondslag in artikel 3:302 BW Pro. Daarin wordt de voorwaarde gesteld dat de eisende partij “onmiddellijk betrokken” is bij de rechtsverhouding waaromtrent een verklaring voor recht gevorderd wordt. Die rechtsverhouding is in dit geval de rechtsverhouding die al dan niet voortvloeit uit de omstreden overeenkomst. STAK, [appellante sub 4] en [appellante sub 5] waren bij die rechtsverhouding niet rechtstreeks betrokken. Zij waren geen partij bij de overeenkomst en uit de overeenkomst vloeiden voor hen geen rechten of verplichtingen voort. Als aandeelhouder en certificaathouders van M.E. Beheer, die wel partij was, waren zij slechts middellijk namelijk via M.E. Beheer betrokken. Daarom konden zij bij de rechtsverhouding wel belang hebben, maar het belangvereiste wordt gesteld in artikel 3:303 BW Pro waarnaast zij afzonderlijk aan de voorwaarde van artikel 3:302 BW Pro moeten voldoen. Dat doen zij niet.
7.6 In de vordering van STAK, [appellante sub 4] en [appellante sub 5] tot vernietiging van de overeenkomst als Paulianeus heeft de eerste rechter hen niet ontvangen omdat zij geen schuldeisers van de beweerdelijk benadeelde M.E. Beheer zijn. In de toelichting op deze grief stellen zij dat wel te zijn omdat zij recht hebben op de winst van de vennootschap en op het liquidatiesaldo. Dat betoog faalt nu niets gesteld is over toegekende, maar nog niet uitgekeerde winst. En van een liquidatiesaldo is al helemaal geen sprake nu omtrent liquidatie niets gesteld of gebleken is. De strekking van de klachten van STAK, [appellante sub 4] en [appellante sub 5] is ook helemaal niet dat zij geschaad zijn in hun verhaalsmogelijkheden voor vorderingen op M.E. Beheer, maar dat zij geschaad zijn in hun vooruitzichten om vorderingen op (uiteindelijk) M.E. Beheer te verwerven.
7.7 Aan het slot van de toelichting op deze grief betogen M.E. Beheer c.s. nog dat de aandeelhouders (en certificaathouders) ook een beroep toekomt op de nietigheid van het onderliggende zogenaamde bestuursbesluit van 24 december 2002 waaraan [geïntimeerde sub 1] zijn bevoegdheid ontleende. Aan dat betoog kan echter geen gevolg verbonden worden omdat de vorderingen I. en II. niet strekken tot vernietiging of nietigverklaring van dat besluit.
7.8 Uit het voorgaande volgt dat grief III faalt.
8 Rechtskracht van de transacties van 9 augustus 2005
(bespreking van de grieven IV, V en VII in het principaal hoger beroep)
8.1 M.E. Beheer c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat aan de overeenkomsten van 9 augustus 2005 geen rechtskracht toekomt omdat zij onbevoegd tot stand zijn gekomen. Daartoe hebben zij verschillende argumenten aangevoerd waaronder:
a. dat [geïntimeerde sub 1] geen bestuurder van M.E. Beheer was en dus niet bevoegd M.E. Beheer en Embo, waarvan M.E. Beheer bestuurder was, te vertegenwoordigen;
b. dat de overeenkomsten zonder toestemming van STAK als aandeelhouder en aldus in strijd met artikel 13 van Pro de statuten zijn verricht;
c. dat voor de overdracht van de aandelen in IJsselinvest aan [geïntimeerde sub 3] een rechtsgeldige titel ontbrak.
8.2 Deze drie argumenten zijn door de eerste rechter onderscheidenlijk verworpen in de rechtsoverwegingen 10.17 tot en met 10.21, in de rechtsoverwegingen 10.22 tot met 10.25 en in rechtsoverweging 10.35 van het bestreden vonnis. De grieven IV, V en VII bestrijden deze respectieve beslissingen. Nu echter uit de beoordeling van grief VI reeds volgt dat [geïntimeerde sub 1] niet bevoegd was de overeenkomsten aan te gaan en deze ten opzichte van de vertegenwoordigde vennootschappen, M.E. Beheer en Embo, in beginsel nietig zijn, een nietigheid waarop zij zich ook tegenover derden en zo ook tegenover [geïntimeerde sub 3] en Bo-Investex kunnen beroepen, , behoeven de grieven IV, V en VII geen bespreking meer.
