Uitspraak
Arrest d.d. 6 juli 2010
Zaaknummer 200.032.171/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. M. Wessels-Jongeneelen, advocaat te Amsterdam,
tegen
De coöperatie Coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de bank,
advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Assen,
voor wie gepleit heeft mr. A.F. van Ingen, advocaat te Utrecht.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 5 september 2007 (in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring) en 12 november 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 28 januari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. d.d. 12 november 2008 met dagvaarding van de bank tegen de zitting van 12 mei 2009.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging eis, luidt:
"(…) te vernietigen het vonnis, op 12 november 2008 door de Rechtbank (Sector Civiel) Zwolle-Lelystad tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, alsnog bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
I. Primair:
Te verklaren voor recht dat de overeenkomst effectenrekening d.d. 12 oktober 2000, de overeenkomst beleggersrekening d.d. 12 oktober 2000, de verklaring inzake optiehandel d.d. 12 oktober 2000, de appendix verklaring inzake optiehandel d.d. 12 oktober 2000, de verklaring inzake financiële termijnhandel d.d. 12 oktober 2000, de akte van verpanding d.d. 24 november 2000 en de kredietovereenkomst d.d. 27 november 2000 rechtgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd bij brief d.d. 9 juli 2003, althans deze overeenkomsten te vernietigen wegens misbruik van omstandigheden;
Subsidiair:
Te verklaren voor recht dat geïntimeerde toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de door haar met appellant op gesloten overeenkomsten en/of dat geïntimeerde onrechtmatig jegens appellant heeft gehandeld;
V. Primair:
Rabobank te veroordelen tot restitutie van de inleg, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleg tot aan de dag der algehele voldoening.
Subsidiair:
Rabobank te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
VI. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties.
VII. Geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen appellant ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag der betaling tot aan de dag der terugbetaling."
Bij memorie van antwoord, tevens antwoordakte wijziging van eis, is door de bank verweer gevoerd met als conclusie:
"(…) de vorderingen van appellant, niet ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen als rechtens ongegrond en onbewezen, met instandhouding van het vonnis waarvan beroep al dan niet onder verbetering van gronden, zulks met veroordeling van appellant in de kosten van beide instanties."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Door [appellant] is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep een akte houdende producties genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft tweeëntwintig grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.5) van het bestreden vonnis d.d. 12 november 2008 een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. Sinds 1 januari 2007 is de in dit geding als partij optredende Rabobank de rechtsopvolgster onder algemene titel van de coöperatie Rabobank Hasselt B.A. die hierna onder de aanduiding 'de bank' mede zal worden begrepen.
3. In deze zaak staat, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het volgende vast.
3.1. Eind 1999 hield [appellant] een beleggingsportefeuille bij de beleggingsmaatschappij Funda Rend B.V. te Assen. Nadat hij aanvankelijk winst haalde op deze portefeuille, leed hij daarop vervolgens een behoorlijk verlies. Hierna werd het eerste contact gelegd tussen de bank en [appellant].
3.2. Het initiatief tot dit contact ging uit van de bank, te weten haar medewerker [medewerker geïntimeerde], dit op suggestie van een kennis van [appellant], maar niet op een door of namens [appellant] gedaan verzoek.
3.3. Niet staat tussen partijen vast wat de inhoud van het contact was, behalve dat de bank [appellant] informatie verstrekte over de mogelijkheden van dienstverlening bij zijn beleggingen. Ook zijn partijen niet eenstemmig over wat zich verder tussen hen afspeelde (c.q. of zich nog wel iets tussen hen afspeelde) totdat [appellant] op 14 juni 2000 een briefje aan [medewerker geïntimeerde] stuurde. Hij signaleerde daarin dat het contact "plotseling stilgevallen" was en vroeg naar de reden daarvan.
3.4. Daarna vonden verdere contacten plaats. Op 12 oktober 2000 tekende [appellant] een overeenkomst "Rabobank Effectenrekening", een "Overeenkomst Rabobank Beleggersrekening", een "Verklaring inzake Optiehandel AEX", een "Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX" en een "Verklaring inzake Financiële Termijnhandel AEX", op 24 november 2000 nog gevolgd door een "Akte van Verpanding" (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de overeenkomsten).
3.5. Eind 2000 heeft [appellant] een bedrag van ongeveer fl. 1,5 miljoen overgeboekt van ING Zwitserland naar de bank en daarnaast nog een bedrag van ongeveer fl. 200.000,-. Delen van die bedragen zijn gereserveerd en gebezigd ter voldoening van schulden. In februari 2001 werd de effectenportefeuille ad ongeveer fl. 1,5 miljoen die [appellant] bij Funda Rend had, overgebracht naar de bank.
3.6. Vervolgens heeft de bank zeer vele, veelal zeer risicovolle transacties voor rekening en risico van [appellant] uitgevoerd. In de periode van 24 november 2000 tot 19 juli 2002 is voor € 128 miljoen (100 x de inleg) in derivaten gehandeld. In oktober 2002 is de effectenportefeuille geliquideerd. Van het in totaal gestorte bedrag ad € 1.270.058,46 was toen nog € 107.523,54 over.
3.7. [appellant] heeft zijn vordering op de bank op 24 juli 2002 overgedragen aan Santema & Blonz B.V. Deze heeft tegen de bank een voorlopig getuigenverhoor verzocht, waarin [appellant] en zijn echtgenote als getuigen zijn gehoord en voorts de getuigen [medewerker geïntimeerde] voornoemd, [directeur effectenbeheer], directeur effectenbeheer van Funda Rend, [beleggingsadviseur], beleggingsadviseur van de bank, en [manager van de bank], manager van de bank.
3.8. Nadat de bank onder verwijzing naar deze cessie de niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn vorderingen had ingeroepen, heeft Santema & Blonz B.V. de vordering weer aan [appellant] overgedragen.
4. In deze procedure doet [appellant] primair een beroep op misbruik van omstandigheden bij het aangaan van de contractuele relatie. Volgens [appellant] is bovendien bij het aangaan van de door de bank verrichte transacties sprake van misbruik van omstandigheden, zowel in het geval van (i) een beheerovereenkomst als in het geval van (ii) een adviesovereenkomst. In het eerste geval had de bank haar werkzaamheden dienen te beëindigen, in het tweede geval had de bank niet tot de risicovolle transacties moeten adviseren, aldus [appellant].
