ECLI:NL:PHR:2022:551

• Datum uitspraak: 10 juni 2022
• Publicatiedatum: 10 juni 2022
• Zaaknummer: 21/03353
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuurdersaansprakelijkheid na verkoop onderneming na overlijden bestuurder

De zaak betreft een langdurige procedure over de verkoop van een aanzienlijk deel van de onderneming M.E. Beheer na het overlijden van de enig bestuurder en aandeelhouder in 2005. De nieuwe bestuurder, eiser 1, had zich ingeschreven als bestuurder op basis van betwiste notulen. Kort na het overlijden sloot hij namens M.E. Beheer transacties waarbij delen van de onderneming werden verkocht aan eiser 2.

Het hof oordeelde dat eiser 1 persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt wegens onvoldoende onderzoek en overleg voorafgaand aan de transacties, waardoor sprake is van onbehoorlijk bestuur en aansprakelijkheid voor de daardoor ontstane schade. Ook oordeelde het hof dat eiser 2 onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan de transacties zonder voldoende zorgvuldigheid, maar dit oordeel wordt in cassatie verworpen omdat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden.

De Hoge Raad bevestigt dat eiser 1 aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur en dat de vordering tot schadevergoeding tegen hem kan worden toegewezen. De vorderingen tegen eiser 2 worden afgewezen. Verder oordeelt de Hoge Raad dat M.E. Beheer c.s. de bewijslast dragen voor de stelling dat de notulen die de benoeming van eiser 1 tot bestuurder regelen niet authentiek zijn, en dat zij dit onvoldoende concreet hebben onderbouwd. Het oordeel dat geen sprake was van tegenstrijdig belang bij eiser 1 blijft eveneens in stand.

Uitkomst: Eiser 1 is aansprakelijk wegens onbehoorlijk bestuur; oordeel over onrechtmatig handelen eiser 2 wordt vernietigd.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/03353

Zitting 10 juni 2022

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1.
[eiser 1] (hierna: ‘ [eiser 1] ’),

2.
[eiser 2] (hierna: ‘ [eiser 2] ’),

eisers tot cassatie,

verweerders in het incidentele cassatieberoep,

hierna gezamenlijk: ‘ [eisers] ’

tegen

1.
M.E. Beheer B.V. (hierna: ‘M.E. Beheer’),

2.
Embo Vastgoed B.V. (hierna: ‘Embo’),

verweersters in cassatie,

eiseressen in het incidentele cassatieberoep,

hierna gezamenlijk: ‘M.E. Beheer c.s.’

Deze procedure kent een lange aanloop (de inleidende dagvaarding stamt uit 2006) en komt voor de tweede maal bij Uw Raad. ^[1] Los van de lange looptijd, valt de hoeveelheid klachten op die partijen in deze tweede cassatieronde naar voren hebben gebracht (ik tel er precies honderd).

Het geschil tussen M.E. Beheer c.s. en [eisers] vindt zijn oorsprong in het overlijden van de enig bestuurder en enig aandeelhouder van M.E. Beheer in mei 2005. [eiser 1] verrichtte in die tijd al jarenlang werkzaamheden voor (de onderneming van) M.E. Beheer. Na het overlijden van de bestuurder heeft [eiser 1] zich in het handelsregister van de Kamer van Koophandel laten inschrijven als enig bestuurder van M.E. Beheer. Uit notulen van een in december 2002 gehouden aandeelhoudersvergadering zou immers blijken dat [eiser 1] als directeur van M.E. Beheer zou gaan fungeren in het geval de toenmalige bestuurder van M.E. Beheer zou komen te overlijden. De erven van de overleden bestuurder (tevens de certificaathouders) betwisten echter de echtheid van de notulen. Hun verhouding met [eiser 1] is sindsdien verslechterd. Op 9 augustus 2005, drie maanden na het overlijden van de oud-bestuurder van M.E. Beheer, heeft [eiser 1] namens M.E. Beheer een tweetal overeenkomsten gesloten, op grond waarvan een aanzienlijk deel van de onderneming van M.E. Beheer is verkocht aan [eiser 2] (een zakenrelatie). [eiser 1] is daarna zijn werkzaamheden blijven voortzetten, maar dan voor [eiser 2] .

Het verwijzingshof heeft, nadat Uw Raad het eerdere arrest van het hof Arnhem had vernietigd, onder meer geoordeeld dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt door – heel kort gezegd – voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten van 9 augustus 2005 onvoldoende onderzoek te doen en onvoldoende overleg te plegen met onder anderen de erven/certificaathouders. Ook heeft het verwijzingshof geoordeeld dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer heeft gehandeld door de transacties van 9 augustus 2005 uit te voeren. Volgens het hof bestond tussen [eiser 2] en de erven/certificaathouders een vertrouwensband en moest [eiser 2] in verhoogde mate rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de familie. In het principale cassatieberoep komen [eisers] tegen onder meer deze oordelen op.

Het hof heeft ten aanzien van (de echtheid van) de notulen van de in december 2002 gehouden aandeelhoudersvergadering geoordeeld dat M.E. Beheer c.s. hadden moeten bewijzen dat [eiser 1] niet tot directeur van M.E. Beheer was benoemd en dat M.E. Beheer c.s. in dit kader geen specifiek bewijsaanbod hebben gedaan. Ook heeft het hof geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat sprake was van een tegenstrijdig belang bij [eiser 1] bij de transacties van 9 augustus 2005. In het incidentele cassatieberoep komen M.E. Beheer c.s. op tegen deze en enkele andere oordelen van het hof.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[2]

1.2

[betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) was enig bestuurder en enig aandeelhouder van M.E. Beheer (verweerster in cassatie, onder 1.). Op enig moment heeft [betrokkene 1] Stichting Administratiekantoor M.E. Beheer opgericht (hierna: de ‘STAK’), die vanaf dat moment de aandelen in het kapitaal van M.E. Beheer hield, terwijl [betrokkene 1] de houder van alle certificaten van de aandelen werd.

1.3

M.E. Beheer bezat deelnemingen in verschillende binnen- en buitenlandse vennootschappen, waarvan de activiteiten bestonden uit het verhandelen, ontwikkelen en exploiteren van onroerend goed. M.E. Beheer was onder meer enig aandeelhouder van Embo (verweerster in cassatie, onder 2.).

1.4

M.E. Beheer was ook enig aandeelhouder van de Duitse rechtspersoon Robex Deutschland GmbH (hierna: ‘Robex’). Robex bezat grond en woningen in Beverungen en Olsberg (gelegen in de Duitse deelstaat Noordrijn-Westfalen) en in Potsdam (gelegen in de Duitse deelstaat Brandenburg).

1.5

Daarnaast bezat M.E. Beheer 5% van de aandelen in het kapitaal van de Belgische vennootschap IJsselinvest N.V. (hierna: ‘IJsselinvest’). Embo bezat de overige 95% van de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest.

1.6

IJsselinvest bezat op haar beurt 95% van de aandelen in het kapitaal van de Belgische vennootschappen N.V. Minnewaterpark (hierna: ‘Minnewater’), NV Zeeparking Het Zoute (hierna: ‘Het Zoute’) en NV Hofbouwondernemingen Van Hollebeke (hierna: ‘Van Hollebeke’). Embo bezat de overige 5% van de aandelen in het kapitaal van de drie genoemde Belgische vennootschappen.

1.7

Het bestuur van IJsselinvest werd gevormd door M.E. Beheer, Bo-Investex N.V. (hierna: ‘BoInvestex’) en een derde. [eiser 2] (eiser tot cassatie, onder 2.) was op zijn beurt bestuurder van BoInvestex, via welke vennootschap hij werkzaamheden voor M.E. Beheer verrichtte: hij was de Belgische partner van M.E. Beheer voor de uitvoering van vastgoedprojecten in België, die in (de groep van) IJsselinvest waren ondergebracht. [eiser 2] kende [betrokkene 1] al vanaf de jaren tachtig van de vorige eeuw en werkte met hem samen, eerst als ambtenaar van de gemeente Zwolle en later als partner/projectontwikkelaar.

1.8

Schematisch (en vereenvoudigd) ziet het voorgaande er als volgt uit:

1.9

Op 10 mei 2005 is [betrokkene 1] overleden. De dochter van [betrokkene 1] ( [de dochter] , hierna: ‘ [de dochter] ’) en de voormalig echtgenote van [betrokkene 1] ( [de voormalig echtgenote] , hierna: ‘ [de voormalig echtgenote] ’) zijn als zijn erfgenamen elk houder geworden van 50% van de certificaten van aandelen in het kapitaal van M.E. Beheer.

1.1

[eiser 1] (eiser tot cassatie, onder 1.) verrichtte tot aan het overlijden van [betrokkene 1] werkzaamheden voor M.E. Beheer op basis van een overeenkomst van opdracht tussen M.E. Beheer en Weva Consultants B.V., een vennootschap waarvan [eiser 1] bestuurder en enig aandeelhouder is. [eiser 1] beschikte daarbij over een algemene notariële volmacht die op 10 september 1998 door [betrokkene 1] , zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van M.E. Beheer, aan [eiser 1] was verleend om [betrokkene 1] in alle opzichten te vertegenwoordigen. [de dochter] beschikte over een soortgelijke volmacht.

1.11

Op 30 mei 2005 heeft [eiser 1] zich met terugwerkende kracht tot 10 mei 2005 (de overlijdensdag van [betrokkene 1] ) laten inschrijven als enig bestuurder van M.E. Beheer, met gebruikmaking van een kopie van de notulen van een aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002. In deze kopie staat onder meer: ^[3]

“
Voorziening directie

Besproken wordt de vraag wie tijdelijk directeur van de B.V. moet worden indien [betrokkene 1] komt te overlijden of wegens ziekte niet meer kan functioneren en er geen andere voorziening is getroffen. Voorgesteld wordt dat de heer [eiser 1] (...) in deze situaties dan als directeur zal fungeren.

Na bespreking wordt het voorstel met algemene stemmen aangenomen.”

1.12

Nog diezelfde dag, 30 mei 2005, hebben [de dochter] en [de voormalig echtgenote] hun twijfel uitgesproken over de echtheid van de notulen.

1.13

Op verzoek van [de dochter] en [de voormalig echtgenote] heeft een forensisch schriftexpert een onderzoek verricht naar de echtheid van de handtekening van [betrokkene 1] onder de kopie van de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002. De schriftexpert is tot de conclusie gekomen dat de handtekening “
waarschijnlijk niet ” door [betrokkene 1] zelf is vervaardigd. ^[4]

1.14

Tijdens een vergadering van certificaathouders op 15 juli 2005 heeft [eiser 1] aan onder meer [de dochter] en [de voormalig echtgenote] te kennen gegeven dat op zeer korte termijn voor M.E. Beheer een liquiditeitsprobleem zou ontstaan. [de dochter] en [de voormalig echtgenote] hebben daarop in elk geval tegen [eiser 1] gezegd dat zij: ^[5]

(i) “
weinig ” vertrouwen in hem hadden als bestuurslid van de STAK en als directeur van M.E. Beheer;

(ii) de handtekening van [betrokkene 1] onder (beweerdelijke) notulen van de aandeelhoudersvergadering op 24 december 2002 betwisten; en

(iii) een door een accountant uit te voeren onderzoek wensen naar de financiële administratie van M.E. Beheer.

1.15

Op 9 augustus 2005, drie weken na de vergadering van de certificaathouders, is een tweetal overeenkomsten gesloten:

- de eerste overeenkomst (hierna ook: ‘de Robex-transactie’) is gesloten tussen onder meer IJsselinvest (vertegenwoordigd door BoInvestex, op haar beurt vertegenwoordigd door [eiser 2] ), M.E. Beheer (vertegenwoordigd door [eiser 1] ) en Robex (eveneens vertegenwoordigd door [eiser 1] ). Bij deze overeenkomst heeft Robex onroerende zaken te Olsberg en Beverungen aan M.E. Beheer verkocht voor € 994.275, te verrekenen met een bestaande vordering van M.E. Beheer op Robex. ^[6] Ook heeft M.E. Beheer aan IJsselinvest de aandelen in het kapitaal van Robex verkocht voor € 1 en haar (na voormelde verrekening resterende) vordering op Robex voor een prijs van € 800.000; en

- de tweede overeenkomst (hierna ook: ‘de IJsselinvest-transactie’) werd gesloten tussen M.E. Beheer (vertegenwoordigd door [eiser 1] ), Embo (eveneens vertegenwoordigd door [eiser 1] ), IJsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, op haar beurt vertegenwoordigd door [eiser 2] ) en [eiser 2] persoonlijk. Bij deze overeenkomst hebben M.E. Beheer en Embo hun aandelen in het kapitaal van IJsselinvest aan [eiser 2] verkocht voor een totaalprijs van € 347.826,10. ^[7] Ook heeft Embo haar aandelenparticipaties van steeds 5% in Minnewater, Het Zoute en Hollebeke aan IJsselinvest verkocht, elk voor een prijs van € 17.391,30. De totale koopprijs van de Belgische vennootschappen was dus € 400.000. Verder hebben partijen de omvang van enkele vorderingen vastgesteld en bepaald dat deze vorderingen bij en met de betaling van de verkochte aandelen worden verrekend of voldaan, waarna partijen elkaar finale kwijting hebben verleend.

1.16

Schematisch (en vereenvoudigd) ziet de stand van zaken na uitvoering van de twee overeenkomsten van 9 augustus 2005 er als volgt uit:

2. Procesverloop

2.1

Deze cassatieprocedure kent, zoals gezegd, een lange aanloop: de inleidende dagvaarding stamt uit november 2006. Sindsdien is er veel gebeurd, ook in procedureel opzicht. Met het oog op de leesbaarheid en omvang van deze conclusie, zal ik het procesverloop sterk verkort weergeven en slechts voor zover relevant voor deze tweede cassatieprocedure.

Het geding in feitelijke instanties en in het eerste cassatieberoep

2.2

Op 6 november 2006 hebben onder andere M.E. Beheer c.s. onder andere [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Zutphen (nu: de rechtbank Gelderland). Voor zover in cassatie nog relevant, hebben M.E. Beheer c.s. gevorderd dat de rechtbank:

(i) voor recht zal verklaren dat M.E. Beheer c.s. niet zijn gebonden aan de verkoop van de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute en Hollebeke, door M.E. Beheer c.s. aan [eiser 2] op 9 augustus 2005;

(ii) de onder (i) genoemde transactie zal vernietigen, althans nietig zal verklaren en voor recht zal verklaren dat M.E. Beheer c.s. eigenaren van de aandelen in de onder (i) genoemde vennootschappen zijn gebleven;

(iii) voor recht zal verklaren dat [eiser 2] door zijn in de dagvaarding omschreven handelen onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld;

(iv) voor recht zal verklaren dat [eiser 1] jegens M.E. Beheer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer c.s.;

(v) voor het geval dat M.E. Beheer c.s. geen eigenaren meer zijn van de onder (i) genoemde aandelen, [eisers] zal veroordelen deze aandelen zelf, of door de door hen beheerste rechtspersonen, aan Embo te leveren bij wijze van schadevergoeding in natura; en

(vi) [eisers] in alle gevallen zal veroordelen aan M.E. Beheer c.s. al hun schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.3

Bij vonnis van 21 mei 2008 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen onder (i) en (ii) en de overige vorderingen afgewezen. ^[8] In hoger beroep heeft het hof Arnhem (nu: het hof Arnhem-Leeuwarden) bij arrest van 10 november 2009 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van M.E. Beheer c.s. alsnog grotendeels toegewezen. ^[9] Het hof heeft daarbij onder meer doorslaggevend geacht dat [eiser 1] M.E. Beheer onbevoegd heeft vertegenwoordigd, omdat [eiser 1] een tegenstrijdig belang had met M.E. Beheer.

2.4

Na het arrest van 10 november 2009 zijn de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute en Hollebeke aan M.E. Beheer c.s. teruggeleverd. ^[10] Na de teruglevering zijn de vennootschappen geliquideerd/gefailleerd. ^[11]

2.5

In cassatie heeft Uw Raad bij arrest van 14 oktober 2011 het arrest van het hof Arnhem vernietigd en het geding naar het hof ’s-Hertogenbosch verwezen ter verdere behandeling en beslissing. ^[12] Uw Raad heeft onder meer geoordeeld dat het hof Arnhem de vraag had moeten beantwoorden of [eiser 1] , door de aanwezigheid van een persoonlijk belang, niet in staat moest worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht en dat het hof daartoe had moeten onderzoeken of [eiser 1] te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming (rov. 3.5.4, eerste deel). Het hof had daarbij in moeten gaan op door [eisers] aangevoerde stellingen die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of het persoonlijk belang van [eiser 1] tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. Dit geldt in het bijzonder voor, onder meer, de stellingen dat de verkoop van de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest in verband met de liquiditeitsproblemen van M.E. Beheer de enige optie was en de vereiste liquiditeiten opleverde, dat [eiser 2] de meest gerede koper was en dat de koopprijs reëel was en onder zakelijke voorwaarden tot stand is gekomen (rov. 3.5.4, tweede deel).

2.6

Uw Raad heeft daarnaast geoordeeld dat, indien de statuten van een vennootschap bepalen dat haar bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen (zoals het geval is bij M.E. Beheer en Embo), die bestuurder gehouden is om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is de haar in de tweede volzin van art. 2:256 (oud) BW toegekende bevoegdheid uit te oefenen. ^[13] De bestuurder die nalaat de algemene vergadering aldus te informeren wordt echter, anders dan het hof heeft aangenomen, niet reeds daardoor wegens tegenstrijdig belang onbevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen (rov. 3.6.2).

Het geding na verwijzing

2.7

Het hof ‘s-Hertogenbosch is na verwijzing aan de hand van zeven arresten tot zijn eindoordeel gekomen. Het hof heeft in de arresten de rechtsoverwegingen ‘doorgenummerd’, wat maakt dat ik ten behoeve van de leesbaarheid van deze conclusie niet steeds vermeld in welk arrest een bepaald oordeel is gegeven; ik volsta met het noemen van de betreffende rechtsoverweging. Een groot deel van de oordelen van het hof wordt in cassatie bestreden, ofwel door [eisers] , dan wel door M.E. Beheer c.s. De bestreden oordelen, en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, komen terug bij de beoordeling van de klachten in het principale en incidentele cassatieberoep. Om onnodige herhaling te voorkomen, volsta ik hier met een verkorte weergave.