8.3 De vordering van M.E. Beheer en Embo zoals in rechtsoverweging 2.2 weergegeven onder ?I, te weten tot verklaring voor recht dat M.E. Beheer c.s. niet gebonden zijn aan de verkoop van de aandelen in IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute en [A], ligt aldus voor toewijzing gereed. Dat geldt ook voor de onder ?II weergegeven vordering, voor zover strekkende tot verklaring voor recht dat zij eigenaren van die aandelen zijn gebleven. Wat verder onder ?II gevorderd werd, te weten vernietiging of nietigverklaring van de transacties, komt niet meer aan de orde.
9 Onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 1] c.s. en van [geïntimeerde sub 3] c.s.
(bespreking van de grieven VIII, IX, X, XI en XII in het principaal hoger beroep)
9.1 Nadat de eerste rechter, anders dan het hof blijkens het hiervoor overwogene doet, tot het oordeel was gekomen dat [geïntimeerde sub 1] wel bevoegd was de overeenkomsten van 9 augustus 2005 voor M.E. Beheer en Embo aan te gaan en dat deze aan die overeenkomsten gebonden zijn, heeft zij in rechtsoverweging 10.34 de vraag aan de orde gesteld of [geïntimeerde sub 1] daarbij tekortgeschoten is in de vervulling van de hem opgedragen taak. Die vraag heeft zij ontkennend beantwoord, afzonderlijk met betrekking tot:
a. de verkoop van de aandelen in Robex aan IJsselinvest bij de eerste overeenkomst van 9 augustus 2009, zulks in rechtsoverweging 10.36, bestreden door grief VIII;
b. de verkoop van de aandelen in IJsselinvest aan [geïntimeerde sub 3] bij de tweede overeenkomst van 9 augustus 2009, zulks in de rechtsoverwegingen 10.37 tot en met 10.41, bestreden door grief IX;
c. de erkenning van de aanspraak van [geïntimeerde sub 3] op een winstaandeel in verband met de woonboulevard Zwolle (de claim Spoolderbergweg) en de verrekening van [geïntimeerde sub 3]s vordering uit dien hoofde bij de tweede overeenkomst van 9 augustus 2009, zulks in de rechtsoverwegingen 10.42 tot en met 10.51, bestreden door grief X.
9.2 Het hof is echter naar aanleiding van grief VI tot het oordeel gekomen dat M.E. Beheer en Embo bij de totstandkoming van de overeenkomsten van 9 augustus 2005 door [geïntimeerde sub 1] wegens het bestaan van een tegenstrijdig belang niet rechtsgeldig vertegenwoordigd waren en zij door deze overeenkomsten niet gebonden zijn. Dat betekent dat de beschouwingen in het bestreden vonnis en in de toelichtingen op de grieven VIII, IX en X over de genoemde drie onderdelen van de overeenkomsten geen bespreking meer behoeven. Wat daarvan ook zij immers, in elk geval zijn [geïntimeerde sub 1] c.s. door dit onbevoegde optreden in de vervulling van hun taak tekortgeschoten. [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. hebben wel aangevoerd dat er voor de vertegenwoordigde vennootschappen een dringende noodzaak bestond om de overeenkomsten aan te gaan en dat deze niet zonder nadeel konden worden uitgesteld, maar zij hebben niet duidelijk gemaakt wat [geïntimeerde sub 1] belette om daarover tegenover STAK als enig aandeelhouder open kaart te spelen en haar voldoende te informeren om haar in staat te stellen desgewenst haar bevoegdheid tot aanwijzing van een andere vertegenwoordiger uit te oefenen. Hieruit volgt dat de vordering, zoals weergegeven onder ?IV, te weten tot verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 1] c.s. jegens M.E. Beheer toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo, toewijsbaar is.