Subsidiair doet [appellant] er een beroep op dat de bank bij het aangaan en de uitvoering van de overeenkomsten:
(a) in strijd met het verbod van 'cold calling' heeft gehandeld (art. 26 NR Pro 1999);
(b) heeft verzuimd in het belang van [appellant] kennis te nemen van zijn financiële positie en zijn ervaring (art. 24 Bte Pro en art. 28 lid 1 NR Pro 1999);
(c) voor rekening van [appellant] transacties heeft verricht terwijl de daarvoor vereiste zekerheid, mede gelet op de vernietigbaarheid van de akte van verpanding op grond van art. 1:89 BW Pro, ontbrak (art. 28 lid 2 NR Pro 1999);
(d) heeft verzuimd de rechtsverhouding met [appellant] een behoorlijke schriftelijke grondslag te geven en met [appellant] een duidelijke beleggingsstrategie overeen te komen (art. 36 Bte Pro 1995); in dit verband beroept [appellant] zich erop dat de afspraak tussen partijen inhield dat de bank voor [appellant] het vermogensbeheer zou voeren en dat aan hem is toegezegd dat sprake zou zijn van een zeer intensieve begeleiding gericht op een behoedzaam beleggingsbeleid (minimaal instandhouding vermogen);
(e) heeft verzuimd [appellant] adequaat te informeren over de risico’s die hij van tijd tot tijd zou gaan lopen bij de handel in effecten (art. 25 Bte Pro 1995, art. 33 NR Pro 1999);
(f) heeft verzuimd in het belang van [appellant] te handelen (art. 24 Bte Pro); in dit verband stelt [appellant] dat de bank in ieder geval vanaf juli 2001 wist dat [appellant] zeer grote verliezen leed, zijn post niet opende en dagelijks meermalen emotioneel telefonisch contact met de bank had, terwijl de bank naar aanleiding hiervan “geen specifieke maatregelen heeft genomen”;
5. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
6. [appellant] vordert in hoger beroep na wijziging van eis, verkort weergegeven:
1. Primair: te verklaren voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd bij brief d.d. 9 juli 2003, althans deze overeenkomsten te vernietigen wegens misbruik van omstandigheden.
Subsidiair: te verklaren voor recht dat de bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de door haar met [appellant] gesloten overeenkomsten en/of dat de bank onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.
2. Primair: de bank te veroordelen tot restitutie van de inleg, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleg tot aan de dag der algehele voldoening.
Subsidiair: de bank te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3. Veroordeling van de bank in de kosten van deze procedure in beide instanties.
7. De grieven III t/m VII richten zich alle tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op misbruik van omstandigheden.
8. Van misbruik van omstandigheden is sprake wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (art. 3:44 lid 4 BW Pro).
9. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [appellant] in de periode rond 12 oktober 2000 aan psychische stoornissen leed, en hij hierdoor werd bewogen tot het aangaan van de onderhavige overeenkomsten, komt het er bij de beoordeling van deze grondslag op aan of dit voor de bank kenbaar was.
10. [appellant] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:
“De gesprekken die ik met [medewerker geïntimeerde] had hadden een behoorlijk emotionele lading. Ik heb hem verteld dat ik medisch specialistische hulp had, dat ik medicijnen gebruikte en aan de drank was en dat ik tegen het beleggen niet bestand was.”
10.1. [echtgenote appellant], echtgenote van [appellant], heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:
“In de loop der tijd werd mijn man steeds meer overspannen. Hij was al jaren overspannen, vanaf 1997 en dat was ook aan mijn man te zien. Buitenstaanders konden dat in zijn ogen zien. Sinds 1997 gebruikte hij ook al medicijnen en drank. Ik weet zeker dat hij zowel dit medicijngebruik als zijn geestelijke toestand bij de rabobank op tafel heeft gelegd tijdens de eerste gesprekken over het beleggen. Zo is hij nu éénmaal.”
10.2. [medewerker geïntimeerde] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:
“In één van de gesprekken [voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten; toev. hof] was [appellant] behoorlijk geëmotioneerd. Dat had te maken met de overdracht van de sportzaak. Bovendien had hij veel geld verloren bij Funda Rend. In dat gesprek zijn tranen gevloeid. Hij gaf echter aan een sportman te zijn. Hij wilde doorgaan. Hij wilde beleggen en zijn verliezen goed maken. Ik heb op dat moment niet ingeschat dat hij de risico’s die hij wilde nemen niet kon dragen.
(…)
In één van de eerste drie gesprekken met [appellant] heb ik wel gehoord van zijn medicijngebruik, maar omtrent drankgebruik heb ik niets gehoord of gemerkt.
(…)
Ik was ten tijde van de overstap niet bekend met het feit dat [appellant] in 1996 voor depressies is behandeld. Ook later is mij dat niet duidelijk geworden.”
[beleggingsadviseur] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer verklaard:
“De indruk die [appellant] bij mij tijdens dat gesprek [voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten; toev. hof] maakte was die van een bevlogen man.”
10.3. De heer C.A.F. Nijenhuis, psychiater van [appellant], schrijft in zijn brief van 8 maart 2004 onder meer:
“Samengevat ben ik dan ook van mening dat, ook in november 2000, patiënt last moet hebben gehad van een sombere stemming, veel twijfel en onzekerheden, vermoeidheid en verwachtingsangsten.
Zoals hierboven al opgemerkt beïnvloed dat iemands beoordelings- en kritiekvermogen. De vraag in hoeverre dit ook voor derden te zien moet zijn geweest is niet eenduidig te beantwoorden.
Uit zijn eigen verhaal daaromtrent maak ik op dat ondanks dat de bank op de hoogte was van zijn omstandigheden er toch zoveel druk op hem is uitgeoefend dat hij daar zelfs emotioneel onder is geworden.
Aannemende dat deze anamnestische informatie correct is dan had men kunnen constateren dat de man die tegenover hem/haar zat in termen van stress tolerantie duidelijk tekort schoot. Toegevoegd aan de wetenschap dat hij zijn bedrijf ook al op een onfortuinlijke manier kwijt was geraakt dan moet het toch waarneembaar zijn geweest dat deze man destijds in een dergelijke zwaarwegende situatie inadequaat heeft gefunctioneerd.”
11. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat hetgeen thans aan bewijsmateriaal voorligt, niet toereikend is om de hiervoor bedoelde kenbaarheid bewezen te achten, en sluit zich daaromtrent aan bij hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 7.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Weliswaar heeft [appellant] naar het oordeel van het hof bewezen dat de bank voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten heeft kunnen bemerken dat [appellant] emotioneel was, onder meer over zijn verliezen bij Funda Rend, en voorts dat hij medicijnen gebruikte, maar niet bewezen kan worden geacht dat de bank wist of heeft moeten begrijpen dat [appellant] in een psychisch abnormale toestand verkeerde, en dat hij daardoor werd bewogen tot het sluiten van deze overeenkomsten.
12. [appellant] klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte zijn aanvullend bewijsaanbod als zijnde onvoldoende gespecificeerd heeft gepasseerd (grief VII). Volgens [appellant] heeft de rechtbank de schriftelijke verklaringen van zijn huisarts en zijn psychiater onjuist geïnterpreteerd. [appellant] biedt thans opnieuw aan zijn huisarts en zijn psychiater te doen horen als getuigen, opdat aan de huisarts kan worden gevraagd naar de herhalingsrecepten en aan de psychiater in hoeverre hij zich heeft gebaseerd op verklaringen van [appellant] zelf.
13. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
De psychiater schrijft dat, zoals hiervoor geciteerd, hij uit het eigen verhaal van [appellant] opmaakt dat, ondanks dat de bank op de hoogte was van zijn omstandigheden, er toch zoveel druk op hem is uitgeoefend dat [appellant] daar zelfs emotioneel onder is geworden. Vervolgens concludeert de psychiater, “aannemende dat deze anamnestische informatie correct is”, dat men had kunnen constateren dat de man die tegenover hem/haar zat in termen van stresstolerantie duidelijk tekort schoot. In dit licht bezien, had van [appellant] mogen worden verwacht dat hij aangaf wat de psychiater op dit punt meer of anders zou kunnen verklaren. Nu [appellant] dat niet heeft gedaan, passeert het hof zijn bewijsaanbod in zoverre als zijnde onvoldoende gespecificeerd.
Het aanbod om de huisarts te doen horen teneinde te vragen naar de herhaalrecepten, passeert het hof als niet ter zake dienend. Het beroep op misbruik van omstandigheden strandt immers op het niet voldaan zijn aan het vereiste van kenbaarheid bij de bank.
14. De grieven III t/m VII falen.
15. Nu het beroep op misbruik van omstandigheden dient te worden verworpen, heeft [appellant] geen belang bij een bespreking van de grieven I en II.
16. Het hof ziet aanleiding om nu eerst in te gaan op grief XI, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een adviesrelatie.
17. Tussen partijen is in geschil of hun contractuele relatie gekwalificeerd moet worden als een adviesrelatie of als een vermogensbeheerrelatie.
Het hof zal er hierna veronderstellenderwijs van uitgaan dat sprake is van een adviesrelatie, nu zal blijken dat ook wanneer de bank wordt gevolgd in haar verweer op dit punt, zij haar zorgplicht heeft geschonden. Bij een beslissing op grief XI heeft [appellant] derhalve geen belang.
18. Het hof zal thans achtereenvolgens de grieven IX en X en de grieven XV, XVI en XVII behandelen.
Onderzoeksplicht
19. Grief IX houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 8.3 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] en [directeur effectenbeheer] hebben verklaard dat [appellant] een indringende ervaring met beleggen bij Funda Rend heeft gehad. Grief X houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] het verwijt van veronachtzaming van voorschrift 4.11 van bijlage 4 niet nader heeft toegelicht en dat de rechtbank er daarom geen zelfstandige betekenis in kan ontwaren. In de toelichting op grief X betoogt [appellant] dat uit het feit dat in het cliëntendossier van de bank het cliëntenprofiel en de waarschuwingen ontbreken, moet worden afgeleid dat het cliëntenprofiel niet is vastgesteld en dat de bank [appellant] niet heeft gewaarschuwd. In samenhang met hetgeen [appellant] in de memorie van grieven onder 3.32 e.v. betoogt, begrijpt het hof dit als een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank niet is tekortgeschoten in haar verplichting om zich te informeren over [appellant]s financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen.
20. [appellant] heeft in dit verband gesteld dat het "cliëntenprofiel" dat door de bank in het geding is gebracht (productie 18 bij de conclusie van dupliek) geen cliëntenprofiel is, maar een "bevestiging doelrisicoprofiel". In het doelrisicoprofiel is niet opgenomen op welke feiten de bank zich heeft gebaseerd; het vermeldt slechts het oordeel van de bank. [appellant] zou de juistheid van dit oordeel bij gebrek aan kennis niet hebben kunnen beoordelen. Volgens [appellant] was zijn cliëntenprofiel als volgt:
- hij had geen relevante kennis van en/of ervaring met beleggen;
- hij had de wens te kennen gegeven dat zijn vermogen in stand moest blijven en dat de liquide middelen ad € 780.000,- uitsluitend zouden moeten worden belegd in vastrentende waarden;
- op basis van zijn financiële positie was [appellant] niet in staat risico's te dragen (zijn inkomen bedroeg ongeveer € 2.270,- netto per maand, terwijl hij met zijn hele vermogen belegde).
Gelet hierop had de bank een defensief of neutraal risicoprofiel moeten adviseren, waarbij de portefeuille voor de helft uit obligaties en voor de helft uit aandelen zou mogen bestaan; in een dergelijke portefeuille zou niet mogen worden belegd met geleend geld in opties. Niet alleen heeft de bank volgens [appellant] verzuimd een juist cliëntenprofiel op te stellen, zij heeft ook gehandeld in strijd met het cliëntenprofiel dat zij van [appellant] had moeten opstellen, doordat in zijn portefeuille te veel risicovolle transacties zijn verricht.