2.8

In het
eerste tussenarrest ^[14] heeft het hof onder meer het volgende geoordeeld:

-
de beweerdelijke notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002 : M.E. Beheer c.s. moeten bewijzen dat [eiser 1] niet door [betrokkene 1] bij zijn overlijden is benoemd tot directeur van M.E. Beheer. M.E. Beheer c.s. hebben in dit kader geen concreet bewijsaanbod gedaan, waardoor hun grief faalt (rov. 4.6.1 en 4.6.2);

-
tegenstrijdig belang [eiser 1] : een deskundige moet onderzoek doen naar de liquiditeitspositie van M.E. Beheer omstreeks mei-augustus 2005. Indien de liquiditeitspositie slecht was, zoals [eisers] betogen, vormt dit in beginsel voldoende grond voor het sluiten van de overeenkomsten van 9 augustus 2005, mits tenminste geen andere oplossingen voldoende duidelijk meer voor de hand zouden hebben gelegen en de prijs te billijken is (rov. 4.7.1 tot en met 4.7.5);

-
onbehoorlijk bestuur [eiser 1] – verkoop aandelen IJsselinvest voor te lage prijs : M.E. Beheer c.s. moeten bewijzen dat [betrokkene 1] niet op 14 april 2005 een aanbiedingsplicht is overeengekomen, inhoudende een verplichting om de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest voor een vaste prijs van € 400.000 aan [eiser 2] aan te bieden. M.E. Beheer c.s. hebben in dit kader echter geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan, zodat hun grief faalt. Daarmee is nog niet gezegd dat de overeenkomsten van 9 augustus 2005 mochten worden gesloten; die vraag zal worden voorgelegd aan de deskundige (rov. 4.9);

-
onbehoorlijk bestuur [eiser 1] – verkoop onroerend goed aan M.E. Beheer in Robex-transactie voor te hoge prijs : er zal een taxateur worden benoemd die de vraag zal moeten beantwoorden welke waarde de onroerende zaken hadden die Robex op 9 augustus 2005 aan M.E. Beheer heeft verkocht (rov. 4.10); en

-
onbehoorlijk bestuur [eiser 1] – erkenning vordering [eiser 2] van € 555.881 op M.E. Beheer in de IJsselinvest-transactie : [eiser 1] kan in dit verband geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt (rov. 4.11.1 tot en met 4.11.6).

2.9

In het
tweede tussenarrest ^[15] heeft het hof de deskundigen P.A. van Steensel (hierna: ‘Van Steensel’), P. Hoiting (hierna: ‘Hoiting’) en A.C.M.M. van Heesbeen (hierna: ‘Van Heesbeen’) benoemd om antwoord te geven op diverse vragen in het kader van de liquiditeitspositie van M.E. Beheer in de maanden mei-augustus 2005 en de waarde van het onroerend goed dat in het kader van de Robex-transactie aan M.E. Beheer is verkocht.

2.1

In het
derde tussenarrest ^[16] heeft het hof bepaald dat voor de kosten van deskundige Van Steensel een aanvullend voorschot moet worden voldaan. In het
vierde tussenarrest ^[17] heeft het hof bepaald dat voor de kosten van deskundige Hoiting een aanvullend voorschot moet worden voldaan. In het
vijfde tussenarrest ^[18] heeft het hof bepaald dat voor de kosten van deskundige Hoiting wederom een aanvullend voorschot moet worden voldaan.

2.11

In het
zesde tussenarrest ^[19] heeft het hof de bevindingen van de deskundigen en de reacties van partijen daarop samengevat weergegeven (rov. 21.8. tot en met 21.23.). Het hof heeft vastgesteld dat het geschil zich in dit stadium toespitst op vragen rondom het thema tegenstrijdig belang (art. 2:256 (oud) BW) en het thema ernstig verwijt (art. 2:9 BW). Het hof heeft een comparitie van partijen zinvol geacht voor nadere inlichtingen over de standpunten van partijen ten aanzien van, kort gezegd, de deskundigenonderzoeken. De mondelinge behandeling heeft op 12 januari 2021 bij het hof plaatsgevonden.

2.12

In het
eindarrest ^[20] heeft het hof onder meer het volgende geoordeeld:

-
deskundigenrapporten : het hof heeft de rapporten van de deskundigen besproken en de daarin opgenomen conclusies overgenomen en tot de zijne gemaakt (rov. 25.9.);

-
onbehoorlijk bestuur [eiser 1] : [eiser 1] kan het vereiste persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt (art. 2:9 BW, art. 6:162 BW) in zijn hoedanigheid van bestuurder van M.E. Beheer, omdat hij – kort gezegd – zonder voldoende onderzoek en overleg de overeenkomsten van 9 augustus 2005 heeft gesloten. [eiser 1] is aansprakelijk voor de schade die daardoor is ontstaan (rov. 25.28.);

-
onrechtmatig handelen [eiser 2] : [eiser 2] heeft jegens M.E. Beheer c.s. onrechtmatig gehandeld door de transacties van 9 augustus 2005 uit te voeren (rov. 25.29.);

-
schadevergoeding : teruglevering van de aandelen is, als schadevergoeding in natura, een passende reactie op het ongeoorloofd handelen van [eisers] (rov. 25.30.); en

-
tegenstrijdig belang [eiser 1] : de vaststaande feiten zijn onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer een persoonlijk belang had dat tegenstrijdig was met het belang van M.E. Beheer (rov. 25.35.).

2.13

Dit alles heeft ertoe geleid dat het hof in het dictum, voor zover in cassatie nog van belang:

- voor recht heeft verklaard dat M.E. Beheer c.s., na de teruglevering van de aandelen, niet gebonden zijn aan de verkoop van de aandelen in IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute en Hollebeke door M.E. Beheer en Embo aan [eiser 2] op 9 augustus 2005 (rov. 26.3.);

- voor recht heeft verklaard dat M.E. Beheer en Embo eigenaren van de aandelen in die vennootschappen zijn vanaf de teruglevering daarvan en dat de levering van de aandelen aan M.E. Beheer en Embo al heeft plaatsgevonden (rov. 26.4.);

- voor recht heeft verklaard dat [eiser 1] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo door namens deze de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan (rov. 26.5.);

- voor recht heeft verklaard dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer en Embo heeft gehandeld door zich aan deze toebehorende aandelen in IJsselinvest te doen overdragen en de feitelijke zeggenschap daarover aan M.E. Beheer en Embo te onttrekken (rov. 26.6.); en

- [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk heeft veroordeeld aan M.E. Beheer en Embo te vergoeden de door hun hiervoor bedoelde tekortkoming onderscheidenlijk onrechtmatig handelen veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat (rov. 26.7.).

Het onderhavige cassatieberoep

2.14

Bij procesinleiding van 4 augustus 2021 hebben [eisers] – tijdig – M.E. Beheer c.s. in cassatie betrokken. [eisers] hebben het cassatieberoep ingesteld tegen het eerste tussenarrest (van 24 november 2015), het zesde tussenarrest (van 14 april 2020) en tegen het eindarrest (van 4 mei 2021) (hierna tezamen: ‘de bestreden arresten’).

2.15

M.E. Beheer c.s. hebben verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld, eveneens tegen de drie bestreden arresten. Daartegen hebben [eisers] op hun beurt verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en hebben vervolgens gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

2.16

Voordat ik overga tot bespreking van de cassatiemiddelen, sta ik even stil bij het aantal klachten in deze procedure. Ik tel er precies honderd, waarvan het merendeel motiveringsklachten. Het lijken schoten hagel, die de indruk geven dat partijen uit zijn op een hernieuwde feitelijke beoordeling. Of deze manier van procederen in cassatie bijdraagt aan een effectieve en efficiënte rechtsgang is de vraag.

3. Beoordeling van het middel in het principale cassatieberoep

3.1

Het middel in het principale cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen, die meerdere thema’s aan de orde stellen en een groot aantal (voornamelijk motiverings)klachten bevatten. De onderdelen zien op de volgende oordelen van het hof:

-
onderdeel 1 bestrijdt het oordeel dat [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt;

-
onderdeel 2 komt op tegen het oordeel dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld door de transacties van 9 augustus 2005 uit te voeren; en

-
onderdeel 3 ziet op het oordeel dat [eisers] verplicht zijn tot vergoeding van de door M.E. Beheer c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat.

3.2

Bij de beoordeling van de onderdelen zal ik eerst het in cassatie bestreden oordeel van het hof (samengevat) weergeven. Pas daarna zal ik de op dat oordeel betrekking hebbende klachten beoordelen.

Onderdeel 1: persoonlijk ernstig verwijt [eiser 1]

Het oordeel van het hof

3.3

In rov. 25.28. heeft het hof geoordeeld dat [eiser 1] het vereiste persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt (art. 2:9 BW en art. 6:162 BW) in zijn hoedanigheid van bestuurder van M.E. Beheer, dat hij jegens M.E. Beheer c.s. aansprakelijk is, dat hij de schade moet vergoeden die door zijn verwijtbaar handelen is veroorzaakt en dat grieven VIII, IX en XI slagen. Met die grieven hebben M.E. Beheer c.s. in hoger beroep betoogd ^[21] dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt treft ten aanzien van, samengevat, de twee overeenkomsten van 9 augustus 2005, waarbij onder meer de aandelen in het kapitaal van de Robex aan IJsselinvest zijn verkocht en vervolgens de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest aan [eiser 2] (randnummer 1.15 hiervoor).

3.4

Ter motivering van zijn oordeel heeft het hof verwezen naar “
al het voorgaande en in het bijzonder naar de feitelijke beschouwingen vanaf 25.3 hiervoor en de bevindingen van de deskundige Hoiting onder 25.9 hiervoor ” (rov. 25.28., tweede alinea). Deze motivering laat zich als volgt, zo beknopt mogelijk, samenvatten:

het eerste tussenarrest (24 november 2015)

(i) het is het hof geraden voorgekomen om een deskundige onderzoek te laten doen naar de liquiditeitspositie van M.E. Beheer omstreeks mei-augustus 2005, een en ander mede gelet op hetgeen M.E. Beheer heeft aangevoerd ter onderbouwing van de grieven VIII en IX (
rov. 4.7.5 ); ^[22]

(ii) het is het hof daarnaast geraden voorgekomen om een taxateur te benoemen teneinde de vraag te beantwoorden welke waarde het Duitse onroerend goed had dat Robex in het kader van de Robex-transactie aan M.E. Beheer heeft verkocht, te weten de woning te Olsberg en de percelen grond te Beverungen (
rov. 4.10 );

het tweede tussenarrest (26 juli 2016)

(iii) het hof heeft deskundige Van Steensel benoemd ter beantwoording van de vragen, kort gezegd, welke onbetwiste en betwiste schulden M.E. Beheer had en hoe de liquiditeitspositie van M.E. Beheer was (
rov. 7.1 );

(iv) het hof heeft deskundige Hoiting benoemd ter beantwoording van de vragen, kort gezegd, welke maatregelen mogelijk waren en het meest voor de hand lagen om de liquiditeitspositie van M.E. Beheer te verbeteren, of de overeenkomsten van 9 augustus 2005 de liquiditeitspositie van M.E. Beheer hebben verbeterd en of de overeenkomsten van 9 augustus 2005 tegen een voor M.E. Beheer redelijke prijs zijn gesloten (
rov. 7.1 );

(v) het hof heeft deskundige Van Heesbeen benoemd ter beantwoording van de vragen over de waarde van het Duitse onroerend goed (
rov. 7.2 );

het zesde tussenarrest (14 april 2020)

(vi) Van Steensel heeft de onbetwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen van M.E. Beheer beraamd op € 2.215.000 (+PM), de betwiste schulden en voorzienbare toekomstige verplichtingen op € 1.091.000 (+PM) en het liquiditeitstekort op € 2.516.000 en na aftrek van betwiste schulden op € 806.000 (
rov. 21.8. );

(vii) Hoiting heeft een aantal correcties noodzakelijk geacht op de cijfers van Van Steensel en geraamd dat de liquiditeitspositie van M.E. Beheer per saldo € 1.781.000 was, en na aftrek van betwiste verplichtingen € 904.000. Volgens Hoitink was er op groepsniveau geen sprake van een zodanige dreiging dat de overeenkomsten van 9 augustus 2005 gerechtvaardigd waren en waren andere, meer voor de hand liggende maatregelen mogelijk (
rov. 21.9. en 21.10. ) Verder heeft Hoitink gemeend dat het effect van de overeenkomsten van 9 augustus 2005 op de liquiditeitspositie van M.E. Beheer niet duidelijk is door het ontbreken van een deugdelijke liquiditeitsplanning (
rov. 21.15. );

(viii) Van Heesbeen heeft de waarde van de door Robex aan M.E. Beheer verkochte woning te Olsberg bepaald op € 80.000 en is van mening dat de door M.E. Beheer betaalde prijs van € 175.000 niet aansluit bij de markt op de peildatum. Van Heesbeen heeft de waarde van de door Robex aan M.E. Beheer verkochte percelen grond in Beverungen bepaald op € 270.000 en is van mening dat de door M.E. Beheer betaalde prijs van € 819.275 te hoog is (
rov. 21.19. );

het eindarrest (4 mei 2021)

(ix) naar het oordeel van het hof zijn de belangrijkste feiten in de cruciale periode vóór en ná 15 juli 2005 (de dag dat een vergadering van certificaathouders plaatsvond, randnummer 1.14 hiervoor):

(a) de relatie [eiser 1] - [eiser 2] ; bestuur IJsselinvest, vergadering 15 juli 2005;

(b) het overleg [eiser 1] -erven/certificaathouders in de aanloop naar 15 juli 2005;

(c) de waardering van € 16 miljoen, zoals besproken in 2005; en

(d) de stand van zaken na de overeenkomsten van 9 augustus 2005 (
rov. 25.3. ).

De vergadering van 15 juli 2005 heeft volgens het hof veel gewicht bij de beoordeling, omdat de bestreden transacties ongeveer drie weken later (op 9 augustus 2005) zonder nader overleg met de erven/certificaathouders zijn uitgevoerd (
rov. 25.4. );

(x) [eiser 1] heeft gedurende vele jaren voor [betrokkene 1] en de onderneming gewerkt en hij heeft in de maanden voorafgaand aan 15 juli 2005 meermalen overleg gevoerd met de erven/certificaathouders en hun adviseur (
rov. 25.5. );

(xi) de erven/certificaathouders hebben in de periode na het overlijden van [betrokkene 1] successierecht betaald op basis van een waardering van (de onderneming van) M.E. Beheer in de orde van grootte van € 16 miljoen en deze waardering is besproken met [eiser 1] (
rov. 25.6. );

(xii) na de transacties van 9 augustus 2005 is een aanzienlijk deel (80%) van de ondernemingsactiviteiten van M.E. Beheer verkocht, te gelde gemaakt en afgewikkeld en heeft M.E. Beheer ongeveer € 3,2 miljoen en vastgoed in Duitsland ontvangen. Partijen twisten over de vraag of het bedrag van € 3,2 miljoen in verband staat met de transacties en over de waarde van het vastgoed in Duitsland (
rov. 25.7. );

(xiii) naar het oordeel van het hof schreeuwen deze feiten om een duidelijke, ondubbelzinnige verklaring. Bijvoorbeeld in de vorm van een gedegen onderzoek en een deugdelijke analyse, waaruit serieuze nieuwe ontwikkelingen blijken, waardoor de onderneming het grootste deel van haar waarde in een korte periode heeft verloren en waaruit blijkt dat sprake was van een noodtoestand die de ingrijpende maatregelen die [eiser 1] heeft genomen noodzakelijk maakte. [eiser 1] heeft echter geen adequate toelichting aangereikt over een dergelijk onderzoek of een dergelijke analyse (
rov. 25.8. );

(xiv) het hof heeft de rapporten van de deskundigen naar behoren gemotiveerd, betrouwbaar en overtuigend geacht, waarna het hof de conclusies van de deskundigen heeft overgenomen en tot de zijne heeft gemaakt (
rov. 25.9. );

(xv) het hof heeft bewezen geacht dat in de zomer van 2005 (nog) geen sprake was van een onoverkomelijk liquiditeitstekort, althans het hof is van oordeel dat [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer, zonder nader onderzoek en zonder nader overleg met onder andere de erven/certificaathouders, niet mocht uitgaan van een dergelijk onoverkomelijk tekort als grondslag voor de transacties van 9 augustus 2005 (
rov. 25.16., onder (a) );

(xvi) ten aanzien van de (mogelijke) vorderingen en schulden geldt dat het verwijt aan het bestuur van M.E. Beheer alles te maken heeft met de haast en de timing rond de transacties van 9 augustus 2005, het vereiste onderzoek dat niet heeft plaatsgevonden en het vereiste overleg dat niet is gevoerd met alle betrokkenen. De optelsom van alle verplichtingen en kosten levert inderdaad een complexe situatie op, maar er was voldoende ruimte om betere oplossingen te bereiken (
rov. 25.16., onder (b), (c) en (f) );

(xvii) de prijzen die M.E. Beheer heeft betaald voor het Duitse onroerend goed dat Robex met de eerste overeenkomst van 9 augustus 2005 aan M.E. Beheer heeft verkocht (de woning te Olsberg en percelen grond te Beverungen) waren niet marktconform en niet redelijk (
rov. 25.22. en 25.23. ); en

(xviii) het hof is tot de slotsom gekomen dat [eiser 1] het vereiste persoonlijk ernstig verwijt (art. 2:9 BW, art. 6:162 BW) kan worden gemaakt in zijn hoedanigheid als bestuurder van M.E. Beheer (
rov. 25.28. ).

3.5

In het eindarrest heeft het hof de belangrijkste aspecten van zijn oordeel, dat [eiser 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, als volgt herhaald:

“25.28 (…)

[eiser 1] (als bestuurder van M.E. Beheer) heeft onvoldoende onderzoek gedaan en hij heeft onvoldoende overleg gevoerd met alle betrokkenen, in het bijzonder de erven/certificaathouders. Hij heeft de erven/certificaathouders ook – na hen gedurende lange tijd “met raad en daad ten dienste” te zijn geweest – op het verkeerde been gezet doordat [eiser 1] eerst meermalen met hen dan wel hun vertegenwoordiger Venema overleg heeft gevoerd, en vervolgens, zonder nader overleg en zonder informatie over de voorgenomen transacties voor te leggen, zeer snel (binnen ongeveer drie weken na 15 juli 2005) de transacties heeft uitgevoerd. De voor [eiser 1] kenbare belangen van de erven/certificaathouders en de relatie tussen deze partijen, gedurende lange tijd, zijn belangrijke elementen in de beoordeling, evenals de vertrouwensband die daaruit volgt. [eiser 1] heeft het concrete plan voor de transacties niet aan de erven/certificaathouders

voorgelegd en hij heeft de erven/certificaathouders niet gewaarschuwd dat hij op zeer korte termijn een aanzienlijk deel van de onderneming ging verkopen/vereffenen om de lopende problemen op te lossen. Er was tijd voor het vereiste onderzoek, zoals de deskundige Hoiting heeft geconcludeerd. Hij heeft de erven/certificaathouders, die de wens hadden geuit om een onderzoek uit te voeren, de kans daartoe ontnomen, evenals de kans om andere, betere oplossingen voor te stellen.

Dit geldt ook indien hij in het overleg in de zomer van 2005 de volgens hem bestaande noodzaak met bekwame spoed actie te nemen heeft benadrukt en daarbij het verkopen van dochtervennootschappen als een serieuze optie heeft genoemd (zoals [eisers] aanvoert en ME Beheer c.s. betwist). Het overleg langs deze lijnen moet worden geplaatst in een verkennende fase, waarin allerlei mogelijkheden aan de orde kunnen komen, maar nog geen harde plannen voor definitieve actie op zeer korte termijn bestaan. Dergelijk overleg is daarom niet voldoende voor het in deze zaak vereiste concrete overleg over de voorgenomen transacties (inclusief de timing, namelijk binnen enkele weken).

Bij al het voorgaande komt nog dat [eiser 1] een belang had in de nieuwe situatie (hij behield dezelfde functie bij de vennootschap). Dit belang is onvoldoende om vernietiging op grond van tegenstrijdig belang aan te nemen (zie hierna), maar het weegt wel mee bij de beoordeling van het persoonlijk ernstig verwijt.