9.3 Dat geldt echter slechts zeer ten dele voor de onder ?III weergegeven vordering, te weten tot verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. afzonderlijk en/of gezamenlijk onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. hebben gehandeld. De afwijzing van deze vordering in eerste aanleg wordt bestreden door grief XI. Ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] c.s. mist deze vordering echter zelfstandige betekenis naast de vordering onder ?IV. Ten aanzien van [geïntimeerde sub 3] c.s. valt niet in te zien waarom het onrechtmatig zou zijn zaken te doen met een onbevoegd vertegenwoordigde wederpartij. Tegen ongewilde gebondenheid aan de gesloten overeenkomst is die wederpartij immers van rechtswege beschermd en de bevoegdheid om desgeraden van een beroep daarop af te zien schaadt haar niet. Ook het sluiten van overeenkomsten die voor de wederpartij ongunstig zijn, is op zichzelf niet onrechtmatig te achten. Echter heeft [geïntimeerde sub 3] zich wel de bij de tweede overeenkomst van 9 augustus 2005 verkochte aandelen in IJsselinvest doen overdragen en is hij er de feitelijke zeggenschap over gaan uitoefenen hoewel M.E. Beheer en Embo er eigenaar van bleven. Aldus heeft [geïntimeerde sub 3] op hun eigendomsrechten inbreuk gemaakt en onrechtmatig gehandeld. In zoverre is de vordering onder ?III toewijsbaar.
9.4 De vordering onder ?V, te weten tot verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 3] c.s. misbruik van omstandigheden hebben gemaakt, is in eerste aanleg afgewezen omdat daarvoor een feitelijke grondslag ontbreekt. Deze afwijzing wordt door grief XII tevergeefs bestreden. M.E. Beheer c.s. voeren wel aan dat zij een veelheid van feiten hebben aangedragen die het beroep op misbruik kunnen dragen, maar daarmee verenigt het hof zich niet. Misbruik van omstandigheden vooronderstelt volgens artikel 3:44 dat Pro de wederpartij tot het verrichten van een rechtshandeling bewogen wordt terwijl M.E. Beheer c.s. juist met verve en met succes betoogd hebben dat M.E. Beheer en Embo bij de overeenkomsten niet bevoegd vertegenwoordigd waren, de overeenkomsten dus niet tot stand gekomen zijn en zij er dus juist niet toe bewogen zijn.
10 De door M.E. Beheer c.s gevorderde veroordelingen
(bespreking van de grieven XIII en XIV in het principaal hoger beroep)
10.1 De onder ?VI weergegeven vordering is ingesteld voor het geval M.E. Beheer en Embo geen eigenaren meer zijn van de aandelen in IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute en [A] en strekt ertoe dat [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. in dat geval veroordeeld zullen worden tot levering van deze aandelen. De eerste rechter heeft die vordering afgewezen en daartegen richt zich grief XIII. Deze behoeft geen bespreking. Uit de beslissing op de vordering onder ?II volgt immers dat M.E. Beheer en Embo wel eigenaren van de aandelen gebleven zijn zodat aan de voorwaarde waaronder de vordering tot teruglevering is ingesteld, niet is voldaan en deze op die grond niet voor toewijzing in aanmerking komt.
10.2 Op de vordering onder ?VII is in het bestreden vonnis niet uitdrukkelijk een beslissing gegeven, maar zij is in elk geval niet toegewezen. Daarover klaagt grief XIV en deze grief is gegrond. [geïntimeerde sub 1] c.s. zijn tekortgeschoten door onbevoegdelijk de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan en [geïntimeerde sub 3] heeft onrechtmatig gehandeld door aan M.E. Beheer en Embo in eigendom verbleven aandelen gedurende enige tijd feitelijk aan hun macht te onttrekken. Hoewel die aandelen rechtens eigendom van M.E. Beheer en Embo zijn gebleven, is aannemelijk dat die feitelijke onttrekking tot schade geleid heeft. De vordering onder VII is daarom toewijsbaar.
11 Bespreking van de overige grieven
11.1 Grief XV in het principaal hoger beroep klaagt over de in het bestreden vonnis gegeven beslissing over de proceskosten in conventie. Nu in hoger beroep [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. als in hoofdzaak in het ongelijk gesteld moeten worden beschouwd, slaagt deze grief.
11.2 Grief XVI in het principaal hoger beroep klaagt erover dat de eerste rechter in conventie heeft beslist zoals zij dat heeft gedaan en is verder niet toegelicht. De grief mist zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking.
11.3 Grief XVII klaagt erover dat de eerste rechter in reconventie de ten laste van [geïntimeerde sub 1] c.s. gelegde beslagen onrechtmatig heeft geacht, M.E. Beheer c.s. gehouden heeft geoordeeld deswege schade te vergoeden en deze beslagen, voor zover in Nederland gelegd, heeft opgeheven. Nu in hoger beroep de schadevordering van M.E. Beheer c.s. toegewezen wordt, slaagt deze grief.