21. De bank bestrijdt dat zij geen cliëntenprofiel heeft opgesteld. Een en ander is volgens haar vastgelegd in het Beleggings Inventarisatie Formulier van 12 oktober 2000 "uitsluitend bestemd voor intern gebruik" (productie 16 bij de conclusie van dupliek), hetgeen volgens de bank door [appellant] voor “gezien en akkoord” is ondertekend. Op grond van de door de bank verkregen en ingewonnen informatie is vervolgens het doelrisicoprofiel opgesteld, aldus de bank. Zij stelt dat haar uit gesprekken met [appellant] vóór de aanvang van de relatie onder meer is gebleken dat [appellant] veel ervaring had met beleggen, dat sprake was van vrij vermogen en dat [appellant] risico wilde lopen. De bank betwist dat [appellant] de wens te kennen heeft gegeven dat zijn vermogen in stand moest blijven en dat de liquide middelen ad € 780.000,- uitsluitend zouden moeten worden belegd in vastrentende waarden. De bank bestrijdt voorts dat de door [appellant] gegeven opdrachten en gedane beleggingen in strijd zouden zijn met het vastgestelde profiel.
Ook stelt de bank dat zij [appellant] niet heeft geadviseerd om te gaan handelen in opties en futures, doch juist van de aanvang af heeft geadviseerd om deze posities af te bouwen.
22. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Gelet op de mogelijk zeer grote risico's die een cliënt-belegger bij de handel in opties en futures kan lopen, is de bank - als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein - jegens een particuliere, niet professionele cliënt tot een bijzondere zorgplicht gehouden, welke zorgplicht voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding tussen de bank en de cliënt meebrengen.
Naar het oordeel van het hof houdt deze zorgplicht (ook) bij een voorgenomen adviesrelatie onder meer in dat de bank zich bij het aangaan van de contractuele relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen.
23. Waar [appellant] zich beroept op een tekortkoming van de bank in de op haar rustende zorglicht om zich te informeren over [appellant]s financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen, rust ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op [appellant] de stelplicht en de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming (HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 en HR 11 juli 2008, JOR 2008, 272).
24. Ter onderbouwing van hun stellingen hebben partijen zich elk beroepen op de tijdens het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen.
24.1. [appellant] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:
"[medewerker geïntimeerde] heeft mij medio 2000 uitgenodigd voor een beleefdheidsbezoekje bij de bank. Ik heb [medewerker geïntimeerde] toen verteld dat ik niet verder wilde, gelet op mijn persoonlijke gezondheid, de verliezen die ik had geleden en de bestemming van het geld. Ik gaf aan dat mijn vermogen niet meer aan risico mocht blootstaan. Het geld was bedoeld voor de vervanging van een levensvatbare sportzaak voor mijn oudste zoon, voor mijn inkomen en oude dag, voor een nieuwe woning en voor studie en carrièrebegeleiding voor mijn jongste zoon.
(…)
De gesprekken met [medewerker geïntimeerde] hadden een behoorlijk emotionele lading. Ik heb hem verteld dat ik medisch specialistische hulp had, dat ik medicijnen gebruikte en aan de drank was en dat ik tegen het beleggen niet bestand was.
Ik heb ook tegen [medewerker geïntimeerde] gezegd dat ik de beurs niet begreep en dat ik geen ervaring met beleggen had. Ik heb wel even een koersinformatiesysteem gehad, in de nadagen bij mijn vorige vermogensbeheerder maar ik kwam er achter dat ik net zo goed naar RTL-Z kon kijken. Ik begreep de fluctuaties niet.
Behalve met [medewerker geïntimeerde] alleen, heb ik ook gesprekken gehad waar [medewerker geïntimeerde] samen met [beleggingsadviseur] aanwezig was. Ik heb [medewerker geïntimeerde] toen laten herhalen dat ik geen verliezen hoefde te lijden, dat hij een deskundig ervaren vermogensbeheerder was en dat hij mij een goed rendement garandeerde. Ik heb ook in die gesprekken verteld van mijn verleden. Ik heb aangegeven dat ik voor een stukje inkomen afhankelijk was van mijn vermogen. Ik heb het gehad over de bestemming van het geld, over mijn gezondheidsproblematiek, over mijn financiële verplichtingen en over mijn gebrek aan kennis van zaken. Ik heb toen ook gezegd dat ik daarom niet verder wilde.
(…)
Toen de bank mij de overeenkomst voorlegde heb ik gesmeekt om niet met mij in zee te gaan als er ook maar enigszins twijfel bestond aan de eigen capaciteiten of als er geen zekerheid zou zijn dat ik geen verlies zou lijden en een goed rendement zou halen. Ik heb ook in dat gesprek weer gehuild en gezegd bij twijfel nooit doen. Ik wilde hen daar zelfs wel voor belonen. Maar ik kreeg de garantie dat alles goed kwam en zo ben ik met de bank in zee gegaan.
Ik ben door de bank niet gewezen op de risico's die aan het beleggen verbonden waren. Ik heb het zelf wel over die risico's gehad maar mij werd verzekerd dat de bank wel over instrumenten beschikte om mij een goed rendement te bezorgen.
(…)"
24.2. [medewerker geïntimeerde] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:
"We hebben het in de gesprekken voorafgaand aan het openen van de rekening ondermeer gehad over zijn ervaring met beleggen. Hij gaf blijk voldoende te weten. Hij beschikte over het koersinformatiesysteem. Hij bediende zich van allerlei beleggingsinstrumenten.
In één van de gesprekken was [appellant] behoorlijk geëmotioneerd. Dat had mede te maken met de overdracht van de sportzaak. Bovendien had hij veel geld verloren bij Funda Rend. In dat gesprek zijn tranen gevloeid. Hij gaf echter aan een sportman te zijn. Hij wilde doorgaan. Hij wilde beleggen en zijn verliezen goed maken. Ik heb op dat moment niet ingeschat dat hij de risico's die hij wilde nemen niet kon dragen.
Ik kan me niet een specifiek moment herinneren waarop ik hem heb gewaarschuwd voor de risico's van het beleggen. Dit was wel doorweven in het hele verhaal. Gezien zijn kennis, en zijn staat van dienst met beleggen en onze gesprekken was duidelijk voor mij dat hij wist waar hij mee bezig was.
(…)
De portefeuille zoals die in november was, was zeer offensief, maar toen de portefeuille van Funda Rent overkwam werd die speculatief.
[appellant] wilde op dezelfde manier doorgaan met beleggen als hij bij Funda Rent had gedaan, te weten met opties en futures. Wij hebben van de eerste dag aangegeven geen brood te zien in die opties en futures, omdat dat grillige handel is en de markten onstabiel waren. [appellant] verzocht echter uitdrukkelijk om die opties en futures omdat hij daar in het verleden goede resultaten mee heeft gehad. Er is in de loop van de tijd ook nog wel belegd in aandelen, maar dat was relatief weinig. De meeste transacties betroffen die futures en opties.