(…)

De conclusie is dat [eiser 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het gaat hier om een onmiskenbare tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt. (…).”

Beoordeling van de klachten in onderdeel 1

3.6

De klachten van [eisers] tegen het persoonlijk ernstig verwijt-oordeel van het hof hebben betrekking op vier thema’s, naar de vier pijlers waarop in de ogen van [eisers] het oordeel van het hof is gestoeld: ^[23]

(i)
thema 1.1 : [eiser 1] heeft geen duidelijke, ondubbelzinnige verklaring gegeven voor het verschil tussen de waarde van het verkochte deel van de onderneming en de opbrengst van de transacties;

(ii)
thema 1.2 : er was nog geen onoverkomelijk liquiditeitstekort en het was nog mogelijk om onderzoek te doen naar en overleg te voeren over mogelijke oplossingen met de betrokken partijen;

(iii)
thema 1.3 : [eiser 1] had een belang bij de transacties; en

(iv)
thema 1.4 : onder deze omstandigheden kan [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.

3.7

Elk van de thema’s wordt behandeld aan de hand van diverse klachten. In totaal hebben [eisers] 25 pagina’s aan (voornamelijk motiverings)klachten geformuleerd tegen het persoonlijk ernstig verwijt-oordeel van het hof. ^[24] Om deze conclusie enigszins behapbaar te houden, zal ik de klachten steeds beknopt weergeven en deels gezamenlijk beoordelen.

Thema 1.1 : verklaring verschil waarde onderneming en opbrengst transacties

3.8

Dit thema ziet op de overwegingen van het hof, zoals weergegeven in randnummer 3.4, onder (xi), (xii) en (xiii), hiervoor. Kort gezegd houden die overwegingen in dat (a) in 2005 de onderneming – met het oog op de betaling van successierecht – op € 16 miljoen werd gewaardeerd, (b) als gevolg van de transacties van 9 augustus 2005 een aanzienlijk deel (80%) van de ondernemingsactiviteiten van M.E. Beheer is verkocht en (c) dit schreeuwt om een duidelijke, ondubbelzinnige verklaring, waaruit blijkt dat sprake was van een noodtoestand die de ingrijpende maatregelen die [eiser 1] heeft genomen noodzakelijk maakte.

3.9

Onder A, B en C klagen [eisers] dat het onbegrijpelijk, onvoldoende gemotiveerd en een verrassingsbeslissing is dat het hof heeft overwogen dat 80% van de onderneming is verkocht en dat de onderneming ten tijde van de transacties circa € 16 miljoen waard was.

3.1

De klachten leiden niet tot cassatie. Anders dan [eisers] in de kern met deze klachten betogen, heeft het hof niet op basis van de genoemde 80% en € 16 miljoen berekend dat het verkochte deel van de onderneming € 12,8 miljoen waard is (80% van € 16 miljoen) en op basis daarvan geconcludeerd dat de transactie benadelend is. ^[25] Het hof heeft slechts overwogen dat de feiten (waaronder de genoemde 80% en € 16 miljoen) “
schreeuwen om een duidelijke, ondubbelzinnige verklaring ” (rov. 25.8.). Deze overweging van het hof is alleen al niet onbegrijpelijk als wordt bedacht dat de ingrijpende transacties binnen drie maanden na het overlijden van [betrokkene 1] zijn uitgevoerd, zonder overleg met de erven van [betrokkene 1] (tevens de certificaathouders), terwijl [eiser 1] op dat moment al wist dat de erven/certificaathouders zijn positie als directeur van M.E. Beheer betwistten en een onderzoek wensten naar de liquiditeitspositie van M.E. Beheer (rov. 4.1, onder j. en rov. 25.4., onder (c)).

3.11

Ten aanzien van de door het hof genoemde 80% geldt bovendien dat het hof dat percentage slechts ondersteunend, tussen haken en schattend “
(in de orde van grootte van 80%) ” in rov. 25.7. heeft genoemd, ter concretisering van de vaststelling dat “
een aanzienlijk deel ” van de onderneming is verkocht. Die laatste vaststelling volgt uit het rapport van Hoiting en wordt door [eisers] in cassatie niet bestreden. ^[26] De overweging van het hof in rov. 25.16., onder (b), dat “
het grootste deel van de onderneming ” is verkocht, wordt wel door [eisers] bestreden, maar tevergeefs, want Hoitink heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat IJsselinvest het grootste project van de onderneming van M.E. Beheer was en Robex ook een aanzienlijk deel betrof. ^[27] Het is niet onbegrijpelijk dat het hof daaruit heeft afgeleid dat het grootste deel van de onderneming is verkocht. Ten aanzien van de waardering van € 16 miljoen geldt dat de advocaat van M.E. Beheer c.s. tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat de erven na het overlijden van [betrokkene 1] successierechten moesten betalen en dat [eiser 1] daarop heeft gezegd dat het ondernemingsvermogen eind 2003 volgens de balans € 16.153.149 was en dat dit vergelijkbaar was met het vermogen in 2005. ^[28] Gelet hierop is het niet onbegrijpelijk of een verrassingsbeslissing dat het hof in rov. 25.7. heeft overwogen dat de onderneming “
in elk geval op papier met het oog op de betaling van successierecht, werd gewaardeerd op een bedrag in de orde van grootte van € 16 miljoen .”

3.12

Onder D en E betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft overwogen dat het verschil in de opbrengst en de waarde van het verkochte deel van de onderneming schreeuwt om een verklaring die [eiser 1] niet heeft gegeven, zónder daarbij vast te stellen welk bedrag in het kader van de transacties is ontvangen en of dit als onderdeel van de transactie is verkregen. Volgens [eisers] is het ook onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dat het hof niet in zijn oordeel heeft betrokken dat zij hebben onderbouwd dat de betaalde prijzen voor de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest en Robex redelijk waren.

3.13

De klachten falen. Ook zonder vast te stellen wat exact als onderdeel van de transacties van 9 augustus 2005 is ontvangen en verkregen, is het niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dat het hof op basis van het feitencomplex heeft overwogen dat [eiser 1] een duidelijke, ondubbelzinnige verklaring moet (kunnen) geven voor de ingrijpende transacties die binnen drie maanden na het overlijden van [betrokkene 1] zijn uitgevoerd, waarbij [eiser 1] heeft gebruikgemaakt van notulen van een aandeelhoudersvergadering die vanaf het eerste moment door de erven/certificaathouders worden betwist en waarbij [eiser 1] niet het onderzoek heeft afgewacht dat de erven/certificaathouders naar de liquiditeitspositie van M.E. Beheer wilden laten uitvoeren. Dat [eisers] hebben gesteld dat de betaalde prijzen redelijk waren, doet hieraan niet af. Ook bij redelijke prijzen moet immers een duidelijke, ondubbelzinnige verklaring voor de ingrijpende transacties (kunnen) worden gegeven.

3.14

Onder F voeren [eisers] aan dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof niet kenbaar is ingegaan op twee onderbouwde verweren van [eisers] ten aanzien van het rapport van Van Heesbeen.

3.15

De klachten falen. Uit rov. 25.22. blijkt dat Van Heesbeen, in reactie op de stellingen van [eisers] , te kennen heeft gegeven zich wel degelijk rekenschap te hebben gegeven van de regels en gewoontes ter plaatse, waaronder de “
Bodenrichtwerte ”, en dat het niet nodig was een “
Gutachter ” in te schakelen. Uit rov. 21.19. blijkt voorts dat Van Heesbeen heeft toegelicht waarom, anders dan [eisers] betogen, de verwachtingswaarde van de percelen niet moet worden afgeleid van het potentiële gebruik als bouwkavel. Het hof heeft vervolgens in rov. 25.18. en 25.23. de conclusies van Van Heesbeen overgenomen en het standpunt van [eisers] verworpen. Anders dan [eisers] betogen, is het hof dus niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd aan de stellingen van [eisers] voorbijgegaan.

3.16

Onder G betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 25.24., onder (b), enerzijds heeft overwogen dat de waardering van het (Duitse) vastgoed niet uitmaakt, maar anderzijds de foutieve waardering door [eisers] meeweegt bij zijn persoonlijk ernstig verwijt-oordeel.

3.17

Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden eindarrest en mist dus feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat de waardering van het (Duitse) vastgoed niet uitmaakt. Het hof heeft overwogen dat de waardering van de grond, bezien vanuit de invalshoek van [eisers] , “
wellicht niet veel toevoegt aan de verwijten ”, maar deze wel “
onderstreept ”. Die overweging is niet onbegrijpelijk, omdat een onjuiste waardering inderdaad bevestigt dat onvoldoende zorgvuldig is gehandeld en/of onvoldoende onderzoek is gepleegd, óók als onder de streep – de gehele transacties overziend – de precieze waardering geen rol van betekenis speelt.

Thema 1.2 : liquiditeitstekort, overleg en onderzoek

3.18

Dit thema ziet op het oordeel van het hof dat [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer onvoldoende onderzoek heeft gedaan en onvoldoende overleg heeft gevoerd met alle betrokkenen. Bij de behandeling van het thema gaat het om een drietal aspecten:

(a) onvoldoende overleg met de erven/certificaathouders (klachten onder A tot en met E);

(b) onvoldoende overleg met de overige betrokkenen (klachten onder F tot en met H); en

(c) meer overleg (en onderzoek) had mogelijk het liquiditeitstekort kunnen oplossen (klachten onder I tot en met L).

Aspect (a): overleg met de erven/certificaathouders

3.19

Onder A klagen [eisers] dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden of dat sprake is van een verrassingsbeslissing, omdat M.E. Beheer c.s. niet hebben betoogd dat er onvoldoende overleg met de erven/certificaathouders is gepleegd, een vertrouwensband is geschonden en de erven/certificaathouders de kans is ontnomen om met betere oplossingen te komen.
Onder B betogen [eisers] dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat sprake was van een vertrouwensband.

3.2

De klachten falen. M.E. Beheer c.s. hebben in hoger beroep wel degelijk betoogd dat onvoldoende overleg met de erven/certificaathouders is gepleegd en dat de erven/certificaathouders de kans is ontnomen om met betere oplossingen te komen. ^[29] Ten aanzien van de door het hof aangenomen vertrouwensband geldt dat, zelfs als M.E. Beheer c.s. dit woord niet zelf in de mond hebben genomen, het bestaan van een vertrouwensband logischerwijs volgt uit de – in cassatie onbetwiste – feiten dat [eiser 1] jarenlang werkzaamheden voor M.E. Beheer heeft verricht en in dat kader zelfs over eenzelfde algemene volmacht beschikte als de dochter van [betrokkene 1] , op grond waarvan zij beiden [betrokkene 1] in alle opzichten konden vertegenwoordigen, zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van M.E. Beheer (rov. 4.1, onder e.). Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het bestaan van een vertrouwensband heeft aangenomen. De stelling van [eisers] dat de relatie tussen [eiser 1] en de erven/certificaathouders puur zakelijk was, doet hieraan niet af. Ook in een zakelijke relatie kan immers zeer wel een vertrouwensband bestaan.

3.21

Onder C voeren [eisers] aan dat het hof onvoldoende gemotiveerd is ingegaan op hun stellingen dat er meer dan voldoende overleg is gepleegd.
Onder D klagen [eisers] dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] méér overleg had moeten plegen. Het hof heeft hiermee niet alleen de verhouding tussen [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer en de erven als certificaathouders miskend, maar ook de hoge drempel voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW.

3.22

De klachten falen. [eisers] hebben betoogd dat er tussen medio mei en juni 2005 vele contactmomententussen [eiser 1] en de erven/certificaathouders zijn geweest, maar dat [eiser 1] tussen het moment van de vergadering van certificaathouders op 15 juli 2005 en eind augustus 2005 niets meer van de erven heeft vernomen en dat er in die periode dus geen contact meer is geweest. ^[30] Dit is precies wat het hof [eiser 1] heeft verweten: dat hij als bestuurder van M.E. Beheer op 9 augustus 2005 twee overeenkomsten heeft gesloten op grond waarvan een aanzienlijk deel van de onderneming is verkocht, zónder deze transacties – of eventuele alternatieven – met de erven/certificaathouders te bespreken, terwijl hij wist dat de erven/certificaathouders zijn positie als directeur van M.E. Beheer betwistten en een onderzoek naar de liquidatiepositie van M.E. Beheer wensten (randnummer 1.14 hiervoor). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

3.23

Uit niets blijkt dat het hof de verhouding tussen [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer en de erven als certificaathouders of de hoge drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid heeft miskend. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat sprake is van een onmiskenbare tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt (rov. 25.28., zevende alinea). Dit betreft de juiste maatstaf. ^[31] Ook in de ogen van [eisers] bestaat onder zulke omstandigheden een ‘overlegverplichting’ met certificaathouders. ^[32] Daarbij springt in het oog dat [eiser 1] het vóór de bewuste vergadering van certificaathouders op 15 juli 2005 kennelijk wél aangewezen vond om veelvuldig contact te onderhouden met de erven/certificaathouders (randnummer 3.22 hiervoor). Naar de reden waarom [eiser 1] het ná de bewuste vergadering plots niet meer nodig vond om met de erven/certificaathouders te overleggen, zelfs niet over op handen zijnde ingrijpende transacties, valt alleen maar te raden.

3.24

Onder E betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft overwogen dat de erven wellicht een substantieel bedrag konden inbrengen ter aflossing van een rekeningcourantschuld.

3.25

De klacht faalt. Ook volgens [eisers] blijkt uit het rapport van Hoiting dat de erven “
enige honderd duizenden euro’s ” beschikbaar hadden kunnen stellen. ^[33] [eisers] hebben gesteld dat dit bedrag nooit voldoende was om de dringende liquiditeitsproblemen op te lossen, maar van die situatie is het hof ook niet uitgegaan. Het hof heeft geoordeeld – in lijn met het rapport van deskundige Hoiting – dat er in de zomer van 2005 voldoende tijd was om de situatie te “
managen ” en in overleg te treden met partners en schuldeisers, om zo te bezien of het mogelijk was om bepaalde vorderingen (alsnog) te innen of bepaalde schulden later (gefaseerd) af te lossen. Daarbij heeft het hof gewezen op de rol die de erven “
wellicht ” in dit kader konden spelen, en niet alleen zij maar ook de fiscus, de partners in België en Duitsland en wellicht ook de banken (rov. 25.16., onder (a) en (b)). Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dit niet.

Aspect (b): overleg met overige betrokkenen

3.26

Onder F klagen [eisers] dat sprake is van een verrassingsbeslissing doordat het hof zich volledig bij de conclusies van Hoitink heeft aangesloten en de conclusies van Van Steensel links heeft laten liggen.
Onder G betogen [eisers] dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd doordat het is voorbijgegaan aan de specifieke bezwaren van [eisers] tegen het rapport van Hoitink.
Onder H voeren [eisers] aan dat het oordeel en de overwegingen van het hof ten aanzien van de fiscus, de partners in België en Duitsland en de banken (rov. 25.16., onder (b)) onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn. Volgens [eisers] heeft het hof de rapporten van Hoiting en Van Steensel verkeerd geïnterpreteerd of zonder nadere motivering de conclusies uit die rapporten overgenomen, ondanks gemotiveerde bezwaren van [eisers]

3.27

De klacht onder F gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden eindarrest. Het hof heeft de conclusies van Van Steensel niet links laten liggen. Het hof heeft, onder meer onder verwijzing naar de standpunten van Van Steensel (rov. 25.10.), bewezen geacht dat – gelet op de rapporten en de toelichting van de deskundigen Hoiting én Van Steensel – in de zomer van 2005 (nog) geen sprake was van een onoverkomelijk liquiditeitstekort, althans geoordeeld dat [eiser 1] niet van een dergelijk onoverkomelijk tekort mocht uitgaan (rov. 25.16., onder (a)). Ook heeft het hof in rov. 25.15. overwogen dat [eisers] “
zeer uitvoerig ” op de rapporten van Hoiting en Van Steensel is ingegaan. Ook dit wijst erop dat het hof de conclusies van Van Steensel niet links heeft laten liggen.

3.28

De klachten onder G en H falen. Het hof heeft in rov. 21.22. overwogen dat [eisers] op de deskundigenberichten van Van Steensel, Hoiting en Van Heesbeen hebben gereageerd door middel van een memorie na deskundigenbericht van 50 pagina’s met 35 producties. Het is vanzelfsprekend onmogelijk voor het hof om alle standpunten van [eisers] gemotiveerd te weerleggen en dat hoeft het hof ook niet. Het hof heeft de standpunten van [eisers] samengevat weergegeven in rov. 21.23. (een drie pagina’s tellende opsomming), waarna het hof deze standpunten in rov. 25.16. gegroepeerd heeft beoordeeld. Deze beoordeling, waarbij het hof zich in het bijzonder bij het rapport van deskundige Hoiting heeft aangesloten, is niet onbegrijpelijk. Anders dan [eisers] betogen, heeft het hof niet uitgebreider hoeven ingaan op, onder andere, de stellingen van [eisers] ten aanzien van de fiscus, de partners in België en Duitsland en de banken (rov. 25.16., onder (b)). Zoals het hof daar heeft geoordeeld, gaat het erom dat [eiser 1] onvoldoende onderzoek heeft gedaan “
naar de mogelijkheden om (geparafraseerd) alle ballen of de meeste ballen of meer ballen tegelijk in de lucht te houden .” De stellingen van [eisers] , die in de kern inhouden dat die mogelijkheden (achteraf bezien) niet bestonden, gaan eraan voorbij dat [eisers] die mogelijkheden wél had moeten onderzoeken en dat [eiser 1] zonder dat onderzoek simpelweg de ingrijpende overeenkomsten van 9 augustus 2005 niet had mogen sluiten. Het hof heeft aan het slot van rov. 25.16., onder (b), benadrukt dat “
in dit stadium onzeker is of (aanzienlijk betere) alternatieve oplossingen zouden zijn bereikt, indien het bestuur onderzoek zou hebben gedaan. Dat is echter een thema voor de na te melden schadestaatprocedure. ” Het hof heeft in dit stadium dus nog niet hoeven ingaan op de standpunten van [eisers] die zien op het causale verband tussen het onderzoek dat niet is gepleegd en de ontstane schade.

Aspect (c): liquiditeitstekort was mogelijk overkomelijk met meer overleg en onderzoek

3.29

Onder I klagen [eisers] dat het onbegrijpelijk of een verrassingsbeslissing is dat het hof heeft geconcludeerd dat, met onderzoek en overleg, naar verwachting aanzienlijk betere oplossingen zouden zijn bereikt (rov. 25.16., onder (a)). Het hof heeft namelijk eerder geoordeeld dat voor het sluiten van de overeenkomsten op 9 augustus 2005 in beginsel voldoende grond aanwezig was, mits geen andere oplossingen voldoende duidelijk meer voor de hand zouden hebben gelegen en de prijs te billijken is (rov. 4.7.5).

3.3

De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van de bestreden arresten. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 4.7.5 gegeven in een ander kader, namelijk in het kader van de vraag of [eiser 1] te maken had met een tegenstrijdig belang bij het sluiten van de overeenkomsten van 9 augustus 2005. Het hof heeft verderop verduidelijkt (rov. 4.9) – onder verwijzing naar rov. 4.7.5 – dat daarmee niet is gezegd dat de overeenkomsten van 9 augustus 2005 mochten worden gesloten. Aan de te benoemen deskundige (Hoiting) zou immers nog de vraag worden voorgelegd “
of de beslissing om deze overeenkomst te sluiten, een juiste beslissing was om te voorzien in de door [eiser 1] gestelde behoefte aan liquiditeiten bij M.E. Beheer .” Volgens Hoitink bestond in de zomer van 2005, naar verwachting, voldoende ruimte om, middels onderzoek en overleg, aanzienlijk betere oplossingen te bereiken. Het is niet onbegrijpelijk of een verrassingsbeslissing dat het hof deze bevinding vervolgens heeft overgenomen (rov. 25.16., onder (a)).