11.4 Grief XVIII klaagt erover dat de eerste rechter in reconventie heeft geoordeeld dat de ten laste van [geïntimeerde sub 3] c.s. gelegde beslagen onrechtmatig zijn en moeten worden opgeheven en dat M.E. Beheer c.s. aansprakelijk zijn voor de door die beslagen veroorzaakte schade. Nu in hoger beroep de schadevordering van M.E. Beheer c.s. toegewezen wordt, slaagt deze grief.
11.5 Grief XIX in het principaal hoger beroep klaagt over de in het bestreden vonnis gegeven beslissing over de proceskosten in reconventie. Nu in hoger beroep [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. als in hoofdzaak in het ongelijk gesteld moeten worden beschouwd, slaagt deze grief.
11.6 Grief XX in het principaal hoger beroep klaagt erover dat de eerste rechter in reconventie heeft beslist zoals zij dat heeft gedaan en is verder niet toegelicht. De grief mist zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking.
11.7 De zakelijk met elkaar overeenstemmende grieven in de incidentele hoger beroepen bestrijden rechtsoverweging 10.41 van het bestreden vonnis. Daarin achtte de eerste rechter de dringende noodzaak voor M.E. Beheer om de aandelen in IJsselinvest te verkopen niet aannemelijk gemaakt. De grief betoogt dat die noodzaak wel bestond. Nu noch het bestaan, noch de afwezigheid van die noodzaak voor enige in hoger beroep te nemen beslissing van belang is, behoeven de grieven geen bespreking.
12 Slotsom
De gegrondheid van grief VI en enkele andere grieven in het principaal hoger beroep moet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. In conventie zullen STAK, [appellante sub 4] en [appellante sub 5] in hun vorderingen onder ?I en ?II niet-ontvankelijk worden verklaard, terwijl overigens de vorderingen deels toegewezen moeten worden als na te melden. De reconventionele vorderingen dienen te worden afgewezen. Zo in conventie als in reconventie zullen [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] c.s. als in hoofdzaak in het ongelijk gesteld in de kosten van beide instanties worden verwezen.
13 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
13.1 vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 21 mei 2008 en doet opnieuw recht;
in conventie:
13.2 verklaart STAK, [appellante sub 4] en [appellante sub 5] niet-ontvankelijk in hun vorderingen onder ?I en ?II;
13.3 verklaart voor recht dat M.E. Beheer B.V. c.s. niet gebonden zijn aan de verkoop van de aandelen in IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute en [A] door M.E. Beheer en Embo aan [geïntimeerde sub 3] op 9 augustus 2005;
13.4 verklaart voor recht dat M.E. Beheer en Embo eigenaren van de aandelen in die vennootschappen zijn gebleven;
13.5 verklaart voor recht dat [geïntimeerde sub 1] c.s. jegens M.E. Beheer toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo door onbevoegdelijk namens deze de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan;
13.6 verklaart voor recht dat [geïntimeerde sub 3] onrechtmatig jegens M.E. Beheer en Embo heeft gehandeld door zich de aan deze toebehorende aandelen in IJsselinvest te doen overdragen en de feitelijke zeggenschap daarover aan M.E. Beheer en Embo te onttrekken;
13.7 veroordeelt [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan M.E. Beheer en Embo de door hun hiervoor bedoelde tekortkoming onderscheidenlijk onrechtmatig handelen veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het vallen der schade tot de dag van betaling, te vergoeden;
13.8 wijst het meer of anders gevorderde af;
13.9 veroordeelt [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en bepaalt deze, voor zover tot op heden en ongerekend de beslagkosten aan de zijde van M.E. Beheer c.s. gevallen, op € 1.808, voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 273,10 voor exploitkosten en € 248,-- voor griffierecht;
in reconventie:
13.10 wijst de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] c.s. en van [geïntimeerde sub 3] c.s. af;
13.11 veroordeelt [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van M.E. Beheer c.s. gevallen, op € 904, voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
en voorts:
13.12 veroordeelt [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] in de kosten van het principaal hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van M.E. Beheer c.s. gevallen, op € 2.682, voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 71,80 voor exploitkosten en € 303,-- voor griffierecht;
13.13 veroordeelt [geïntimeerde sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 3] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van M.E. Beheer c.s. gevallen, op € 447, voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
13.14 verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Mannoury, R.A. van der Pol en A.P.M. Houtman en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2009 .