(…)
Ik weet niet wat het inkomen van [appellant] was. Ik ging ervan uit dat hij het geld niet nodig had om van te leven. Het was immers geld wat uit Zwitserland kwam en daar al een tijd had gestaan. [appellant] heeft echter niet gezegd dat hij het geld nodig had."
24.3. [beleggingsadviseur] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:
"Hoewel we niet specifiek hebben gesproken over zijn ervaring met beleggen, bleek uit dat gesprek wel dat hij wist waar hij mee bezig was. Ik leidde dat af uit de posities die hij had. Hij wist duidelijk hoe het in zijn werk ging. Tijdens dit gesprek hebben we niet gesproken over zijn beleggingsdoel. Ik had daar van tevoren ook niks van gehoord van [medewerker geïntimeerde]. We hebben ook niet gesproken over zijn gezondheid. Ik kan me niet herinneren dat we [appellant] specifiek hebben gewaarschuwd voor de risico's die aan het beleggen zijn verbonden. Omdat hij een vrij zware posities had zal wel in het algemeen besproken zijn dat dit de nodige risico's meebracht.
(…)
De bank heeft ook niet geadviseerd om in future's en opties te gaan handelen. Het tegendeel is zelfs het geval. De bank heeft juist geadviseerd om dat af te bouwen.
(…)"
25. Het hof overweegt het volgende omtrent de vraag of voldoende is gesteld en vervolgens betwist dat de bank is tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht naar de financiële mogelijkheden en doelstellingen van [appellant], zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.
26. Het hof stelt in dit verband voorop dat de bank met het door haar overgelegde Beleggings Inventarisatie Formulier van 12 oktober 2000 de door [appellant] gestelde tekortkoming niet toereikend heeft weerlegd. Het enkele feit dat de bank dit formulier op een bepaalde wijze heeft ingevuld, zegt immers niets over de vraag of hieraan enig (voldoende) onderzoek door de bank is voorafgegaan.
27. Onbestreden is dat het inkomen van [appellant] ongeveer € 2.270,- netto per maand bedroeg. Volgens diens verklaring wist [medewerker geïntimeerde] dat niet, en heeft hij er ook niet naar gevraagd; hij is ervan uitgegaan dat [appellant] de te beleggen gelden niet nodig had om van te leven omdat het al een tijd op een Zwitserse rekening had gestaan, en dat [appellant] niet heeft gezegd dat hij het nodig had. Waarop hij dat baseert, wordt niet duidelijk. Deze aannames zijn onjuist omdat het in de kern een oudedagsvoorziening van [appellant] betrof die hij na ongunstige ervaringen bij Funda Rend heeft willen onderbrengen bij de bank. [beleggingsadviseur] heeft volgens zijn verklaring in het geheel niet met [appellant] gesproken over diens beleggingsdoel en hij ([beleggingsadviseur]) heeft daar van tevoren ook niks van gehoord van [medewerker geïntimeerde]. Over het inkomen van [appellant] verklaart [beleggingsadviseur] niets. Deze verklaringen, waarmee [appellant] de gestelde tekortkoming onderbouwt, geven er blijk van dat de bank geen relevant onderzoek heeft verricht naar de financiële mogelijkheden en doelstellingen van [appellant].
28. [appellant] heeft gesteld bij herhaling erop te hebben aangedrongen dat hij geen risico´s meer wilde nemen. Zelfs als dat niet zo is, blijkt uit de verklaringen van [beleggingsadviseur] en [medewerker geïntimeerde] niets ten aanzien van enig (deugdelijk) onderzoek van de bank naar zijn risicobereidheid: het was hun bekend dat [appellant] bij Funda Rend slechte resultaten had behaald, dat hij daarover geëmotioneerd was, en dat hij zich om die reden tot de bank heeft gewend. [beleggingsadviseur] veronderstelt slechts dat wel in het algemeen besproken zal zijn dat de vrij zware posities die [appellant] had de nodige risico’s meebrachten, maar kan daarover niets concreet verklaren. [medewerker geïntimeerde] heeft genoegen genomen met de beweerdelijke opmerking dat [appellant] een sportman was die zijn verliezen wilde goedmaken. Daarmee kon hij niet volstaan omdat - als dat al zo is gezegd - voor hem duidelijk had moeten zijn dat die risicobereidheid was gefundeerd op het drijfzand van heftige, voor [medewerker geïntimeerde] kenbare emoties, en dat die opstelling moeilijk kan worden verenigd met de bestemming van de te beleggen gelden. Het hof verwijst wat dat aangaat naar de hierna weer te geven verklaring van [directeur effectenbeheer] van Funda Rend.
29. Onbegrijpelijk is dat de bank vertrouwen zegt te hebben gehad in de beleggingskwaliteiten van [appellant]. De enkele bekendheid met de handel in effecten in het algemeen en de daaraan verbonden risico´s in het bijzonder kan - anders dan de bank kennelijk meent - niet leiden tot het oordeel dat sprake is van in dit verband relevante deskundigheid. De bank heeft geenszins deugdelijk onderbouwd dat [appellant] specifieke kennis had van de risicovolle effectenhandel, in die zin dat hij tot op zekere hoogte op professioneel niveau aan deze handel heeft kunnen deelnemen. [appellant] is immers bij de bank te rade gegaan - het zij herhaald - nadat en omdat hij bij Funda Rend slecht had gepresteerd. De heer [directeur effectenbeheer] van Funda Rend heeft over die achtergrond verklaard dat [appellant] minimaal een half jaar cliënt van Funda Rend is geweest, dat zijn gedrag manisch depressief en ongezond was, dat [appellant] per saldo geen verlies had geleden maar dat hij wel zijn winst was kwijtgeraakt, dat [appellant] niet de risico's kon inschatten van het zwaar rood staan, dat [appellant] niet in staat was een verstandig beleggingsbeleid te voeren, alsmede dat [appellant] soms in paniek raakte indien de beurzen daalden. In het licht hiervan ontgaat het hof op grond waarvan [beleggingsadviseur] (zonder toelichting) concludeert dat [appellant] in verband met de zware posities die hij innam wel wist waar hij mee bezig was. [medewerker geïntimeerde] baseert zijn conclusies op het feit dat [appellant] zich van allerlei beleggingsinstrumenten bediende. Zolang echter niet duidelijk wordt dat [appellant] adequaat met die instrumenten overweg kon, en enig begrip had van de daaraan ten grondslag liggende principes en processen, kan daaraan niet de door [medewerker geïntimeerde] getrokken conclusie omtrent specifieke kennis van [appellant] worden ontleend. Hetgeen daaromtrent concreet is aangevoerd, rechtvaardigt niet de conclusie dat [appellant] over relevante kennis en inzicht beschikte.