3.31

Onder J betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk is, voor zover het hof heeft overwogen dat het versneld innen van vorderingen en het uitstellen van het betalen van schulden tot een aanzienlijk betere oplossing zouden hebben geleid. Ook is het volgens [eisers] onbegrijpelijk dat het hof niet gemotiveerd is ingegaan op hun stellingen dat er geen mogelijkheden lagen voor versnelling of uitstel. Verder stellen [eisers]
onder K dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof, in lijn met het rapport van Hoiting, heeft geoordeeld dat het liquiditeitstekort mogelijk overkomelijk was, ondanks de bezwaren van [eisers] in dit kader.
Onder L klagen [eisers] dat het onbegrijpelijk is, voor zover het hof de door Hoitink in zijn rapport voorgedragen ‘definitieve oplossingen’ in zijn oordeel heeft meegenomen.

3.32

De eerste klacht onder J en de klacht onder L missen feitelijke grondslag. Het hof heeft niets definitiefs overwogen ten aanzien van mogelijke alternatieven. Het hof heeft overwogen dat “
naar verwachting ” aanzienlijk betere oplossingen te bereiken waren, maar dat in dit stadium “
onzeker ” is of (aanzienlijk betere) alternatieve oplossingen zouden zijn bereikt.

3.33

De overige klachten falen. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof is voorbijgegaan aan de stellingen van [eisers] , die in de kern erop zien dat er geen alternatief voorhanden was voor de overeenkomsten van 9 augustus 2005. De stellingen van [eisers] raken immers niet de essentie van het oordeel van het hof, te weten dat [eiser 1] meer onderzoek naar alternatieve oplossingen had moeten doen voordat hij, binnen drie maanden na het overlijden van [betrokkene 1] en zonder overleg met de erven/certificaathouders, de ingrijpende overeenkomsten van 9 augustus 2005 sloot. De vraag of met meer onderzoek en overleg daadwerkelijk (aanzienlijk betere) oplossingen waren bereikt – op welke vraag de stellingen van [eisers] zien – is naar het oordeel van het hof een thema voor de schadestaatprocedure (rov. 25.1., onder (b)).

Thema 1.3 : belang [eiser 1] in de nieuwe situatie

3.34

De klachten in het kader van dit thema zien op de overweging van het hof in de vijfde alinea van rov. 25.28., inhoudende dat [eiser 1] een belang had in de nieuwe situatie, omdat hij (na de transacties van 9 augustus 2005) dezelfde functie behield. Volgens het hof is dit belang onvoldoende om vernietiging op grond van tegenstrijdig belang aan te nemen, maar weegt het wél mee bij de beoordeling van het persoonlijk ernstig verwijt.

3.35

Onder A klagen [eisers] dat het onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat [eiser 1] een belang had in de nieuwe situatie. [eiser 1] was immers, ondanks het belang, in staat om deugdelijk over de transacties te beslissen. Ook is het volgens [eisers] niet duidelijk op welke manier en in welke mate het hof het belang van [eiser 1] in zijn ernstig verwijt-oordeel heeft laten meewegen.

3.36

De klachten falen. Dat [eiser 1] (volgens [eisers] ) nog steeds in staat was om deugdelijk over de transacties te beslissen, maakt nog niet dat [eiser 1] geen belang had in de nieuwe situatie. Dat belang had hij duidelijk wel, want de erven/certificaathouders hadden aangegeven geen vertrouwen in hem te hebben als directeur van M.E. Beheer (randnummer 1.14 hiervoor), waardoor zijn toekomst daar ongewis was, terwijl [eiser 1] de mogelijkheid had om na de transacties van 9 augustus 2005 zijn werkzaamheden voort te zetten, maar dan voor [eiser 2] (rov. 25.35.). Uit rov. 25.28., vijfde alinea, blijkt dat het hof het belang van [eiser 1] bij de transacties van 9 augustus 2005 als één van de relevante omstandigheden bij zijn persoonlijk ernstig verwijt-oordeel heeft laten meewegen. Het hof heeft dat mogen doen; van onbegrijpelijkheid is geen sprake.

3.37

Onder B betogen [eisers] dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 25.3. heeft overwogen dat de “
relatie [eiser 1] - [eiser 2] , bestuur IJsselinvest, vergadering 15 juli 2005 ” één van de belangrijkste feiten in de cruciale periode vóór en ná 15 juli 2005 is geweest. Volgens [eisers] is het niet duidelijk waarom het hof dit feit zo belangrijk vindt en hoe het hof dit in zijn persoonlijk ernstig verwijt-oordeel heeft laten meewegen.

3.38

De klacht faalt. Uit rov. 25.4., onder (b), blijkt dat het hof van belang heeft geacht dat [eiser 1] (als bestuurder van M.E. Beheer) en [eiser 2] (als bestuurder van Bo-Investex) met een derde het bestuur van IJsselinvest vormden (randnummer 1.8 hiervoor). Dat is niet onbegrijpelijk, want IJsselinvest speelde een centrale rol in de transacties van 9 augustus 2005, met name in de IJsselinvest-transactie, waarin M.E. Beheer c.s. (dus: [eiser 1] ) als verkopers optraden en Bo-Investex (dus: [eiser 2] ) en [eiser 2] in privé als kopers, terwijl zij dus al met elkaar waren verbonden binnen het bestuur van IJsselinvest (randnummer 1.15 hiervoor). Uit rov. 25.4., laatste alinea, blijkt voorts waarom het hof de vergadering van 15 juli 2005 belangrijk heeft geacht: deze vergadering heeft veel gewicht bij de beoordeling, omdat de bestreden transacties ongeveer drie weken later (op 9 augustus 2005) zijn uitgevoerd, zonder nader overleg met de erven/certificaathouders. Ook dat is niet onbegrijpelijk.

Thema 1.4 : geen persoonlijk ernstig verwijt [eiser 1]

3.39

De klachten in het kader van dit thema zien op het (eind)oordeel van het hof dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

3.4

Onder A klagen [eisers] dat het ernstig verwijt-oordeel van het hof onjuist is of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof niet heeft onderzocht of [eiser 1]
ten tijde van de transacties op 9 augustus 2005 had behoren te voorzien dat de transacties tot benadeling van M.E. Beheer zouden leiden en dat betere oplossingen denkbaar waren.
Onder B betogen [eisers] dat het oordeel van het hof onjuist of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof de hoge drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid heeft miskend of onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom deze drempel in dit geval zou zijn gehaald.

3.41

De klachten falen. Uit niets blijkt dat het hof de hoge drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid heeft miskend. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat sprake is van een onmiskenbare tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt (rov. 25.28., zevende alinea). Dit betreft de juiste maatstaf. ^[34] Verder heeft het hof niet geoordeeld dat
achteraf gezien wellicht betere oplossingen mogelijk waren. Het hof heeft [eiser 1] verweten drie maanden na het overlijden van [betrokkene 1] twee ingrijpende overeenkomsten te hebben gesloten, zonder eerst voldoende onderzoek te doen naar mogelijke alternatieven en zonder voldoende overleg te plegen met de erven/certificaathouders en overige betrokkenen. Het spreekt voor zich dat een dergelijke handelwijze tot benadeling van M.E. Beheer zou kunnen leiden; dat heeft ook [eiser 1] in de zomer van 2005 kunnen en moeten voorzien.

3.42

Onder C voeren [eisers] een voortbouwklacht aan, inhoudende dat als één van de klachten aan de orde gesteld in het kader van de thema’s 1.1 tot en met 1.3 slaagt, het persoonlijk ernstig verwijt-oordeel van het hof geen stand kan houden. Deze klacht faalt, omdat geen van de klachten in verband met de thema’s 1.1 tot en met 1.3 tot cassatie leidt.

Slotsom van de beoordeling van de klachten in onderdeel 1

3.43

Geen van de klachten in onderdeel 1 leidt tot cassatie. Dit betekent dat het oordeel van het hof, inhoudende dat [eiser 1] in het kader van het sluiten van de overeenkomsten van 9 augustus 2005 een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, in stand kan blijven.

Onderdeel 2: onrechtmatig handelen [eiser 2]

Het oordeel van het hof

3.44

Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld door de overeenkomsten van 9 augustus 2005 uit te voeren:

“25.29. “25.29. Het hof is verder van oordeel dat ook [eiser 2] jegens M.E. Beheer c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof neemt hierbij de volgende omstandigheden in aanmerking:

“25.29. - [eiser 2] was niet zomaar een derde; hij was de Belgische partner van de onderneming,

“25.29. - [eiser 2] werkte al geruime tijd in het Belgische project samen met de onderneming,

“25.29. - [eiser 2] werkte al vele jaren (vanaf eind jaren ’80 in elk geval) samen met [betrokkene 1] .

“25.29. Het hof maakt uit deze omstandigheden op dat er tussen enerzijds [eiser 2] en anderzijds de familie ( [betrokkene 1] en in het verlengde daarvan de erven/certificaathouders) een vertrouwensband bestond. [eiser 2] wist dat [betrokkene 1] in 2005 was overleden. [eiser 2] moest bij deze stand van zaken in verhoogde mate rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de familie. De transacties betroffen een aanzienlijk deel van de gehele onderneming van (indirect) de familie en zijn in een korte periode, na het overlijden van [betrokkene 1] , opgekomen, uitgewerkt en uitgevoerd. Het lag daarom op de weg van [eiser 2] om onderzoek te doen en overleg te voeren. Hij moest zich vergewissen dat de transacties op zorgvuldige wijze tot stand kwamen en dat de belangen van de familie (erven/certificaathouders) in voldoende mate werden behartigd. Hij heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat hij het vereiste onderzoek heeft gedaan en het vereiste overleg heeft gevoerd. Hij heeft onrechtmatig gehandeld door onder die omstandigheden de transacties uit te voeren.

“25.29. Grief XI slaagt.”

Beoordeling van de klachten in onderdeel 2

3.45

De klachten van [eisers] betreffen twee thema’s:

(i)
thema 2.1 : het hof is met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd getreden; en

(ii)
thema 2.2 : het oordeel van het hof is onjuist of onvoldoende gemotiveerd.

Thema 2.1 : de grenzen van de rechtsstrijd

3.46

Onder A betogen [eisers] dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat in de verwijzingsprocedure slechts nog ter discussie stond of [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld (inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van M.E. Beheer c.s.) door de feitelijke zeggenschap over de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest uit te oefenen, terwijl M.E. Beheer c.s. daar eigenaren van waren gebleven. Volgens [eisers] is het dus onjuist en onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld door uitvoering te geven aan de transacties zonder zich ervan te vergewissen dat de transacties op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en de belangen van de familie (erven/certificaathouders) in voldoende mate werden behartigd.

3.47

De rechtsklacht slaagt; mijns inziens is het hof inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

3.48

M.E. Beheer c.s. hebben in eerste aanleg, onder III, gevorderd dat de rechtbank onder meer voor recht zal verklaren dat [eiser 2] door zijn in de dagvaarding omschreven handelen onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld (randnummer 2.2 hiervoor). De rechtbank heeft deze vordering afgewezen (randnummer 2.3 hiervoor). Tegen dit oordeel hebben M.E. Beheer c.s. in hoger beroep grief XI gericht, waarin zij onder meer hebben betoogd dat [eiser 2] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door met [eiser 1] samen te spannen in het kader van de transacties van 9 augustus 2005. ^[35] Het hof Arnhem heeft naar aanleiding van deze grief de vordering van M.E. Beheer c.s. onder III alsnog gedeeltelijk toegewezen, maar
niet omdat [eiser 2] volgens het hof inderdaad met [eiser 1] heeft samengespannen. Naar het oordeel van het hof Arnhem heeft [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. gehandeld, omdat (i) [eiser 1] – door het bestaan van een tegenstrijdig belang – M.E. Beheer c.s. niet rechtsgeldig heeft vertegenwoordigd bij het sluiten van de overeenkomsten van 9 augustus 2005, (ii) M.E. Beheer c.s. dus (ondanks de IJsselinvest-transactie) eigenaren zijn gebleven van de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest en (iii) [eiser 2] inbreuk heeft gemaakt op dit eigendomsrecht – en dus onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld – door zich de aan hen toebehorende aandelen in het kapitaal van IJsselinvest te doen overdragen en de feitelijke zeggenschap daarover aan M.E. Beheer c.s. te onttrekken. Het hof heeft het als volgt geformuleerd: ^[36]

“9.2 Het hof is (…) naar aanleiding van grief VI tot het oordeel gekomen dat M.E. Beheer en Embo bij de totstandkoming van de overeenkomsten van 9 augustus 2005 door [eiser 1] wegens het bestaan van een tegenstrijdig belang niet rechtsgeldig vertegenwoordigd waren en zij door deze overeenkomsten niet gebonden zijn. (…) in elk geval zijn [eisers] door dit onbevoegde optreden in de vervulling van hun taak tekortgeschoten. [eisers] en [eiser 2] c.s. hebben wel aangevoerd dat er voor de vertegenwoordigde vennootschappen een dringende noodzaak bestond om de overeenkomsten aan te gaan en dat deze niet zonder nadeel konden worden uitgesteld, maar zij hebben niet duidelijk gemaakt wat [eiser 1] belette om daarover tegenover STAK als enig aandeelhouder open kaart te spelen en haar voldoende te informeren om haar in staat te stellen desgewenst haar bevoegdheid tot aanwijzing van een andere vertegenwoordiger uit te oefenen. (…) Hieruit volgt dat de vordering, zoals weergegeven onder IV (…) toewijsbaar is.

9.3

9.3 Dat geldt echter slechts zeer ten dele voor de onder III weergegeven vordering, te weten tot verklaring voor recht dat (…) [eiser 2] c.s. (…) onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. hebben gehandeld. De afwijzing van deze vordering in eerste aanleg wordt bestreden door grief XI. (…) Ten aanzien van [eiser 2] c.s. valt niet in te zien waarom het onrechtmatig zou zijn zaken te doen met een onbevoegd vertegenwoordigde wederpartij. Tegen ongewilde gebondenheid aan de gesloten overeenkomst is die wederpartij immers van rechtswege beschermd en de bevoegdheid om desgeraden van een beroep daarop af te zien schaadt haar niet. Ook het sluiten van overeenkomsten die voor de wederpartij ongunstig zijn, is op zichzelf niet onrechtmatig te achten. Echter heeft [eiser 2] zich wel de bij de tweede overeenkomst van 9 augustus 2005 verkochte aandelen in IJsselinvest doen overdragen en is hij er de feitelijke zeggenschap over gaan uitoefenen hoewel M.E. Beheer en Embo er eigenaar van bleven. Aldus heeft [eiser 2] op hun eigendomsrechten inbreuk gemaakt en onrechtmatig gehandeld. In zoverre is de vordering onder III toewijsbaar.

(…)

13. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

(…)

13.6

verklaart voor recht dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer en Embo heeft gehandeld door zich de aan deze toebehorende aandelen in IJsselinvest te doen overdragen en de feitelijke zeggenschap daarover aan M.E. Beheer en Embo te onttrekken;

(…)

13.8

13.8 wijst het meer of anders gevorderde af;

(…).”

3.49

[eisers] zijn van het arrest van het hof Arnhem in cassatie gekomen en hebben in onderdeel 5 betoogd dat het oordeel van het hof in rov. 9.3 onjuist is, onder meer omdat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeenkomsten van 9 augustus 2005 nietig zijn. ^[37] M.E. Beheer c.s. hebben geen (incidenteel) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Arnhem.

3.5

Bij arrest van 14 oktober 2011 heeft Uw Raad – in het kader van de beoordeling van de klachten in de onderdelen 1.1 en 1.2 – geoordeeld dat, kort gezegd, niet reeds het bestaan van een tegenstrijdig belang, en het nalaten de algemene vergadering daarover te informeren, de bestuurder van een vennootschap onbevoegd maakt om de vennootschap te vertegenwoordigen (rov. 3.6.2, randnummer 2.6 hiervoor). Uw Raad heeft geoordeeld dat de overige onderdelen, waaronder onderdeel 5, geen behandeling behoeven en na verwijzing aan de orde kunnen komen (rov. 3.7).

3.51

Het verwijzingshof heeft vervolgens in het eerste tussenarrest in rov. 4.5.2 – met juistheid – overwogen dat het hof Arnhem de ten aanzien van [eiser 2] gevorderde verklaring voor recht slechts gedeeltelijk heeft toegewezen en dat het verwijzingshof, voor zover het hof Arnhem de vordering heeft afgewezen, van die afwijzing moet uitgaan: ^[38]

“4.5.2 Het hof Arnhem heeft ter zake vordering III van M.E. Beheer c.s. onder afwijzing van het meer of anders gevorderde slechts voor recht verklaar[d] dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer en Embo heeft gehandeld door zich de aan deze toebehorende aandelen in IJsselinvest te doen overdragen en de feitelijke zeggenschap daarover aan M.E. Beheer en Embo te onttrekken (zie ook r.o. 9.3 van het arrest). Voor zover die vordering III door het hof is afgewezen, is die afwijzing in cassatie niet bestreden, zodat het hof van die afwijzing dient uit te gaan.”

3.52

Bij deze stand van zaken – waarbij na cassatie en verwijzing wat dit betreft slechts nog de vraag voorlag of [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld door inbreuk te maken op het eigendomsrecht van M.E. Beheer c.s. (randnummer 3.48 hiervoor) – is het onjuist dat het hof in rov. 25.29. heeft geoordeeld dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld door, zonder het vereiste onderzoek te doen en het vereiste overleg te voeren, de transacties van 9 augustus 2005 uit te voeren.

3.53

Onder B klagen [eisers] dat het hof ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door zijn oordeel te baseren op rechtsgronden die M.E. Beheer c.s. niet aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd. Deze klacht behoeft, gelet op het slagen van de rechtsklacht onder A, geen behandeling.

Thema 2.2 : het oordeel van het hof is onjuist of onvoldoende gemotiveerd

3.54

Onder A klagen [eisers] dat het hof een onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd oordeel heeft gegeven, omdat de gedragingen van [eiser 2] niet nadelig waren voor M.E. Beheer c.s. en in elk geval niet als onrechtmatig kwalificeren.
Onder B betogen [eisers] dat het oordeel van het hof ook onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, omdat de vereiste relativiteit (art. 6:163 BW) daarin niet terugkomt. In de randnummers 3.3, 3.4 en 3.5 van de procesinleiding voegen [eisers] daaraan toe dat ook het vereiste causale verband ontbreekt en niet aan het schadevereiste is voldaan, waardoor volgens [eisers] ook rov. 25.30. en 25.31. niet in stand kunnen blijven.

3.55

Ook deze klachten behoeven geen behandeling, gelet op het slagen van de rechtsklacht van thema 2.1, onder A.