30. Het hof is van oordeel dat de bank in het licht van de stellingen van [appellant] en de hiervoor (deels) geciteerde verklaringen waarop [appellant] zijn stellingen baseert, geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar verweer dat zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. De door [appellant] gestelde tekortkoming is daarmee onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat vaststaat dat de bank haar onderzoeksplicht heeft geschonden.
31. De grieven IX en X slagen.
Waarschuwingsplicht
32. De grieven XV, XVI en XVII zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank niet is tekortgeschoten in haar verplichting om [appellant] bij het aangaan van de overeenkomsten te waarschuwen voor de risico's van beleggen.
33. De bank bestrijdt dat zij [appellant] niet zou hebben gewaarschuwd voor de risico’s van het beleggen en verwijst daartoe onder meer naar de verklaringen van [appellant] en [medewerker geïntimeerde] tijdens het voorlopig getuigenverhoor, zoals hiervoor (deels) geciteerd, en naar de overgelegde overeenkomsten. Voorts doet zij in dit verband een beroep op de bekendheid bij [appellant] met deze risico’s als gevolg van eerdere (negatieve) ervaringen met beleggen. Ook voert zij nog aan dat het de vraag is of waarschuwingen aan het adres van [appellant] wel zin zouden hebben gehad.
34. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Zoals hiervoor onder 22 overwogen, is, gelet op de mogelijk zeer grote risico's die een cliënt-belegger bij de handel in opties en futures kan lopen, de bank - als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein - jegens een particuliere, niet professionele cliënt tot een bijzondere zorgplicht gehouden, welke zorgplicht voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding tussen de bank en de cliënt meebrengen. Behalve de hiervoor besproken onderzoeksplicht, houdt deze zorgplicht tevens in dat de bank haar cliënt bij de aanvang van de relatie dient te waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden. Gelet op hetgeen hiervoor in het kader van de onderzoeksplicht is overwogen, had de bank in casu [appellant] tevens dienen te waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.
Ook hier geldt dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op [appellant] de stelplicht en de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming in de nakoming van deze waarschuwingsplicht rust.
35. Vooropgesteld wordt dat het feit dat in de door [appellant] ondertekende Verklaring inzake Optiehandel alsmede de Appendix bij de Verklaring inzake Optiehandel AEX bepalingen zijn opgenomen waarin staat dat cliënt zich ten volle bewust is van de risico's verbonden aan het kopen en verkopen van opties respectievelijk het kopen van de betreffende “Special Products”, naar het oordeel van het hof onvoldoende is om te kunnen oordelen dat de bank aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Reeds omdat sprake is geweest van aan de contractuele relatie voorafgaande gesprekken tussen [appellant] en de bank, had de bank in tenminste één van deze gesprekken uitdrukkelijk moeten waarschuwen voor de aan de voorgenomen handel in opties en futures verbonden risico’s. Uit de door [medewerker geïntimeerde] en [beleggingsadviseur] afgelegde verklaringen blijkt dat geen van beiden zich een specifiek moment kan herinneren dat [appellant] is gewaarschuwd voor de risico's van het beleggen. De door de bank aangevoerde omstandigheid dat [appellant] reeds beschikte over ervaring met beleggen, is om de hiervoor al weergegeven redenen ontoereikend om hem in die mate deskundig te achten dat iedere waarschuwing voor de risico's van de handel in opties en futures onder de gegeven omstandigheden achterwege kon blijven. De omstandigheid dat [appellant] in één van de precontractuele gesprekken emotioneel was over de door hem bij Funda Rend geleden verliezen, had de bank er eens temeer toe dienen te brengen om hem indringend te wijzen op de risico’s die aan de voorgenomen beleggingsstrategie verbonden waren. Weliswaar stelt de bank - met een beroep op de verklaringen van [medewerker geïntimeerde] en [beleggingsadviseur] - dat zij [appellant] "van aanvang af" heeft afgeraden om te gaan handelen in opties en futures, doch naar het oordeel van het hof heeft de bank met de genoemde verklaringen onvoldoende onderbouwd dat zij dit "advies" heeft gegeven bij de aanvang van de contractuele relatie, terwijl indien dit al het geval is, de bank daarmee nog niet heeft onderbouwd dat zij [appellant] daarbij indringend heeft gewaarschuwd voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden, en evenmin dat zij [appellant] ervoor heeft gewaarschuwd dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.
36. Naar het oordeel van het hof heeft de bank dan ook haar verweer dat zij [appellant] in (tenminste) één van de aan de totstandkoming van de contractuele relatie voorafgaande gesprekken uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de risico's die verbonden zijn aan de handel in opties en futures in het licht van al hetgeen daaromtrent hiervoor al is overwogen, onvoldoende onderbouwd.
37. Het verweer van de bank dat het de vraag is of waarschuwingen wel zin zouden hebben gehad, verwerpt het hof eveneens als zijnde onvoldoende onderbouwd.
38. De conclusie luidt dat de bank de stelling van [appellant] dat zij niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, onvoldoende heeft weersproken.
39. De grieven XV, XVI en XVIII slagen derhalve.
Conclusie omtrent de schending van de onderzoeks- en waarschuwingsplicht
40. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bank haar zorgplicht jegens [appellant] bij het aangaan van de overeenkomsten heeft geschonden.
Schade
41. Nu de bank haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden, is zij gehouden om de dientengevolge door [appellant] geleden schade te vergoeden. Aangezien de geschonden zorgplicht ertoe strekt om te voorkomen dat de particuliere cliënt enige overeenkomst sluit die niet past bij zijn financiële positie, zijn doelstellingen en risicobereidheid respectievelijk lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de overeenkomst sluit, kan in beginsel het aangaan van de overeenkomst door [appellant] worden toegerekend aan de bank, zodat de als gevolg van het sluiten van de overeenkomsten door [appellant] geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt, behoudens indien en voor zover de bank feiten en omstandigheden aanvoert die, indien juist bevonden, meebrengen dat de schade niet als gevolg van de schending van de zorgplicht van de bank aan haar kan worden toegerekend (art. 6:98 BW Pro).
Het causaal verband
42. Hiermee komt aan de orde het beroep dat de bank erop doet dat zij [appellant] gedurende de contractuele relatie meerdere malen heeft gewaarschuwd, eerst mondeling en daarna schriftelijk, dit laatste onder verwijzing naar de aan [appellant] gerichte brieven van 6 juli 2001 en 17 augustus 2001. [appellant] betwist zowel de mondelinge waarschuwingen als de ontvangst van de genoemde brieven.
43. [medewerker geïntimeerde] en [beleggingsadviseur], voornoemd, alsmede [manager van de bank], manager bij de bank, hebben tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat de bank bij [appellant] meerdere malen - tevergeefs - heeft aangedrongen op het afbouwen van risico's. [medewerker geïntimeerde] heeft verklaard dat medio 2001 met [appellant] indringend is gesproken over afbouw. Voorts heeft hij verklaard dat hem pas in de loop van 2001 duidelijk is geworden dat [appellant] niet in staat was de risico's op te vangen en dat hij daarom ook keer op keer is gewezen op afbouwen. [beleggingsadviseur] heeft verklaard dat hij aan [appellant] het advies heeft gegeven om te stoppen op het moment dat de waarde van zijn beleggingen twee miljoen gulden bedroeg, doch dat [appellant] dit advies niet heeft opgevolgd. [manager van de bank] heeft verklaard dat hij pas eerst signalen over [appellant] heeft opgevangen vanaf juli 2001 en dat [appellant] zelf in augustus 2001 contact met hem heeft gezocht. Hij heeft voorts verklaard dat waarschijnlijk een vervolggesprek met [appellant] heeft plaatsgevonden, in aanwezigheid van [beleggingsadviseur], waarin is bevestigd dat [appellant] zijn strategie moest aanpassen.
[beleggingsadviseur] heeft verklaard dat op 6 juli 2001 een brief aan [appellant] is gestuurd of persoonlijk is overhandigd. [medewerker geïntimeerde] heeft ten aanzien van deze brief verklaard dat daaraan geen gevolg is gegeven.
Voorts hebben [medewerker geïntimeerde], [beleggingsadviseur] en [manager van de bank] verklaard dat in december 2001 een brief naar [appellant] is gestuurd, waarin werd aangegeven dat de huidige relatie niet op dezelfde wijze kon worden voortgezet en dat de relatie zou worden beëindigd als het zo door zou gaan.
44. Gelet op deze verklaringen, heeft de bank naar het oordeel van het hof niet voldoende onderbouwd dat [appellant] vóór medio 2001 is aangeraden zijn risicovolle posities af te bouwen. Wat betreft de periode vanaf medio 2001 tot en met december 2001 ondersteunen de bedoelde verklaringen de stelling van de bank dat zij in die periode adviezen van deze strekking heeft gegeven, doch het is de vraag of deze adviezen, indien daadwerkelijk gegeven, toereikend zijn om te oordelen dat de nadien door [appellant] geleden verliezen niet als schade tengevolge van de schending van de zorgplicht aan de bank kunnen worden toegerekend. In dit verband kent het hof gewicht toe aan de in de brieven van 6 juli 2001 en 17 augustus 2001 gegeven adviezen, nu de bank niet gesteld heeft dat de door haar gegeven mondelinge adviezen hiervan afweken.
45. De door [medewerker geïntimeerde] voornoemd ondertekende brief van 6 juli 2001 bevat de volgende passages:
"(…) De laatste afspraak is van 19 juni, samen met [beleggingsadviseur]. Uiteraard hebben wij toen gesproken over de portefeuille, en de conclusie was doorgaan met de aandelen, de posities lichter maken in de geschreven put opties op de AEX. Reeds diverse malen is er aan gegeven dat het in het huidige sentiment niet goed is, om vooraan te lopen.
Het gebruik van Futures is buitengewoon gevaarlijk, zoals je weet. En toch weer, diverse posities ingenomen en gehandeld. Verschillende tegengestelde opdrachten, alleen maar om te reageren op de bewegingen.
(…)
Gezien de emotionele telefoontjes, en de manier van handelen, nogmaals verzoek ik je de positie te verkleinen in de indexen, en meer afstand te nemen. En misschien daaruit voortvloeiend (tijdelijk) minder te gaan beleggen. Want op deze manier komt het niet goed.!.
(…)"
46. De door [manager van de bank] voornoemd ondertekende brief van 17 augustus 2001 bevat de volgende passages:
"Op 17 augustus hebben wij, [medewerker geïntimeerde], [beleggingsadviseur] en ik, met u een gesprek gehad over uw beleggingen en onze beleggingsdienstverlening.
Wij betreuren het ten zeerste dat de waarde van uw portefeuille het afgelopen jaar sterk is gedaald. Wij begrijpen dat dit voor u een zware last met zich meebrengt. Toch verwachten de analisten van IRIS betere tijden. (…) Een positief beeld van de nabije toekomst dus.
(…)
U heeft voorts aangegeven dat u ontevreden bent over de advisering, wat ik me kan voorstellen. U heeft immers een negatief rendement behaald op uw beleggingen. Toch hoop ik dat u begrijpt dat er altijd verschillende analisten zijn die er allemaal een eigen visie en verwachting op na houden (en zelfs van mening verschillen over het sentiment). (…) Wat we wel weten is dat de kans op dat uw beleggingsportefeuille positief gaat renderen (en zelfs uw oorspronkelijke vermogen gaat overtreffen) groter wordt naarmate uw beleggingshorizon langer is.
Tijdens het gesprek heb ik gemerkt dat u onder zware emotionele druk staat, wat natuurlijk zeer begrijpelijk is. (…) Als verantwoordelijk manager wil ik u dan ook vragen om te stoppen met het leggen van emotionele druk op de adviseurs en geef ik u in overweging professionele hulp te zoeken. (…)
Ik adviseer u voorts uw huidige beleggingsstrategie grondig te wijzigen in een strategie die beter bij u als persoon past. (…) Dit zal mijns inzien ten goede komen aan uw gemoedstoestand.