Onderdeel 3: [eisers] zijn niet tot schadevergoeding verplicht

Het oordeel van het hof

3.56

Het hof heeft geoordeeld dat de vordering van M.E. Beheer c.s. tot vergoeding van schade in natura gegrond is:

“25.30. De vordering tot vergoeding van schade in natura (namelijk: teruglevering van de aandelen, door [eiser 2] ) is naar het oordeel van het hof gegrond.

M.E. Beheer en Embo waren vanaf 9 augustus 2005 geen rechthebbende van de aandelen: de rechtshandelingen (transacties) zijn en kunnen niet worden vernietigd (…). Deze vordering moet daarom worden behandeld.

Het hof is van oordeel dat de teruglevering van de aandelen, als schadevergoeding in natura, een passende reactie is op het ongeoorloofd handelen van [eisers] Daarbij komt dat M.E. Beheer en Embo (en de erven/certificaathouders) belang hebben bij schadevergoeding in deze vorm. Zij wilden de onderneming terug hebben. Zij mogen daarvoor kiezen, in aanvulling op of in plaats van schadevergoeding in geld. Grief XIII slaagt.”

Beoordeling van de klachten in onderdeel 3

3.57

De klachten van [eisers] stellen drie thema’s aan de orde:

(i)
thema 1 : schadevergoeding in natura;

(ii)
thema 2 : overige schadevergoeding; en

(iii)
thema 3 : schade voortvloeiende uit de Robex-transactie.

Thema 3.1 : schadevergoeding in natura

3.58

Onder A voeren [eisers] een voortbouwklacht aan, inhoudende dat uit het voorgaande volgt dat de bestreden arresten moeten worden vernietigd, waardoor de vordering tot vergoeding van de schade in natura van M.E. Beheer c.s. moet worden afgewezen.

3.59

Uit de beoordeling van de klacht van thema 2.1, onder A, volgt dat het oordeel van het hof – inhoudende dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld – niet in stand kan blijven (randnummers 3.46 e.v. hiervoor). Dit maakt dat evenmin in stand kan blijven het (mede) op dit oordeel voortbouwende oordeel van het hof, inhoudende dat de vordering tot vergoeding van schade in natura (teruglevering van de aandelen door [eiser 2] ) kan worden toegewezen. Deze voortbouwklacht van [eisers] slaagt derhalve.

3.6

Onder B klagen [eisers] dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat teruglevering van de aandelen door [eiser 2] aan M.E. Beheer c.s. een passende oplossing is. [eiser 2] heeft namelijk ongeveer € 4,5 miljoen aan M.E. Beheer c.s. betaald en zou anders dubbel worden gestraft. Daarbij komt dat [eiser 2] niet aansprakelijk is voor de Robex-transactie en de aandelen in het kapitaal van Robex wél mee overgaan als [eiser 2] de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest aan M.E. Beheer c.s. teruglevert.

3.61

Deze klacht behoeft geen behandeling, gelet op het slagen van de voortbouwklacht onder A.

Thema 3.2 : overige schadevergoeding

3.62

Onder A voeren [eisers] een voortbouwklacht aan, inhoudende dat uit het voorgaande volgt dat de bestreden arresten moeten worden vernietigd, waardoor ook de vordering tot (overige) schadevergoeding moet worden afgewezen.

3.63

Ook deze voortbouwklacht slaagt, maar alleen voor zover zij betrekking heeft op [eiser 2] . Het oordeel van het hof dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld, houdt in cassatie immers geen stand (randnummers 3.46 e.v. hiervoor). Dit maakt dat de toegewezen vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, evenmin in stand kan blijven, voor zover zij betrekking heeft op [eiser 2] . De toegewezen vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, kan wel in stand blijven voor zover zij betrekking heeft op [eiser 1] . Het oordeel van het hof dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, blijft in cassatie immers overeind (randnummer 3.43 hiervoor).

Thema 3.3 : schade voortvloeiende uit de Robex-transactie

3.64

Onder A klagen [eisers] dat het onbegrijpelijk is dat het hof hen in het dictum (rov. 26.7.), kort gezegd, hoofdelijk heeft veroordeeld tot vergoeding aan M.E. Beheer c.s. van de schade die zij hebben geleden. [eiser 2] is immers, indien aansprakelijk, slechts aansprakelijk voor de schade die is ontstaan doordat hij heeft meegewerkt aan uitvoering van de IJsselinvest-transactie en niet (ook) voor de schade die door de Robex-transactie is ontstaan.

3.65

Deze klacht behoeft geen beoordeling, gelet op het slagen van de rechtsklacht in het kader van thema 1.2, onder A (randnummers 3.46 e.v. hiervoor), en de voortbouwklacht in het kader van thema 3.2, onder A (randnummer 3.63 hiervoor).

Slotsom van de beoordeling van het middel in het principale cassatieberoep

3.66

De slotsom van de beoordeling van het middel in het principale cassatieberoep luidt dat de volgende klachten slagen:

-
de rechtsklacht in het kader van thema 2.1, onder A , gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 25.29. dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld door, zonder het vereiste onderzoek te doen en zonder het vereiste overleg te voeren, de transacties van 9 augustus 2005 uit te voeren (randnummers 3.46 e.v. hiervoor);

-
de voortbouwklacht in het kader van thema 3.1, onder A , gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 25.30. dat de vordering tot vergoeding van schade in natura gegrond is (randnummer 3.59 hiervoor); en

-
de voortbouwklacht in het kader van thema 3.2, onder A , voor zover gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 25.31. dat de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, ten opzichte van [eiser 2] kan worden toegewezen (randnummer 3.63 hiervoor).

4. Beoordeling van het middel in het incidentele cassatieberoep

4.1

Het middel in het incidentele cassatieberoep bestaat uit vijf onderdelen, die – net als het middel in het principale cassatieberoep – een groot aantal (voornamelijk motiverings)klachten bevatten. De onderdelen zien op de volgende oordelen van het hof:

-
onderdeel 1 bestrijdt het oordeel dat onvoldoende vaststaat dat [betrokkene 1] op 24 december 2002 géén aandeelhoudersbesluit heeft genomen waarbij [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer is benoemd in geval van overlijden van [betrokkene 1] ;

-
onderdeel 2 komt op tegen het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat sprake was van een tegenstrijdig belang bij [eiser 1] bij de transacties van 9 augustus 2005;

-
onderdeel 3 ziet op het oordeel dat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat op 14 april 2005 géén aanbiedingsplicht is overeengekomen ten aanzien van de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest (verkoop voor een vaste prijs van € 400.000);

-
onderdeel 4 bestrijdt het oordeel dat [eiser 1] geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt door in het kader van de IJsselinvest-transactie te erkennen dat [eiser 2] , wegens de verkoop van een woonboulevard in Zwolle, een vordering op M.E. Beheer had van € 555.881 (zijnde 5% van de projectwinst); en

-
onderdeel 5 bevat een aantal klachten tegen diverse oordelen van het hof.

4.2

Bij de beoordeling van de onderdelen zal ik wederom eerst, per onderdeel, het in cassatie bestreden oordeel van het hof (samengevat) weergeven. Daarna zal ik steeds de op dat oordeel betrekking hebbende klachten beoordelen.

Onderdeel 1: het aandeelhoudersbesluit van 24 december 2002

Het oordeel van het hof

4.3

Ten aanzien van het al dan niet genomen aandeelhoudersbesluit van 24 december 2002 heeft het hof geoordeeld dat (i) op M.E. Beheer c.s. de bewijslast rust van de stelling dat er op 24 december 2002 geen aandeelhoudersbesluit is genomen, inhoudende dat [eiser 1] M.E. Beheer mocht vertegenwoordigen na overlijden van [betrokkene 1] , (ii) geen van de partijen voldoende doorslaggevende argumenten van feitelijke aard heeft aangevoerd om de vraag te kunnen beantwoorden of [betrokkene 1] dit besluit al dan niet heeft genomen, (iii) in elk geval aan de hand van het door M.E. Beheer c.s. aangevoerde (nog) niet tot het oordeel kan worden gekomen dat feitelijk voldoende vaststaat dat [betrokkene 1] op 24 december 2002 géén besluit heeft genomen waarbij [eiser 1] in geval van overlijden van [betrokkene 1] is benoemd, (iv) dit betekent dat M.E. Beheer c.s. moeten bewijzen dat [eiser 1] niet door [betrokkene 1] bij zijn overlijden tot directeur van M.E. Beheer is benoemd en (v) M.E. Beheer c.s. een dergelijk concreet bewijsaanbod niet hebben gedaan:

“4.6.1 (…) M.E. Beheer en Embo [voeren] aan dat er op 24 december 2002 geen aandeelhoudersbesluit is genomen inhoudende dat [eiser 1] M.E. Beheer alleen mocht vertegenwoordigen na overlijden van [betrokkene 1] (…). Deze feitelijke stelling is (mede) ten grondslag gelegd aan het door M.E. Beheer en Embo gevorderde en het zijn M.E. Beheer en Embo die zich beroepen op rechtsgevolgen van de feitelijke stelling dat niet een dergelijk aandeelhoudersbesluit is genomen. Aldus rust op de voet van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast van deze stelling op M.E. Beheer en Embo. De stelling van M.E. Beheer en Embo dat de stelling van [eiser 1] dat hij bevoegd was om te vervreemden een door hem te bewijzen rechtvaardigingsgrond oplevert (…), miskent dat de vordering van M.E. Beheer en Embo (mede) berust op de feitelijke stelling dat [eiser 1] niet tot bestuurder is benoemd op 24 december 2002, welke feitelijke stelling door [eiser 1] voldoende gemotiveerd is betwist. [eiser 1] heeft wat dit betreft aangevoerd dat [betrokkene 1] op 24 december 2002 heeft besloten dat bij zijn overlijden [eiser 1] bestuurder wordt van M.E. Beheer, dat dit besluit schriftelijk is vastgelegd en dat van die schriftelijke vastlegging drie exemplaren zijn ondertekend, waarna een exemplaar aan [de notaris] is gegeven, een exemplaar aan [betrokkene 1] zelf en een exemplaar aan [eiser 1] (…).

4.6.2

Partijen hebben uitgebreide en vooral op veronderstelde logica en/of beweerdelijke ongerijmdheden in stellingen van de andere partij gebaseerde argumenten aangevoerd waarom [betrokkene 1] juist wel of juist niet [eiser 1] tot directeur zou hebben benoemd indien hij zou komen te overlijden. Het hof is van oordeel dat geen van de partijen hierbij voldoende doorslaggevende argumenten van feitelijke aard heeft aangevoerd om de vraag te kunnen beantwoorden of [betrokkene 1] dit besluit al dan niet heeft genomen. Het hof kan in elk geval aan de hand van het door M.E. Beheer en Embo aangevoerde (nog) niet tot het oordeel komen dat feitelijk voldoende vaststaat dat [betrokkene 1] op 24 december 2002 geen besluit heeft genomen waarbij [eiser 1] is benoemd in geval van overlijden van [betrokkene 1] . Het hof oordeelt wat dit betreft nog wel dat de uitkomsten en conclusies van het onder andere door de [schriftdeskundige] gedane onderzoek omtrent de handtekening op de notulen van 24 december 2002 ten opzichte van de andersluidende schriftelijke verklaringen van [de notaris] (…) niet zodanig zijn dat voldoende aannemelijk is dat [betrokkene 1] op 24 december 2002 niet heeft besloten dat bij zijn overlijden [eiser 1] directeur van M.E. Beheer moet worden. Hierbij zij opgemerkt dat anders dan M.E. Beheer en Embo (…) lijken aan te voeren in elk geval de door hen geraadpleegde [schriftdeskundige] niet heeft geconcludeerd dat de handtekening op de notulen “hoogstwaarschijnlijk niet” van [betrokkene 1] afkomstig is. Haar conclusie is dat de betwiste handtekening linksonder de notulen “waarschijnlijk niet” is vervaardigd door [betrokkene 1] zelf (…), waarbij zij blijkens haar rapport drie gradaties van waardebepaling hanteert, en wel “met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid”, hoogstwaarschijnlijk” en “waarschijnlijk”.

Een en ander betekent dat M.E. Beheer en Embo dienen te bewijzen dat [eiser 1] niet door [betrokkene 1] bij zijn overlijden is benoemd tot directeur van M.E. Beheer. Een dergelijk concreet bewijsaanbod vergezeld gaande van het noemen van de namen van eventueel te horen getuigen hebben zij echter niet gedaan. Zij hebben het gelaten bij een betwisting van de stelling dat er op 24 december 2002 een aandeelhoudersbesluit is genomen waarbij [eiser 1] is benoemd, daarbij aanvoerend dat [eiser 1] zijn bevoegdheid dient aan te tonen. Daarmee miskennen zij echter dat de stelling dat [eiser 1] , kort gezegd, niet bevoegd was, een feitelijke grondslag vormt van hun eigen vordering, waarmee zij dit dienen te bewijzen op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. Gelet op al het onderzoek dat al is gedaan naar de echtheid van de handtekening van [betrokkene 1] onder de notulen, acht het hof verder onderzoek niet geïndiceerd, mede nu geen der partijen heeft aangevoerd dat er ter zake nog een deskundige is wiens autoriteit door geen der partijen wordt betwist.

Dit betekent dat de vierde grief faalt.”

Beoordeling van de klachten in onderdeel 1

4.4

In
randnummer 1.1 betogen M.E. Beheer c.s. dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewijslast op hen rust. Volgens M.E. Beheer c.s. is het uitgangspunt dat een persoon niet bevoegd is een ander te vertegenwoordigen, waardoor op de vertegenwoordiger (in dit geval [eiser 1] ) de bewijslast rust dat hij wél bevoegd was om M.E. Beheer te vertegenwoordigen.

4.5

De klacht faalt. Het hof heeft met juistheid overwogen dat M.E. Beheer c.s. de feitelijke stelling aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat op 24 december 2002 geen aandeelhoudersbesluit is genomen, op grond waarvan [eiser 1] M.E. Beheer mocht vertegenwoordigen na het overlijden van [betrokkene 1] . Het is dan ook juist dat het hof heeft geoordeeld dat de bewijslast met betrekking tot die stelling op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op M.E. Beheer c.s. rust.

4.6

In
randnummer 1.2 klagen M.E. Beheer c.s. dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat geen van de partijen voldoende doorslaggevende argumenten van feitelijke aard heeft aangevoerd om de vraag te kunnen beantwoorden of [betrokkene 1] het aandeelhoudersbesluit al dan niet heeft genomen. Het hof heeft immers nagelaten om (kenbaar) een zevental essentiële stellingen van M.E. Beheer c.s., weergegeven onder (i) tot en met (vii), mee te wegen.

4.7

De klacht faalt. Het hof heeft in de eerste zin van rov. 4.6.2 overwogen dat partijen ten aanzien van de al dan niet vertegenwoordigingsbevoegdheid van [eiser 1] uitgebreide argumenten hebben aangevoerd. Het hof was niet gehouden om op al die argumenten afzonderlijk in te gaan. Ten aanzien van de stellingen onder (i) tot en met (iv) – over de gang van zaken bij de notaris – geldt dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof die niet doorslaggevend heeft geacht, gelet op de door [eisers] overgelegde andersluidende schriftelijke verklaringen van de notaris. Ten aanzien van de stellingen onder (v) en (vi) – over verricht onderzoek naar de echtheid van de handtekening van [betrokkene 1] – geldt dat het hof die stellingen heeft onderkend, maar niet doorslaggevend heeft geacht, wederom in het licht van de andersluidende schriftelijke verklaringen van de notaris. Dat blijkt uit rov. 4.6.2, waarin het hof de uitkomsten en conclusies van het “
onder andere ” door de [schriftdeskundige] gedane onderzoek heeft genoemd. Ook dit is niet onbegrijpelijk. Ook de stelling onder (vii) – over artikel 22 van de statuten van M.E. Beheer – heeft het hof niet kenbaar in zijn behoordeling hoeven betrekken (zie de beoordeling van de klacht in randnummer 1.3 hierna).

4.8

In
randnummer 1.3 voeren M.E. Beheer c.s. aan dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat niet voldoende vaststaat dat [betrokkene 1] op 24 december 2002 géén besluit heeft genomen, waarbij [eiser 1] in geval van overlijden van [betrokkene 1] is benoemd. M.E. Beheer c.s. hebben immers betoogd dat, kort gezegd, het beweerdelijke aandeelhoudersbesluit van 24 december 2002 is genomen nádat certificering van de aandelen in het kapitaal van M.E. Beheer plaatsvond (randnummer 1.2 hiervoor) en besluiten buiten vergadering op grond van artikel 22 van de statuten van M.E. Beheer niet zijn toegestaan in het geval er certificaathouders zijn. Hierdoor is het besluit volgens M.E. Beheer c.s. nietig.

4.9

De klachten falen. M.E. Beheer c.s. verwijzen naar de randnummers 50. tot en met 53. van hun memorie van grieven, maar daar valt een dergelijk betoog onvoldoende duidelijk te lezen. M.E. Beheer c.s. wijzen wel in zijn algemeenheid op artikel 22 van de statuten van M.E. Beheer c.s. en concluderen dat aan “
deze vereisten ” niet is voldaan, maar de connectie met de eerdere certificering van de aandelen in het kapitaal van M.E. Beheer wordt niet gelegd. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof hierop niet kenbaar is ingegaan.

4.1

Terzijde merk ik op dat [betrokkene 1] destijds de enige certificaathouder was en hij, als het aandeelhoudersbesluit op 24 december 2002 is genomen en door hem is ondertekend, daar logischerwijs zelf bij aanwezig was. Ik acht het argument van M.E. Beheer c.s., dat artikel 22 van de statuten ten koste van de certificaathouder (destijds [betrokkene 1] zelf) is geschonden, dan ook niet overtuigend. Ook gelet hierop heeft het hof op deze stelling van M.E. Beheer c.s. niet afzonderlijk hoeven ingaan, naast de eerste, algemene zin van rov. 4.6.2 over de uitgebreide argumenten van partijen, die vooral zijn gebaseerd op veronderstelde logica en/of beweerdelijke ongerijmdheden in stellingen van de andere partij.

4.11

M.E. Beheer c.s. herhalen in randnummer 1.3 voorts de klacht uit randnummer 1.1 over de bewijslastverdeling. Deze klacht faalt (randnummer 4.5 hiervoor).

4.12

In
randnummer 1.4 voeren M.E. Beheer c.s. aan dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat zij slechts hebben betwist dat het aandeelhoudersbesluit is genomen en dat zij geen concreet bewijsaanbod (met namen van getuigen) hebben gedaan. M.E. Beheer c.s. hebben wel een dergelijk bewijsaanbod gedaan in de inleidende dagvaarding (randnummer 98.) en de memorie van grieven (randnummers 213. en 68.).

4.13

De klacht faalt. In de dagvaarding hebben M.E. Beheer c.s. slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan: “
eisers [bieden]
aan hun stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door middel van getuigen (…).” In randnummer 68. van de memorie van grieven hebben M.E. Beheer c.s. (slechts) aangeboden dat [betrokkene 2] onder ede verklaart wat hij weet over de al dan niet door [betrokkene 1] ondertekende notulen van de vergadering op 24 december 2002. M.E. Beheer c.s. hadden echter reeds een door [betrokkene 2] opgestelde en ondertekende verklaring overgelegd (productie 7 bij de memorie van grieven) en zij hebben nagelaten uiteen te zetten wat [betrokkene 2] in aanvulling op zijn schriftelijke verklaring kan verklaren. Het hof heeft derhalve aan dit bewijsaanbod mogen voorbijgaan. In randnummer 213. van de memorie van grieven hebben M.E. Beheer c.s. nog een algemeen bewijsaanbod gedaan, in aanvulling op hun specifieke bewijsaanbod in onder meer randnummer 68. van de memorie van grieven. Bij deze stand van zaken heeft het hof niet onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat M.E. Beheer c.s. geen concreet bewijsaanbod hebben gedaan ten aanzien van hun stelling dat [eiser 1] niet door [betrokkene 1] bij zijn overlijden tot directeur van M.E. Beheer is benoemd.

4.14

Randnummer 1.5 bevat een voortbouwklacht, inhoudende dat het slagen van één of meer van de klachten in dit onderdeel, ook het oordeel van het hof in rov. 4.6.2 (laatste zin), rov. 25.35. en 26.4. raakt. Deze voortbouwklacht faalt, omdat geen van de klachten in dit onderdeel tot cassatie leidt.

Onderdeel 2: tegenstrijdig belang

Het oordeel van het hof

4.15

Het hof heeft in rov. 25.35. van het eindarrest geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat [eiser 1] een tegenstrijdig belang had bij de transacties van 9 augustus 2005. Dit oordeel is aan de hand van diverse tussenarresten tot stand gekomen en kan als volgt samengevat worden weergegeven.

4.16

Het hof heeft de te beantwoorden vraag (in cassatie onbestreden) als volgt geformuleerd: moest [eiser 1] in augustus 2005 door de aanwezigheid van een persoonlijk belang niet in staat worden geacht het belang van de vennootschap (M.E. Beheer) en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht (rov. 4.7.3)?

4.17

Volgens M.E. Beheer c.s. blijkt het tegenstrijdig belang van [eiser 1] kort gezegd uit de volgende feiten en omstandigheden (rov. 4.7.1):

(i) [eiser 1] en [eiser 2] kenden elkaar in 2005 (erg) goed;

(ii) [eiser 2] en [eiser 1] zaten samen in het bestuur van IJsselinvest;

(iii) [eiser 1] moest er in de zomer van 2005 ernstig rekening mee houden dat zijn positie op termijn onhoudbaar was en met de transacties van 9 augustus 2005 kon hij zijn werkzaamheden voorzetten, maar dan voor [eiser 2] ; en

(iv) [eiser 1] heeft gezegd dat hij bij de verkoop van de aandelen optrad als adviseur en directeur van de kopende partij ( [eiser 2] ) én als zelfstandig bevoegd directeur van de verkopende partij M.E. Beheer.

4.18

[eiser 1] is van mening dat uit deze feiten niet kan worden geconcludeerd dat sprake is geweest van een tegenstrijdig belang en dat een en ander moet worden bezien in het licht van het feit dat, kort gezegd, (a) de verkoop van de aandelen IJsselinvest in verband met de liquiditeitsproblemen van M.E. Beheer de enige optie was en de vereiste liquiditeiten opleverde, (b) [eiser 2] de meest gerede koper was, (c) de koopprijs reëel was en onder zakelijke voorwaarden tot stand gekomen, (d) de Belgische vennootschappen alleen aan [eiser 2] konden worden verkocht voor een vaste prijs van € 400.000, (e) de Duitse vennootschappen voor een reëel bedrag zijn vervreemd en (f) de managementvergoeding van [eiser 1] na de transacties overeenkwam met de vergoeding die hij voordien ontving (rov. 4.7.2, zie ook rov. 3.5.4 van het eerdere arrest van Uw Raad).

4.19

Het hof is – na de standpunten van partijen aldus te hebben weergegeven – voorbijgegaan aan het onder (i) door M.E. Beheer c.s. naar voren gebrachte feit (rov. 4.7.4, in cassatie niet bestreden).

4.2

Ten aanzien van de onder (ii), (iii) en (iv) door M.E. Beheer c.s. naar voren gebrachte feiten en omstandigheden heeft het hof onder meer geoordeeld dat in elk geval de door [eiser 1] aangevoerde feiten “
voldoende zwaar van gewicht ” zijn “
om in de weg te staan aan de conclusie dat sprake was van een tegenstrijdig belang ”, waarbij het hof erop heeft gewezen dat, kort gezegd, (a) de liquiditeitspositie van M.E. Beheer slecht was, (c) de koopprijs reëel was en (d) de Belgische vennootschappen alleen aan [eiser 2] konden worden verkocht voor een vaste prijs van € 400.000. Volgens het hof brengt dit mee dat “
de vraag moet worden beantwoord of die feiten voldoende vast staan .” Naar het oordeel van het hof vormen de door [eisers] naar voren gebrachte gegevens over de liquiditeitspositie van M.E. Beheer, indien ze juist zijn, in beginsel voldoende grond voor het sluiten van de overeenkomsten van 9 augustus 2005, mits tenminste geen andere oplossingen voldoende duidelijk meer voor de hand zouden hebben gelegen en de prijs te billijken is. Het hof heeft daarom een onderzoek naar de liquiditeitspositie van M.E. Beheer geraden geacht. Dit alles heeft het hof als volgt geformuleerd:

“4.7.5 “4.7.5 Met de overige in r.o. 4.7.1 onder ii., iii, en iv. opgesomde feiten en omstandigheden hebben M.E. Beheer en Embo op zich zelf beschouwd hun stelling dat sprake is geweest van tegenst[r]ijdig belang voldoende geconcretiseerd. Het hof gaat er voorshands vanuit dat die aangevoerde feiten en omstandigheden ook juist zijn, hetgeen met zich brengt dat de vraag moet worden beantwoord of deze zodanig van gewicht zijn dat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat [eiser 1] te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van M.E. Beheer en de daaraan verbonden onderneming. Het hof acht wat dat betreft in elk geval de door [eiser 1] aangevoerde feiten dat, kort gezegd, de liquiditeitspositie van M.E. Beheer slecht was, dat de koopprijs reëel was en dat de Belgische vennootschappen contractueel alleen aan [eiser 2] konden worden verkocht tegen een vaste prijs van € 400.000,- voldoende zwaar van gewicht om in de weg te staan aan de conclusie dat sprake was van tegenstrijdig belang. Dit brengt met zich dat de vraag moet worden beantwoord of die feiten voldoende vast staan. (…)

“4.7.5 [eiser 1] heeft (…) een overzicht gegeven van de financiële stand van zaken in de [betrokkene 1] Groep (kort) voor het overlijden van [betrokkene 1] op 10 mei 2005 en hij heeft (…) overgelegd een analyse van de financiële situatie van de [betrokkene 1] Groep per april 2005. Indien deze gegevens juist zijn, vormen zij in beginsel voldoende grond voor het sluiten van de overeenkomsten op 9 augustus 2005 mits tenminste geen andere oplossingen voldoende duidelijk meer voor de hand zouden hebben gelegen en de prijs te billijken is.

“4.7.5 M.E. Beheer en Embo betwisten een en ander. (…) Het komt het hof wat dat betreft geraden voor om een deskundige onderzoek te laten doen naar de liquiditeitspositie van M.E. Beheer omstreeks mei – augustus 2005 (…).”

4.21

Het hof heeft deze oordelen herhaald in rov. 21.5. en 21.6. van het zesde tussenarrest. Na raadpleging van de adviezen van de deskundigen heeft het hof vervolgens in het eindarrest geoordeeld dat de vaststaande feiten onvoldoende zijn om aan te kunnen nemen dat sprake was van een tegenstrijdig belang bij [eiser 1] :

“25.35. (…) Het hof is van oordeel dat de vorderingen met betrekking tot vernietiging op de grondslag “tegenstrijdig belang” moeten worden afgewezen. De vaststaande feiten, met inbegrip van de adviezen van de deskundigen, zijn onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [eiser 1] , in de zomer van 2005, als bestuurder van M.E. Beheer, een persoonlijk belang (…) had dat tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en dat zodanig van invloed kan zijn geweest op zijn besluitvorming dat hij zich niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de transacties had moeten onthouden. Een aanmerkelijke, invloedrijke extra beloning als gevolg van de transacties, in welke vorm dan ook (salaris, fee, equity-deelneming in de projecten) is niet komen vast te staan en kan, bij gebreke van voldoende gemotiveerde stellingen, niet nader worden onderzocht. Uit de rapporten van de deskundigen volgt dat het steeds gaat om het ontbreken van voldoende onderzoek en overleg. Niets is gesteld waaruit volgt dat [eiser 1] het vereiste onderzoek niet had kunnen uitvoeren en het vereiste overleg niet had kunnen voeren. De breuk in de vertrouwensrelatie tussen hem en de erven/certificaathouders vanaf 15 juli 2005 is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voldoende voor een andere conclusie. De mogelijkheid om via de transacties in functie te blijven (tegen ongeveer dezelfde beloning, later in enige mate verhoogd), ondanks deze breuk, is niet voldoende om het vereiste tegenstrijdig belang aan te nemen. (…).”

Beoordeling van de klachten in onderdeel 2

4.22

In
randnummer 2.1 klagen M.E. Beheer c.s. dat het oordeel van het hof onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof in rov. 4.7.5 heeft geoordeeld dat sprake is van een tegenstrijdig belang,
tenzij de door [eiser 1] gestelde feiten voldoende vast komen te staan. Uit de deskundigenrapporten, waarbij het hof zich heeft aangesloten (rov. 25.9.), blijkt dat de stellingen van [eiser 1] over de slechte liquiditeitspositie van M.E. Beheer
niet voldoende zijn vast komen te staan. Het hof had daarom moeten oordelen dat sprake was van een tegenstrijdig belang.

4.23

Deze klachten gaan uit van een onjuiste lezing van de bestreden arresten en missen dus feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat sprake is van een tegenstrijdig belang,
tenzij de door [eiser 1] gestelde feiten voldoende vast komen te staan. Het hof heeft geoordeeld dat M.E. Beheer c.s. hun stelling dat sprake is geweest van een tegenstrijdig belang weliswaar voldoende hebben geconcretiseerd, maar dat nog de vraag moet worden beantwoord of de door M.E. Beheer c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden “
zodanig van gewicht zijn ” dat tot de conclusie kan worden gekomen dat sprake was van een tegenstrijdig belang en dat in elk geval enkele door [eiser 1] aangevoerde feiten aan die conclusie in de weg staan (rov. 4.7.5, randnummer 4.20 hiervoor). Los van de door [eiser 1] aangevoerde feiten, diende het hof dus (ook) nog te beoordelen of de door M.E. Beheer c.s. gestelde feiten de conclusie van een tegenstrijdig belang konden dragen.

4.24

In
randnummer 2.2 betogen M.E. Beheer c.s. dat het oordeel van het hof ook onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof enkele feiten niet (voldoende kenbaar) in zijn oordeel in rov. 25.35. heeft meegewogen. In
randnummer 2.3 voeren M.E. Beheer c.s. aan dat het onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat het niet voldoende is om een tegenstrijdig belang aan te nemen dat [eiser 1] via de transacties in functie kon blijven tegen ongeveer dezelfde vergoeding. In
randnummer 2.4 klagen M.E. Beheer c.s. dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat het ging om het ontbreken van voldoende onderzoek en overleg en dat niets is gesteld waaruit volgt dat [eiser 1] het vereiste onderzoek en overleg niet had kunnen (uit)voeren. Volgens M.E. Beheer c.s. zorgt een tegenstrijdig belang er júist voor dat onderzoek en overleg niet (voldoende) worden gepleegd, waardoor het ontbreken van voldoende onderzoek en overleg juist een aanwijzing is dat [eiser 1] wél te maken had met een tegenstrijdig belang.

4.25

De motiveringsklachten slagen.

4.26

Het hof heeft in rov. 4.7.5 geoordeeld dat de vraag moet worden beantwoord of de door M.E. Beheer c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden (randnummer 4.17, onder (ii), (iii) en (iv)) zodanig van gewicht zijn dat tot de conclusie kan worden gekomen dat [eiser 1] te maken had met een tegenstrijdig belang en dat in elk geval de door [eisers] aangevoerde feiten (randnummer 4.18, onder (a), (c) en (d)) voldoende zwaar van gewicht zijn om in de weg te staan aan de conclusie dat sprake was van een tegenstrijdig belang. Deze stand van zaken bracht volgens het hof met zich dat de vraag moest worden beantwoord of de (door [eiser 1] gestelde) feiten voldoende vast staan, waarna een deskundigenonderzoek naar, onder andere, de liquiditeitspositie van M.E. Beheer omstreeks mei-augustus 2005 is gelast (randnummer 4.20 hiervoor).

4.27

De uitkomst van dat deskundigenonderzoek was, onder meer, dat in de zomer van 2005 (nog) geen sprake was van een onoverkomelijk liquiditeitstekort, althans dat [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer niet zonder nader onderzoek en overleg met de erven/certificaathouders van een dergelijk onoverkomelijk tekort mocht uitgaan als grondslag voor de transacties van 9 augustus 2005 (rov. 25.16., onder (a)). Volgens deskundige Hoiting was er voldoende ruimte en een reële kans om in de zomer van 2005, door middel van onderzoek en overleg, aanzienlijk betere oplossingen te bereiken (rov. 25.16., onder (a) en (c)). Het hof heeft deze conclusies overgenomen en tot de zijne gemaakt (rov. 25.9., rov. 25.16., onder (a) en rov. 25.16., onder (c)).

4.28

Dit betekent dat de door [eiser 1] onder (a) aangevoerde omstandigheid – dat de verkoop van de aandelen IJsselinvest in verband met de liquiditeitsproblemen van M.E. Beheer de enige optie was en de vereiste liquiditeiten opleverde (randnummer 4.18 hiervoor) – niet voldoende is vast komen te staan. Het oordeel van het hof in rov. 4.7.5, dat in elk geval de onder (a), (c) en (d) door [eiser 1] aangevoerde ‘feiten’ voldoende zwaar van gewicht zijn om in de weg te staan aan de conclusie dat sprake was van een tegenstrijdig belang, is hiermee op losse schroeven komen te staan.

4.29

Bij deze stand van zaken had het hof in rov. 25.35. moeten motiveren waarom – óndanks dat omstandigheid (a) niet voldoende was komen vast te staan en de transacties van 9 augustus 2005 dus niet de enige mogelijkheid waren om de liquiditeitsproblemen van M.E. Beheer op te lossen – de vaststaande feiten, met inbegrip van de adviezen van de deskundigen, onvoldoende zijn om aan te nemen dat sprake was van een tegenstrijdig belang bij [eiser 1] . De overweging van het hof dat uit de rapporten van de deskundigen volgt dat het steeds gaat om het ontbreken van voldoende onderzoek en overleg en M.E. Beheer c.s. niets hebben gesteld waaruit volgt dat [eiser 1] het vereiste onderzoek niet had kunnen uitvoeren en het vereiste overleg niet had kunnen voeren, is in dit kader onvoldoende. Zoals M.E. Beheer c.s. terecht aanvoeren, is het feit dat [eiser 1] het onderzoek had
kunnen (laten) uitvoeren en het overleg had
kunnen voeren, maar dat desondanks niet heeft gedaan, althans niet heeft
willen doen – ook al vroegen de erven/certificaathouders daar wel om – eerder een aanwijzing dat mogelijk een persoonlijk belang van invloed is geweest op de besluitvorming van [eiser 1] dan dat het wijst op het afwezig zijn van een tegenstrijdig belang. Ook de overwegingen van het hof dat de breuk in de vertrouwensrelatie tussen [eiser 1] en de erven/certificaathouders en de mogelijkheid voor [eiser 1] om via de transacties in functie te blijven tegen ongeveer dezelfde beloning onvoldoende zijn om het vereiste tegenstrijdig belang aan te nemen, zijn onvoldoende (want niet) gemotiveerd. Het hof had moeten motiveren wáárom de breuk in de vertrouwensrelatie met de erven/certificaathouders en de snel daarop volgende ‘doorstart’ van [eiser 1] met [eiser 2] – zonder voorafgaand aan die ‘doorstart’ voldoende onderzoek en overleg te plegen – van onvoldoende gewicht zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake was van een tegenstrijdig belang bij [eiser 1] . De overweging van het hof dat een aanmerkelijke, invloedrijke extra beloning als gevolg van de transacties, in welke vorm dan ook, niet is komen vast te staan, is in dit kader niet doorslaggevend. Ook zonder extra beloning stond er voldoende op het spel voor [eiser 1] , die – zoals de M.E. Beheer c.s. hebben aangevoerd – op het punt stond zijn (nagenoeg) enige inkomstenbron te verliezen toen zijn positie binnen M.E. Beheer onhoudbaar was geworden (rov. 4.7.1, onder iii).

4.3

Gelet op het voorgaande meen ik dat het oordeel van het hof, dat de vorderingen met betrekking tot vernietiging op de grondslag ‘tegenstrijdig belang’ moeten worden afgewezen, niet in stand kan blijven. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven hierdoor geen behandeling.

Onderdeel 3: de aanbiedingsplicht (vaste verkoopprijs van € 400.000)

Het oordeel van het hof

4.31

Het hof heeft – in het kader van de vraag of [eiser 1] de norm van art. 2:9 lid 1 BW heeft geschonden – geoordeeld dat M.E. Beheer c.s. geen doorslaggevende argumenten hebben aangevoerd op grond waarvan tot de conclusie kan worden genomen dat géén aanbiedingsplicht is overeengekomen, inhoudende dat de Belgische vennootschappen voor een vaste prijs van € 400.000 aan [eiser 2] moesten worden aangeboden, voordat ze aan een derde konden worden verkocht. Volgens het hof is het aan M.E. Beheer c.s. om te bewijzen dat géén aanbiedingsplicht is overeengekomen en hebben zij geen voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt gedaan. Het hof heeft derhalve geoordeeld dat de grieven van M.E. Beheer c.s., inhoudende dat de verkoopprijs van € 400.000 voor de Belgische vennootschappen te laag was, falen:

“4.9 De grieven VII en IX lenen zich voor gezamenlijke beoordeling en zijn (mede) aangevoerd in het kader van de stelling dat [eiser 1] en/of Weva [Consultants B.V. ^[39] , A-G] art. 2:9 lid 1 BW hebben overtreden. M.E. Beheer en Embo voeren daarin aan dat op 14 april 2005 niet is overeengekomen dat indien een deelnemer aan de drie projecten zijn aandeel aan derden wil vervreemden, dit alleen kan nadat bedoeld aandeel aan de andere deelnemers is aangeboden tegen een vaste prijs van € 400.000,- (…). De overeenkomst is achteraf valselijk opgesteld, aldus ME Beheer en EMBO (…). Nu een dergelijke aanbiedingsplicht niet is overeengekomen, bestond er geen verplichting om de aandelen IJsselinvest op 9 augustus 2005 te verkopen voor € 400.000,-. Dit was, aldus M.E. Beheer en Embo, een veel te lage prijs.

[eiser 2] en [eiser 1] stellen dat op 14 april 2005, toen [betrokkene 1] nog leefde en alleen bestuurder was van M.E. Beheer, onder meer de genoemde aanbiedingsplicht is overeengekomen en wel met goedkeuring van [betrokkene 1] .