(…)"
47. Het hof is van oordeel dat deze brieven er niet blijk van geven dat de bank [appellant] indringend heeft gewaarschuwd voor de aan de handel in opties en futures verbonden risico's, alsmede voor het feit dat deze handel niet past bij zijn financiële doelstellingen en risicobereidheid. Samenvattend wordt [appellant] in de brief van 6 juli 2001 slechts aangeraden om de posities in de indexen te verkleinen, met name gezien "de emotionele telefoontjes" en "de manier van handelen", opdat [appellant] "meer afstand kan nemen". In de brief van 17 augustus 2001 wijst de bank eerst op te verwachten "betere tijden" en op een "positief beeld van de nabije toekomst", terwijl het advies om de beleggingsstrategie grondig te wijzigen volledig is toegesneden op de persoon van [appellant] ("een strategie die beter bij uw persoon past"). Voor zover de bank [appellant] al mondeling adviezen van deze strekking heeft gegeven en/of indien [appellant] de brieven van 6 juli 2001 en 17 augustus 2001 al heeft ontvangen, brengen deze adviezen naar het oordeel van het hof niet mee dat de nadien door [appellant] geleden verliezen niet als schade ten gevolge van de schending van de zorgplicht van de bank aan haar kan worden toegerekend (art. 6:98 BW Pro). Het hof kan dan ook in het midden laten of [appellant] de genoemde brieven van 6 juli 2001 en 17 augustus 2001 heeft ontvangen.
48. Ter bestrijding van het causaal verband voert de bank nog aan dat de geleden verliezen volgens haar in belangrijke mate zijn veroorzaakt door de marktomstandigheden en fors dalende beurskoersen. Dienaangaande overweegt het hof dat deze omstandigheden het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomsten en de geleden verliezen geenszins doorbreken. De door de bank geschonden zorgplicht strekte er immers mede toe om [appellant] voor dit soort risico's te behoeden.
De omvang van de schade
49. Primair vordert [appellant] restitutie van zijn inleg ad € 1.234.845,70, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der inleg tot aan de dag der algehele voldoening.
50. Nog daargelaten dat het hof begrijpt dat deze vordering gepaard gaat met het hiervoor verworpen beroep op misbruik van omstandigheden, dient naar het oordeel van het hof bij de bepaling van de omvang van de schade, zoals de bank terecht aanvoert, rekening te worden gehouden met het daadwerkelijk door [appellant] ingebrachte en door de bank belegde kapitaal, de onttrekkingen en het restant dat op verzoek van [appellant] is overgeboekt naar een andere bankinstelling.
51. Subsidiair vordert [appellant] het vermogensverlies dat hij berekent op een totaalbedrag van € 1.134.187,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van de relatie tot aan de dag der algehele voldoening. Dit bedrag is als volgt opgebouwd. In totaal heeft [appellant] ingebracht een bedrag van € 1.507.319,70. Daaraan is in totaal een bedrag van € 265.608,90 onttrokken. De portefeuille had een eindwaarde van € 107.523,54. Het verlies bedraagt dus € 1.507.319,70 - 265.608,90 - € 107.523,54 = € 1.134.187,30.
52. Naar het oordeel van het hof is het gevorderde bedrag ad € 1.134.187,30 in beginsel toewijsbaar, behoudens indien en voor zover het beroep van de bank op "eigen schuld" aan de zijde van [appellant] slaagt.
Eigen schuld?
53. De bank heeft aangevoerd dat [appellant] het Beleggings Inventarisatie Formulier voor “gezien en akkoord” heeft getekend, en dat [appellant] niet geprotesteerd heeft tegen de “bevestiging doelrisicoprofiel”. Het hof overweegt dienaangaande dat indien al geoordeeld moet worden dat de schade mede een gevolg is van de aan [appellant] toe te rekenen omstandigheid dat hij de voorgenomen beleggingsstrategie zelf heeft gewild, in de gegeven omstandigheden van het geval de schending van de zorgplicht door de bank dermate zwaar weegt dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht geheel in stand blijft (art. 6:101 lid Pro 1, slot BW). Deze zorgplicht strekte er immers toe [appellant] af te houden van het nemen van financiële risico's die niet pasten bij zijn financiële doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid. Hier komt nog bij dat de geestestoestand van [appellant] naar het oordeel van het hof meebrengt dat het verwijt dat hem van zijn handelen kan worden gemaakt, niet opweegt tegen het verwijt dat de bank kan worden gemaakt.
54. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gevorderde bedrag ad € 1.134.187,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van de relatie tot aan de dag der algehele voldoening, toewijsbaar is. Nu het hof aldus de schade zelf heeft kunnen begroten, zal het hof de bank veroordelen om dit bedrag aan [appellant] te betalen, ook al heeft [appellant] schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd (zie HR 16 april 2010, NJ 2101, 229).
55. Nu het hof de schade heeft begroot op voormeld bedrag van € 1.134.187,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van de relatie tot aan de dag der algehele voldoening, heeft [appellant] geen belang bij de door hem gevraagde verklaring voor recht.
56. Ook bij een (afzonderlijke) bespreking van de overige grieven heeft [appellant] geen belang.
57. De bank heeft in hoger beroep bewijs aangeboden. Het hof passeert dit bewijsaanbod, nu dit gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet ter zake dienend is.
De slotsom
58. Het vonnis d.d. 12 november 2008 waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal de bank veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 1.134.187,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van de relatie tot aan de dag der algehele voldoening. Het hof zal de vordering tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de bank heeft voldaan, afwijzen als zijnde onvoldoende onderbouwd.
59. De bank zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder de kosten van het incident in eerste aanleg (eerste aanleg: 2 ½ punt in tarief VIII + 1 punt in tarief II; hoger beroep: 3 punten in tarief VIII).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis d.d. 12 november 2008 waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de bank om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 1.134.187,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van de relatie tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de bank in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op € 4.732,- aan verschotten en € 8.027,50 in de hoofdzaak en € 452,- in het incident aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 6.174,- aan verschotten en € 13.740,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Zandbergen, voorzitter, van Rijssen en Weening, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 juli 2010 in bijzijn van de griffier.