Het is aan M.E. Beheer en Embo die aan hun stelling dat sprake is van onbehoorlijk bestuur mede ten grondslag leggen het feit dat [betrokkene 1] op 14 april 2005 als bestuurder niet de genoemde aanbiedingsplicht is overeengekomen, om dit door [eiser 2] en [eiser 1] betwiste feit te onderbouwen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen. Een dergelijk bewijsaanbod hebben M.E. Beheer en Embo niet gedaan. Zij hebben het ook hier gelaten bij op logica gebaseerde stellingen waarbij een belangrijke rol is weggelegd voor de stelling dat in geen enkel stuk naar deze toch zeer belangrijke overeenkomst van 14 april 2005 wordt verwezen en dat [betrokkene 1] zijn dochter [de dochter] niet op de hoogte heeft gesteld van deze overeenkomst (…). Deze op zich niet onlogische argumenten zijn min of meer met gelijke munt door [eiser 1] en [eiser 2] weerlegd. Zo voeren zij aan dat als zij vervalsers en samenspanners zouden zijn, zij niet zouden hebben geschroomd om in de overeenkomst van 9 augustus 2005 juist wel een verwijzing op te nemen naar de aanbiedingsplicht en dat op 25 april 2005 een bedrag van € 60.000,- is betaald, zoals in de overeenkomst van 14 april 2005 is vermeld. ^[40] Indien in de archieven van M.E. Beheer geen origineel exemplaar van de overeenkomst van 14 april 2005 is terug te vinden, aldus [eiser 1] , ligt dit aan de wijze waarop [betrokkene 1] tot zijn dood stukken archiveerde. Al met al voeren M.E. Beheer en Embo ook hier geen doorslaggevende argumenten aan op grond waarvan tot de conclusie kan worden gekomen dat geen aanbiedingsplicht is overeengekomen. Het is dus aan hen om dat te bewijzen. Zij hebben echter niet een voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt gedaan. Dit betekent dat grief VII faalt en daarmee ook grief IX voor zover inhoudende dat een verkoopprijs van € 400.000,- voor de Belgische vennootschappen een te lage prijs was. Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat daarmee niet is gezegd dat deze overeenkomst op 9 augustus 2005 mocht worden gesloten. In r.o. 4.7.5 heeft het hof immers geoordeeld dat de te benoemen deskundige onder meer de vraag zal worden voorgelegd of de beslissing om deze overeenkomst te sluiten, een juiste beslissing was om te voorzien in de door [eiser 1] gestelde behoefte aan liquiditeiten bij M.E. Beheer. (…).”

Beoordeling van de klachten in onderdeel 3

4.32

In
randnummer 3.1 klagen M.E. Beheer c.s. dat het hof met zijn oordeel art. 149 en art. 150 Rv heeft miskend, dan wel een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven, omdat [eisers] zich op de aanbiedingsplicht hebben beroepen waardoor op hen de stelplicht en bewijslast rust.

4.33

De klachten falen. Het hof heeft met juistheid overwogen dat M.E. Beheer c.s. aan hun betoog, dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [eiser 1] , mede ten grondslag hebben gelegd dat de overeenkomst van 14 april 2005, waarin een verplichting is opgenomen om de aandelen in de Belgische projecten voor een vaste prijs van € 400.000 aan [eiser 2] aan te bieden voordat ze aan een derde kunnen worden verkocht, ^[41] valselijk is opgesteld. ^[42] Het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het, na de gemotiveerde betwisting door [eisers] , aan M.E. Beheer c.s. is om te bewijzen dat géén aanbiedingsplicht bestaat.

4.34

In
randnummer 3.2 betogen M.E. Beheer c.s. dat het onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] de argumenten van M.E. Beheer c.s. “
min of meer met gelijke munt ” hebben weerlegd, waarbij het hof heeft verwezen naar stellingen van [eisers] inhoudende, kort gezegd, dat zij niet hebben vervalst en samengespannen en dat [betrokkene 1] kennelijk niet goed archiveerde.

4.35

Deze klachten missen feitelijke grondslag, omdat ze uitgaan van een onvolledige en dus onjuiste lezing van het eerste tussenarrest. Naast de twee door M.E. Beheer c.s. in dit onderdeel genoemde argumenten van [eisers] , heeft het hof er in rov. 4.9 immers ook op gewezen dat op 25 april 2005, derhalve tien dagen ná het sluiten van de beweerdelijke overeenkomst van 14 april 2005, een bedrag van € 60.000 is betaald, zoals vermeld in de betreffende overeenkomst (betaling diende binnen twee weken plaats te vinden).

4.36

M.E. Beheer c.s. klagen verder dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof een tweetal stellingen van M.E. Beheer c.s. niet (kenbaar) heeft meegewogen.

4.37

Deze klachten falen. Het hof heeft niet op de twee stellingen van M.E. Beheer c.s. hoeven ingaan, omdat het volgens het hof “
geen doorslaggevende argumenten ” zijn “
op grond waarvan tot de conclusie kan worden gekomen dat geen aanbiedingsplicht is overeengekomen .” Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, omdat de twee stellingen van M.E. Beheer c.s. inderdaad “
op logica gebaseerde stellingen ” zijn, die geen uitsluitsel geven over de vraag of op 14 april 2005 een aanbiedingsplicht is overeengekomen of niet.

4.38

M.E. Beheer c.s. klagen verder, net als in randnummer 3.1, dat het hof (de verdeling van) de stelplicht en bewijslast heeft miskend. Deze klacht faalt (randnummer 4.33 hiervoor).

4.39

In
randnummer 3.3 voeren M.E. Beheer c.s. aan dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat zij hebben aangevoerd dat – ook als wél een aanbiedingsplicht voor de vaste prijs van € 400.000 is overeengekomen – de prijs te laag was en het hof niet op deze stelling is ingegaan.

4.4

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft aan het slot van rov. 4.9 geoordeeld dat de grief van M.E. Beheer c.s. faalt, “
voor zover inhoudende dat een verkoopprijs van € 400.000,- voor de Belgische vennootschappen een te lage prijs was .” Hieruit blijkt dat het hof het betoog van M.E. Beheer c.s., dat met € 400.000 een te laag bedrag was overeengekomen, heeft verworpen. Anders dan M.E. Beheer c.s. betogen, heeft het hof niet uitgebreider op het betoog van M.E. Beheer c.s. in dit kader hoeven ingaan. M.E. Beheer c.s. hebben kort gezegd betoogd dat de prijs te laag, willekeurig en dus onzorgvuldig was, ^[43] maar die stellingen zijn onvoldoende om een overeengekomen aanbiedingsplicht voor € 400.000 terzijde te schuiven. M.E. Beheer c.s. hadden op zijn minst moeten toelichten waarom de overeengekomen prijs van € 400.000 dusdanig laag was dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om M.E. Beheer c.s. aan die aanbiedingsplicht te houden. M.E. Beheer c.s. hebben dat niet gedaan. Het hof heeft dan ook aan het betoog van M.E. Beheer c.s. voorbij mogen gaan.

4.41

Randnummer 3.4 bevat een voortbouwklacht, inhoudende dat het slagen van één of meer van de klachten in dit onderdeel meebrengt dat ook het oordeel van het hof in rov. 25.39. geen stand kan houden. Deze voortbouwklacht faalt, omdat geen van de klachten in dit onderdeel tot cassatie leidt.

Onderdeel 4: de winstfee inzake de woonboulevard

Het oordeel van het hof

4.42

Het hof heeft geoordeeld dat grief X van M.E. Beheer c.s. faalt. Die grief hield in dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt door in het kader van de IJsselinvest-transactie te erkennen dat [eiser 2] een vordering op M.E. Beheer had van € 555.881 (zijnde 5% van de projectwinst). De betreffende vordering zou voortvloeien uit een op 28 februari 1989 gesloten overeenkomst, op grond waarvan een woonboulevard in Zwolle zou worden voorbereid en ontwikkeld. ^[44]

4.43

Het hof is bij de beoordeling van deze grief uitgegaan van de volgende feiten:

“4.11.1 (…)

Bij overeenkomst van 28 februari 1989 (…) komen M.E. Beheer (…) enerzijds en Robex (…) vertegenwoordigd door haar directeur [eiser 2] anderzijds overeen dat Robex, kort gezegd, zal voorbereiden en ontwikkelen een meubelboulevardprojekt Spoolderwerk, fase II tegen een honorarium van fl. 120.000,- en een fee van 5% van de winst. De winstfee zal worden betaald op het moment van realisering van de winst, c.q. verkoop van het project. Onder winst, aldus die overeenkomst, wordt verstaan het positieve verschil tussen de stichtingskosten, welke bestaan uit de bouwkundige kosten, de infrastructurele kosten, de kosten verband houdende met de technische installaties, de grondkosten, de leges, de rente, de honoraria en promotionele kosten enerzijds en de verkoopprijs anderzijds.

In 1990 is onder meer dit meubelboulevardprojekt verkocht aan Westinvest Fortress en is het plan gerealiseerd waarna het door M.E. Beheer in 1993 is teruggekocht voor fl. 21.740.000,- (…). In het najaar 2003 is de meubelboulevard door M.E. Beheer verkocht, waarbij winst is gemaakt. 5% Van de bij de verkoop in 2003 gemaakt[e] winst berekend conform het bepaalde in de overeenkomst van 28 februari 1989 levert op een bedrag van € 555.881,-. (…).”

4.44

Naar het oordeel van het hof is, anders dan M.E. Beheer c.s. betogen, de betreffende vordering niet verjaard:

“4.11.1 (…)

M.E. Beheer is van mening dat al is afgerekend naar aanleiding van de verkoop in 1990 aan Westinvest Fortress, dat de vordering is verjaard en dat voor zover in de tussen partijen op 13 juli 2001 gesloten overeenkomst finale kwijting is verleend, deze ook betrekking heeft op de verplichtingen ter zake de meubelboulevard.

(…)

M.E. Beheer heeft (…) overgelegd een “afrekening [eiser 2] ”, opgesteld door [eiser 1] (…) waaruit blijkt dat bij de verkoop van het meubelboulevardprojekt in 1990 een winst is gemaakt van fl. 689.903,- en dat aan [eiser 2] dus verschuldigd is fl. 34.500,-. M.E. Beheer stelt dat dit bedrag ook is betaald. Voor zover M.E. Beheer heeft willen stellen dat dit bedrag met geld is betaald, gaat het hof daaraan voorbij omdat uit niets van een dergelijke betaling blijkt. Voor zover M.E. Beheer heeft willen stellen dat dit bedrag is betaald door middel van verrekening (…) blijkt daaruit onvoldoende dat [eiser 2] deze verrekeningen als betaling heeft geaccepteerd. De (…) overeenkomst houdt wat dit betreft in dat zal worden verrekenend [lees: verrekend, A-G] maar daarin worden geen bedragen genoemd. Productie 27 bevat enkel stellingen door of namens M.E. Beheer, waarvan niet blijkt dat [eiser 2] die als juist heeft gekwalificeerd. Het hof is het verder met de rechtbank eens dat de verkoop in 1990 niet kan worden beschouwd als een verkoop zoals bedoeld in de overeenkomst van 28 februari 1989. In 1990 is namelijk slechts verkocht het meubelboulevardprojekt, terwijl het hof uit de wijze waarop de winst is gedefinieerd in de overeenkomst van 28 februari 1989 afleidt dat de winstfee berekend moet (…) worden aan de hand van de verkoopprijs van een gerealiseerde meubelboulevard.

Gesteld noch gebleken is dat aan de overeenkomst een einde kwam bij de verkoop in 1990 van het meubelboulevardproject, zodat de overeenkomst nog steeds bestond toen M.E. Beheer in 1993 de, toen kennelijk (voor een groot deel) voltooid zijnde meubelboulevard (terug)kocht. Nu deze vervolgens pas in 2003 door M.E. Beheer is verkocht, was pas op dat moment sprake van een opeisbare vordering, waarvoor een verjaringstermijn geldt van vijf jaar (art. 3: 307 BW), zodat deze niet kan zijn verjaard.”

4.45

De betreffende vordering valt naar het oordeel van het hof ook niet binnen het bereik van een op 13 juli 2001 gesloten overeenkomst, op grond waarvan [betrokkene 1] en [eiser 2] elkaar finale kwijting hebben verleend:

“4.11.2 De overeenkomst van 13 juli 2001 (…), gesloten tussen [betrokkene 1] in privé en als directeur van zijn vennootschappen en [eiser 2] in privé en als directeur van zijn vennootschappen houdt in, voor zover relevant:

“(…) dat:

3. [betrokkene 1] en [eiser 2] verschillen van inzicht hebben inzake de financiële afwikkeling van hun samenwerking in het verleden;

(…)

5. [betrokkene 1] en [eiser 2] de onder 3. (...) genoemde zaken thans definitief wensen te regelen,

(…)

6. [betrokkene 1] betaalt thans aan [eiser 2] een bedrag van NLG 15.000;

7. [betrokkene 1] zal aan [eiser 2] een bedrag van NLG 15.000 betalen op het moment dat [eiser 2] een bij partijen bekende verklaring inzake Robex Freizeit GmbH heeft ondertekend;

(…)

9. [betrokkene 1] zal aan [eiser 2] een bedrag van NLG 20.000 betalen op het moment dat via bemiddeling van [eiser 2] het bij partijen bekende binnencentrum (...) is verkocht voor een prijs van minimaal DM 400.000;

10. [betrokkene 1] zal aan [eiser 2] een fee betalen van 15% van het bedrag dat de onder 9. bedoelde koopsom het bedrag van DM 400.000 te boven gaat (...);

(…)

12. [betrokkene 1] en [eiser 2] verklaren, met uitzondering van hetgeen is vastgelegd in deze overeenkomst, niets meer van elkaar te vorderen te hebben;

(…).”

In deze overeenkomst wordt geen melding gemaakt van de overeenkomst van 28 februari 1989 en worden geen andere door [betrokkene 1] te verrichten betalingen genoemd dan die hiervoor onder de nrs. 6, 7, 9 en 10 zijn vermeld. Verder is niet gebleken dat [eiser 2] op enig moment van M.E. Beheer betaling heeft verlangd op grond van de overeenkomst van 28 februari 1989. De brief van [eiser 2] van 8 augustus 1999 (…) moet, gelet op haar emotionele inhoud, slecht[s] worden beschouwd als een algemene noodkreet. Deze brief kan daarmee niet dienen ter onderbouwing van de stelling dat hetgeen daarin is vermeld over het meubelboulevardproject zodanig voldoende duidelijk betrekking heeft op een volgens [eiser 2] bestaande opeisbare vordering dat ook deze valt onder de bewoordingen van de overeenkomst van 31 juli 2001. Voor zover [eiser 2] omstreeks 1999 om een voorschot op zijn winstfee van 5% heeft gevraagd, is dat onvoldoende om tot de conclusie te leiden dat daarmee deze toen niet opeisbare vordering binnen het bereik van de overeenkomst van 13 juli zou zijn gevallen. Dit alleen al omdat niet met voldoende zekerheid kon worden voorspeld wanneer deze opeisbaar zou worden. Het hof verwerpt dan ook de stelling van M.E. Beheer dat de vordering betrekking hebbende op de meubelboulevard valt binnen het bereik van de overeenkomst van 13 juli 2001.

(…).”

4.46

Ook een op 20 april 2001 gesloten overeenkomst neemt volgens het hof niet weg dat een betalingsverplichting op M.E. Beheer rustte uit hoofde van de op 28 februari 1989 gesloten overeenkomst:

“4.11.3 De afspraken tussen M.E. Beheer ( [betrokkene 1] ) en Robex ( [eiser 2] ) zijn schriftelijk neergelegd in die overeenkomst van 28 februari 1989 en die overeenkomst is verder niet gewijzigd. Het is daarmee niet relevant of [eiser 2] en [betrokkene 1] al dan niet op 20 april 2001 zijn overeengekomen dat alle afspraken die zullen worden gemaakt, schriftelijk zullen worden vastgelegd (…). Uit het vorenstaande blijkt dat het hof van oordeel is dat aan die overeenkomst van 28 februari 1989 geen einde was gekomen door de verkoop van het meubelboulevardproject in 1990, dat het er niet voor kan worden gehouden dat M.E. Beheer aan haar betalingsverplichting uit deze overeenkomst heeft voldaan en evenmin was die betalingsverplichting in 2005 verjaard. Daarmee kan voorbij worden gegaan aan de vraag of [betrokkene 1] nog voor zijn dood betaling heeft toegezegd en of die toezegging binnen het bereik van de overeenkomst van 20 april 2001 viel. Ook zonder die toezegging bestond immers de onderhavige betalingsverplichting.”

4.47

De vraag of de vordering al dan niet mocht worden gecedeerd, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven:

“4.11.4 Het antwoord op de vraag of partijen bij de overeenkomst van 28 februari 1989 zijn overeengekomen dat de verbintenis tot betaling van de fee niet mocht worden gecedeerd, kan in het midden blijven, alleen al vanwege de retrocessie. M.E. Beheer heeft hierbij niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd, gesteld dat een niet toegelaten cessie een einde zou maken aan een bestaande betalingsverplichting. Het hof is overigens van oordeel dat uit de overeenkomst niet kan worden afgeleid dat de verbintenis tot betaling van de fee niet mocht worden gecedeerd. Voor zover de overeenkomst van 28 februari 1989 een cessieverbod inhield, heeft dit verbod betrekking op inspanningsverbintenissen. Het betreffende verbod is immers opgenomen onder het hoofd “7) Inspanning”, terwijl een verplichting tot betaling van een geldsom geen inspanningsverbintenis is.”

Beoordeling van de klachten in onderdeel 4

4.48

In
randnummer 4.1 betogen M.E. Beheer c.s. dat het onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 4.11.1 heeft geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat [eiser 2] de verrekening door M.E. Beheer heeft geaccepteerd. Voor verrekening is namelijk geen acceptatie nodig, maar slechts een verrekeningsverklaring. Die verklaring is aan de raadsman van [eiser 2] verzonden en [eiser 2] heeft met deze wijze van verrekenen ingestemd.

4.49

M.E. Beheer c.s. hebben geen belang bij beoordeling van deze klachten. Het hof heeft in rov. 4.11.1 geoordeeld dat de verkoop in 1990 – op grond waarvan M.E. Beheer c.s. menen dat fl. 34.500 aan [eiser 2] is verschuldigd – niet kan worden beschouwd als een verkoop zoals bedoeld in de overeenkomst van 28 februari 1989. Volgens het hof kan de verkoop in 2003 wél als zodanig worden gekwalificeerd, waardoor pas op dat moment sprake was van een opeisbare vordering, die nog niet is verjaard. Tegen dit oordeel komen M.E. Beheer c.s. in cassatie niet op, waardoor van de juistheid van dit oordeel moet worden uitgegaan. De overwegingen en oordelen die het hof voorafgaand aan dit oordeel heeft gegeven ten aanzien van de (in de ogen van het hof voor de verschuldigdheid van de winstfee niet bepalende) verkoop in 1990 – en de al dan niet betaling of verrekening van het bedrag van fl. 34.500 in dat verband – zijn niet dragend voor het uiteindelijke verjaringsoordeel van het hof, waardoor aan deze klachten voorbij kan worden gegaan.

4.5

In
randnummer 4.2 klagen M.E. Beheer c.s. dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat de verkoop in 1990 niet kan worden beschouwd als een verkoop in de zin van de overeenkomst van 28 februari 1989, omdat in 1990 slechts het project is verkocht en niet de gerealiseerde meubelboulevard. De winstfee is immers verschuldigd bij
realisering van de winst of bij
verkoop van het project en niet bij
realisatie van het
project , zoals het hof ook in rov. 4.11.1 heeft overwogen. In
randnummer 4.3 voegen M.E. Beheer c.s. hieraan toe dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat, kort gezegd, bij de verkoop in 1990 geen einde is gekomen aan de overeenkomst van 28 februari 1989 en dat de betalingsverplichting van M.E. Beheer nog bestaat en niet is verjaard. Volgens M.E. Beheer c.s. is het project, en daarmee het recht op de winstfee, immers wel met de verkoop in 1990 geëindigd.

4.51

De klachten falen. Voorop staat dat de uitleg van overeenkomsten aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie beperkt toetsbaar is. ^[45] Niet kan worden gezegd dat de motivering van het hof onbegrijpelijk is. Het hof heeft in rov. 4.11.1 overwogen dat in de overeenkomst van 28 februari 1989 is bepaald dat Robex (vertegenwoordigd door [eiser 2] ) een meubelboulevard zal voorbereiden en ontwikkelen tegen een honorarium van fl. 120.000 en een winstfee van 5%. Het hof heeft deze afspraak aldus uitgelegd dat de winstfee moet worden berekend over de uiteindelijke verkoopprijs van de gerealiseerde woonboulevard, die Robex immers heeft voorbereid en ontwikkeld, en niet over de – veel lagere – verkoopprijs van het project toen de woonboulevard nog niet was gerealiseerd. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk: de (hoogte van de) winstfee zal immers in 1989 zijn overeengekomen met het oog op de uiteindelijk met het project (naar verwachting) te behalen winst en niet met het oog op een tussentijdse verkoop.

4.52

Daarnaast betogen M.E. Beheer c.s. in
randnummer 4.3 dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, dan wel een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de winstfee twee keer moest worden afgerekend.

4.53

Deze klacht mist feitelijke grondslag, want het hof heeft niet geoordeeld dat de winstfee twee keer (in 1990 en in 2003) moet worden afgerekend. Het hof heeft juist (in rov. 4.11.1) geoordeeld dat de regeling omtrent de winstfee niet van toepassing is op de verkoop in 1990.

4.54

Ook voeren M.E. Beheer c.s. in
randnummer 4.3 aan dat het onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat M.E. Beheer in 1993 de meubelboulevard heeft teruggekocht. M.E. Beheer c.s. hebben immers onbetwist gesteld dat Jamaica Onroerend Goed B.V. de boulevard in 1993 heeft gekocht, zodat niet valt in te zien waarom de winstfee ziet op de winst die Jamaica Onroerend Goed B.V. in het kader van de meubelboulevard heeft gemaakt.

4.55

Deze klacht faalt. M.E. Beheer c.s. hebben immers zelf gesteld dat M.E. Beheer het project in 1993 heeft teruggekocht, ^[46] zodat niet onbegrijpelijk is dat het hof daarvan is uitgegaan.

4.56

In
randnummer 4.4 klagen M.E. Beheer c.s. dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 4.11.2 heeft geoordeeld dat de vordering niet binnen het bereik van de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 valt. ^[47] Die overeenkomst ziet immers, gelet op artikel 3, op alles en hoeft dus niet specifiek de overeenkomst van 28 februari 1989 te benoemen.

4.57

De klacht faalt. Het hof heeft terecht overwogen dat de overeenkomst van 28 februari 1989 niet in de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 wordt genoemd, terwijl andere projecten daarin wel worden genoemd. Daarbij komt dat, zoals het hof ook heeft overwogen, in 2001 nog niet met voldoende zekerheid kon worden voorspeld wanneer de winstfee opeisbaar zou worden. Met andere woorden: het was bij het sluiten van de (vaststellings)overeenkomst in 2011 nog niet duidelijk wanneer de meubelboulevard zou worden verkocht – en voor welk bedrag – waardoor ook de omvang van de verschuldigde winstfee nog onbekend was. Ook om deze reden is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de winstfee niet binnen het bereik van de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 valt.

4.58

Verder klagen M.E. Beheer c.s. in
randnummer 4.4 dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat [eiser 2] op enig moment betaling van M.E. Beheer heeft verlangd. Hij heeft dat immers reeds in 1999 gedaan. Om dezelfde reden is het ook onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dat het hof heeft geoordeeld dat er in 1999 nog geen sprake was van een
opeisbare vordering. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat alleen opeisbare vorderingen onderwerp kunnen zijn van een vaststellingsovereenkomst, is dat oordeel volgens M.E. Beheer c.s. onjuist. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 alleen op opeisbare vorderingen ziet, is dat oordeel, gelet op de tekst van de overeenkomst, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.59

De eerste klacht faalt. Het heeft in rov. 4.11.2 de brief van 8 augustus 1999 van [eiser 2] onderkend. ^[48] Naar het oordeel van het hof moet deze brief echter slechts worden gezien als een algemene noodkreet, waaruit onvoldoende duidelijk blijkt dat [eiser 2] destijds meende recht te hebben op de winstfee uit hoofde van de verkoop in 1990. Dit (feitelijke) oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de emotionele inhoud van de brief en gelet op het feit dat de winstfee (of de overeenkomst van 28 februari 1989) vervolgens niet in de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 wordt genoemd. De overige klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het bestreden eerste tussenarrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat alleen opeisbare vorderingen onderwerp kunnen zijn van een vaststellingsovereenkomst en evenmin dat de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 alleen op opeisbare vorderingen ziet.

4.6

In
randnummer 4.5 betogen M.E. Beheer c.s. dat het onjuist en onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 4.11.4 heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of het recht op de winstfee mocht worden gecedeerd. Van een cessie was immers geen sprake. In
randnummer 4.6 voeren M.E. Beheer c.s. aan dat het onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een cessieverbod. Het hof had hoofdstuk 7 (“
Inspanning ”) aan de hand van het
Haviltex -criterium moeten uitleggen en niet taalkundig.

4.61

De klachten in randnummer 4.6 falen. Het hof heeft geoordeeld dat uit de overeenkomst van 28 februari 1989 niet kan worden afgeleid dat
de verbintenis tot betaling van de winstfee niet mocht worden gecedeerd. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk; ik lees een dergelijk cessieverbod ook niet in de overeenkomst. Het hof heeft verder terecht overwogen dat artikel 7 van de overeenkomst weliswaar een (gedeeltelijk) cessieverbod inhoudt, maar dat dit verbod slechts ziet op de bijzondere inspanningsverplichting van Robex om de werkzaamheden nog in 1989 te laten starten en (dus) niet op de verbintenis tot betaling van de winstfee. Anders dan M.E. Beheer c.s. betogen, wordt wel degelijk tot deze uitleg gekomen als de
Haviltex -maatstaf wordt gehanteerd. Nu de klachten in randnummer 4.6 falen – en dus vast staat dat de overeenkomst géén cessieverbod ten aanzien van de winstfee bevat – behoeven de klachten in randnummer 4.5 geen beoordeling.

4.62

In
randnummer 4.7 klagen M.E. Beheer c.s. dat het hof in het kader van de beoordeling van grief X niet is ingegaan op essentiële stellingen van M.E. Beheer c.s., kort gezegd inhoudende dat [eiser 1] met de overeenkomsten van 9 augustus 2005 een betwiste vordering heeft erkend en verrekend, waardoor hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.63

Deze klacht vormt een herhaling van de klachten die M.E. Beheer c.s. reeds in de randnummers 4.1 en 4.3 hebben geformuleerd en faalt om dezelfde redenen (randnummers 4.49, 4.51 en 4.55 hiervoor).

4.64

Randnummer 4.8 bevat een voortbouwklacht, inhoudende dat het slagen van één of meer klachten in dit onderdeel meebrengt dat ook de oordelen van het hof in rov. 4.11.3 tot en met 4.11.6, rov. 25.39. en rov. 26.12. geen stand kunnen houden. Geen van de klachten in dit onderdeel leidt tot cassatie, wat maakt dat deze voortbouwklacht faalt.

Onderdeel 5: varia

Randnummer 5.1

4.65

Het hof heeft in het slot van rov. 25.28. – in het kader van de aansprakelijkheid van [eiser 1] – geoordeeld dat de op wanprestatie gebaseerde vordering van M.E. Beheer c.s. wordt afgewezen:

“25.28. (…)

Ook het gevorderde op de grondslag van een tekortkoming van [eiser 1] (…) in de nakoming van de overeenkomst van opdracht zal worden afgewezen. De handelwijze van [eiser 1] , waar het M.E. Beheer c.s. om gaat, betreft de periode na het overlijden van [betrokkene 1] . In die periode, voor zover relevant, heeft [eiser 1] als bestuurder (dan wel mede als gemachtigde) van M.E. Beheer gehandeld, niet op basis van de overeenkomst van opdracht. De overeenkomst van opdracht doet bij deze stand van zaken, en bij gebreke van een nadere toelichting, niet ter zake.”

4.66

M.E. Beheer c.s. klagen dat dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat [eiser 1] reeds vóór het overlijden van [betrokkene 1] namens M.E. Beheer de overeenkomst van 14 april 2005 heeft gesloten. Daarin heeft hij [eiser 2] het recht gegeven om, bij aanbieding van de Belgische projecten, deze voor een vaste prijs van € 400.000 te kopen, terwijl dit een te lage prijs was.

4.67

De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.9 geoordeeld dat de grief van M.E. Beheer c.s. faalt, voor zover inhoudende dat een verkoopprijs van € 400.000 voor de Belgische vennootschappen een te lage prijs was. Dit oordeel houdt in cassatie stand (randnummer 4.40 hiervoor). Dit maakt dat ook de onderhavige klacht, die er eveneens ten onrechte van uitgaat dat de verkoopprijs van € 400.000 te laag was, niet tot cassatie leidt.

Randnummer 5.2

4.68

Het hof heeft in rov. 25.34. geoordeeld dat het praktische belang bij de beoordeling van grief VI gering is:

“25.34. Grief VI (tegenstrijdig belang) moet echter nog worden beoordeeld. In deze grief is de vraag aan de orde of de rechtshandelingen (de transacties van 9 augustus 2005) zijn of kunnen worden vernietigd op de genoemde grondslag. Het praktische belang hierbij is gering omdat de aandelen na dat arrest van 10 november 2009 al terug zijn geleverd.”

4.69

Volgens M.E. Beheer c.s. is dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat [eiser 2] in de periode dat hij aandeelhouder van IJsselinvest was voor meer dan drie miljoen euro aan betalingen heeft gedaan en deze betalingen niet mogelijk waren geweest in geval van vernietiging van de transacties van 9 augustus 2005.

4.7

M.E. Beheer c.s. hebben geen belang bij beoordeling van deze klacht, omdat de klacht niet is gericht tegen een dragende overweging van het hof. Het hof heeft in rov. 25.34. weliswaar overwogen dat het praktische belang bij beoordeling van de grief over het tegenstrijdig belang gering is, maar dat neemt niet weg dat het hof in rov. 25.35. de grief inhoudelijk heeft beoordeeld.

Randnummer 5.3

4.71

Het hof heeft in rov. 25.13. geoordeeld dat het niet zo is dat de deskundigen zich hadden moeten beperken tot de liquidatiepositie van M.E. Beheer, zonder rekening te houden met gelieerde vennootschappen:

“25.13. Het hof verwerpt het standpunt van M.E. Beheer c.s. dat de deskundigen zich hadden moeten beperken tot de liquiditeitspositie van M.E. Beheer, zonder rekening te houden met gelieerde vennootschappen. Het hof wenste immers inlichtingen te ontvangen over de economische realiteit in de vennootschap en over de ondernemingsactiviteiten van deze vennootschap. Het gaat om een holding, die zich toelegt op projectontwikkeling, in het bijzonder het financieren van projecten, al dan niet met partners, en al dan niet ondergebracht in dochtervennootschappen. Daarom behoren de projecten en de relaties met gelieerde vennootschappen en partners tot de economische realiteit waarmee M.E. Beheer rekening moest houden. Het bestuur van M.E. Beheer moest bij zijn oordeelsvorming in de zomer van 2005 in deze context opereren. De deskundigen hebben dan ook op goede gronden rekening willen houden met de gelieerde vennootschappen.”

4.72

M.E. Beheer c.s. klagen dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof in een brief van 13 juli 2017 ^[49] heeft gemeld dat als uitgangspunt geldt dat het onderzoek louter de vennootschap M.E. Beheer betreft, tenzij de deskundige onderbouwt en motiveert waarom ook de dochters dienen mee te tellen. Het hof heeft niet vastgesteld dat de deskundigen dit hebben gemotiveerd.

4.73

De klacht gaat uit van een onvolledig en dus onjuiste lezing van de brief van 13 juli 2017 van het hof en mist derhalve feitelijke grondslag. Het hof heeft in de brief niet slechts geschreven dat de insteek van het onderzoek van deskundige Van Steensel is dat de schuld- en liquiditeitspositie van M.E. Beheer als uitgangspunt heeft te dienen, maar ook dat de deskundige daaraan heeft toegevoegd dat de schuld- en liquiditeitspositie van M.E. Beheer niet los kan worden gezien van de deelnemingen van M.E. Beheer N.V. Deskundige Van Steensel heeft uiteindelijk in zijn rapport zowel de liquiditeitspositie van M.E. Beheer als die van M.E. Beheer Groep in kaart gebracht. ^[50] Het is dus niet juist, zoals M.E. Beheer c.s. betogen, dat de deskundige niet heeft onderbouwd en gemotiveerd waarom ook de dochters dienen mee te tellen. Daarbij komt dat het hof ook nog – terecht – heeft geoordeeld dat M.E. Beheer een holding is en de projecten en relaties met gelieerde vennootschappen en partners tot de economische realiteit behoren waarmee M.E. Beheer in de zomer van 2005 rekening moest houden en dat de deskundigen dus op goede gronden rekening hebben gehouden met de gelieerde vennootschappen. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake.

Slotsom

4.74

De slotsom van de beoordeling van het middel in het incidentele cassatieberoep luidt dat de volgende klachten slagen:

-
de motiveringsklachten in de randnummers 2.2, 2.3 en 2.4 , gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 25.35. dat de vorderingen van M.E. Beheer c.s. met betrekking tot vernietiging op de grondslag ‘tegenstrijdig belang’ moeten worden afgewezen (randnummers 4.24 e.v. hiervoor).

4.75

Na vernietiging zal het verwijzingshof opnieuw moeten oordelen over de vorderingen van M.E. Beheer c.s. met betrekking tot vernietiging op de grondslag ‘tegenstrijdig belang’.

4.76

Vervolgens zal het verwijzingshof – gelet op de beoordeling in het principale cassatieberoep (randnummer 3.66 hiervoor) – moeten beoordelen of (i) [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld, omdat hij inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van M.E. Beheer c.s. door de feitelijke zeggenschap over de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest te gaan uitoefenen, terwijl M.E. Beheer en Embo daarvan de eigenaren bleven, (ii) de vordering tot vergoeding van schade in natura gegrond is en (iii) de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, ten opzichte van [eiser 2] kan worden toegewezen.

5. Conclusie

De conclusie strekt in het principale en incidentele cassatieberoep tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0119,

2. Ontleend aan rov. 4.1, onder a. tot en met q., van het tussenarrest van 24 november 2015 van het hof ’sHertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2015:4734,

3. Productie 8 bij de akte houdende overlegging producties van 13 december 2006.

4. Productie 12 bij de akte houdende overlegging producties van 13 december 2006. Ik merk op dat volgens de schriftexpert de volgende zes uitspraken – een “

5. Zie de notulen van de vergadering van certificaathouders van de STAK van 15 juli 2005 (productie 10 bij de akte houdende overlegging producties van 13 december 2006).

6. [eiser 1] heeft over deze verkoop aan M.E. Beheer het volgende verklaard: “

7. [eiser 2] diende deze prijs (naar evenredigheid van de omvang van de aandelenparticipaties) voor 5% aan M.E. Beheer en voor 95% aan Embo te voldoen.

8. Rb. Zutphen 21 mei 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:570 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

9. Hof Arnhem 10 november 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL8328,

10. Hof ‘s-Hertogenbosch 4 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1341 (het eindarrest in de procedure na verwijzing in cassatie), rov. 25.34.

11. Schriftelijke toelichting M.E. Beheer c.s., randnummer 3.1.4 en procesinleiding [eisers] , randnummer 4.1, onder B.

12. HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0119,

13. Art. 2:256 BW, dat gold tot 1 januari 2013, luidde als volgt: “

14. Hof ’s Hertogenbosch 24 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4734,

15. Hof ‘s-Hertogenbosch 26 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3230.

16. Hof ‘s-Hertogenbosch 24 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4603.

17. Hof ‘s-Hertogenbosch 15 mei 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2082.

18. Hof ‘s-Hertogenbosch 21 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1895.

19. Hof ‘s-Hertogenbosch 14 april 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1254.

20. Hof ‘s-Hertogenbosch 4 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1341.

21. Zie de grieven VIII en IX en grief XI in de memorie van grieven.

22. Het hof heeft verwezen naar randnummer 120. van de memorie van grieven, welk randnummer onderdeel uitmaakt van de toelichting die M.E. Beheer c.s. hebben gegeven op de grieven VIII en IX, en randnummer 113. van de memorie van antwoord tevens houdende een incidentele grief, welk randnummer onderdeel uitmaakt van het verweer van [eisers] tegen de grieven VIII en IX.

23. Procesinleiding, randnummer 1.9.

24. Procesinleiding, pagina’s 6 tot en met 30.

25. Schriftelijke toelichting [eisers] , randnummers 2.1.4. en 2.1.7.

26. Procesinleiding, randnummer 2.6, onder A.

27. Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 januari 2021, p. 2 en 3.

28. Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 januari 2021, p. 6, 10 en 15.

29. Zo hebben M.E. Beheer c.s. onder meer bewijs aangeboden van hun stelling dat er “

30. Schriftelijke toelichting [eisers] , randnummer 2.1.15.

31. Zie in dit kader bijvoorbeeld

32. Schriftelijke toelichting [eisers] , randnummer 2.1.19.

33. Schriftelijke toelichting [eisers] , randnummers 2.1.17. en 2.1.20.

34. Zie wederom

35. Memorie van grieven, randnummer 197.

36. Hof Arnhem 10 november 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL8328,

37. Cassatiedagvaarding van 10 februari 2010, randnummer 5.1.

38. Hof ’s Hertogenbosch 24 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4734,

39. Weva Consultants B.V. is een vennootschap waarvan [eiser 1] bestuurder en enig aandeelhouder is (randnummer 1.10 hiervoor).

40. Artikel 1 van de overeenkomst bepaalt als volgt: “

41. Productie 16 bij de akte houdende overlegging producties van 13 december 2006.

42. Randnummer 106. van de memorie van grieven.

43. Memorie van grieven, randnummers 100., 142.-145., 149.-153., 156. en 157.

44. Productie 22 bij de akte houdende overlegging producties van 13 december 2006.

45. Zie bijvoorbeeld N.T. Dempsey, J.F. de Groot, A. Knigge, A.E.H. van der Voort Maarschalk en B.T.M. van der Wiel (red.),

46. Memorie van grieven, randnummer 190. (p. 85).

47. Productie 25 bij de akte houdende overlegging producties van 13 december 2006.

48. Memorie van grieven, productie 26.

49. Productie 7 bij het deskundigenrapport van Van Steensel van 15 februari 2018.

50. Deskundigenrapport Van Steensel, p. 13 en producties 20 en 21 daarbij.