Uitspraak
Parketnummer: 24-001911-09
Parketnummer eerste aanleg: 07-480274-09
Arrest van 1 oktober 2010 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 juli 2009 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1943] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
niet ter terechtzitting verschenen. Wel verschenen is de raadsman van verdachte mr. A.R. Maarsingh, advocaat te Deventer.
Het vonnis waarvan beroep
De politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het vonnis vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde en heeft de verdachte wegens van het onder 1 ten laste gelegde misdrijf veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
De raadsman van verdachte heeft verklaard uitdrukkelijk te zijn gemachtigd verdachte ter terechtzitting te verdedigen.
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De ontvankelijkheid van het hoger beroep
Voor zover het hoger beroep is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 2 ten laste gelegde, kan verdachte daarin niet worden ontvangen.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde zal veroordelen tot een voorwaardelijke werkstraf van 20 uren, subsidiair 10 dagen vervangende hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren en een geldboete van € 200,-, subsidiair 4 dagen vervangende hechtenis.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis, voor zover aan hoger beroep onderworpen, vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is, voor zover in hoger beroep van belang, ten laste gelegd, dat:
1.
hij op een of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2008 tot en met 25 februari 2009 in de gemeente [gemeente], opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand/schuur aan/nabij de [adres]/[adres]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 68, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan en/of 185 gram hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Vrijspraak
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof aangevoerd dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het hem ten laste gelegde. De raadsman heeft hiertoe - kort samengevat - allereerst aangevoerd dat een lage zoem vanuit een schuur onvoldoende grond is voor een redelijk vermoeden van schuld dat in die schuur een hennepkwekerij aanwezig is. Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim, nu verbalisanten zich niettemin de toegang hebben verschaft tot de schuur. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting van de waarnemingen van de verbalisanten in die schuur, aldus de raadsman. Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte niet voorafgaande aan zijn verhoor door de politie is gewezen op de mogelijkheid om een advocaat te consulteren. Op grond hiervan dient volgens de raadsman - nu sprake is van een onherstelbaar vormverzuim - bewijsuitsluiting te volgen van de verklaringen die verdachte tegenover de politie heeft afgelegd. De consequentie van het voorgaande is dat er geen wettig bewijs is.
Het hof overweegt ten aanzien van het eerste verweer van de raadsman het navolgende.
Uit de stukken van het strafdossier blijkt dat op 5 februari 2009 bij de politie een melding is binnengekomen van de woningbouwvereniging, waarin wordt gemeld dat er een mogelijke hennepplantage in de schuur van [adres] te [plaats] aanwezig is en dat er een ventilator in de schuur zou blazen. Voorts blijkt uit de mutatie dat de melding betrekking heeft op een verdachte genaamd [verdachte], wonende aan de [adres] te [woonplaats]. Naar aanleiding van deze melding is verbalisant [verbalisant 1], hoofdagent van politie, op 19 februari 2009 naar de schuur achter de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] gegaan. Verbalisant [verbalisant 1] stond naast de schuur en hoorde duidelijk gezoem uit de schuur komen. Dit gezoem klonk als het hem ambtshalve bekende gezoem afkomstig van ventilatoren. Op 24 februari 2009 heeft verbalisant [verbalisant 2], hoofdagent van politie, hetzelfde waargenomen als verbalisant [verbalisant 1]. Uit de mutatie van rapporteurs [verbalisant 3] en [verbalisant 2] volgt dat deze betrekking heeft op een locatie gelegen aan de [adres] te [plaats] en een verdachte genaamd [verdachte] wonende aan de [adres].
Vorenstaande melding in combinatie met de constateringen van de verbalisanten zijn voldoende gedetailleerd en concreet dat op basis daarvan redelijkerwijze vermoed kon worden dat in de betreffende schuur een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd. Verbalisanten waren derhalve op grond van artikel 9, eerste lid, onder b, van de Opiumwet bevoegd zich op 25 februari 2009 de toegang tot de schuur te verschaffen. Het verweer van de raadsman wordt - in zoverre - derhalve verworpen.
Het hof overweegt ten aanzien van het tweede, "Salduz"-verweer het navolgende.
Met betrekking tot de jurisprudentie van het Europese hof heeft de Hoge Raad (in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079) overwogen dat een aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Uit het dossier volgt dat naar aanleiding van voormelde melding en constateringen op 25 februari 2009 een onderzoek is ingesteld door de politie. In de schuur van perceel [adres] te [plaats] is een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. De schuur bleek niet te horen bij perceel 55. Een stroomkabel bleek uit te komen in de tuin van perceel 49. Aan de bewoner van perceel 49 die naar buiten kwam lopen, deelde hoofdagent [verbalisant 4] de cautie mede. De man maakte zich bekend als [verdachte], de hoofdbewoner van het pand [adres] te [plaats] (hierna te noemen verdachte). Verdachte gaf direct aan dat de aangetroffen hennepkwekerij in de schuur van hem was. Hierop werd verdachte aangehouden.
Met betrekking tot de hiervoor weergegeven gang van zaken overweegt het hof het navolgende. Hoewel verdachte op het moment dat hij bovengenoemde belastende verklaring aflegt nog niet was aangehouden, is het hof - gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval - van oordeel dat aan verdachte niet alleen de cautie had moeten worden gegeven, maar dat hij ook had moeten worden gewezen op het consultatierecht. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat verdachte al in de melding, alsook in de mutaties, als verdachte werd aangemerkt, zodat - in combinatie met de constatering met betrekking tot de stroomkabel - aanhouding van verdachte zeer wel mogelijk was, ook zonder de door hem gegeven belastende verklaring. De verklaring van verdachte is voorts dermate essentieel voor de bewijsvoering dat de politie in dit geval - hoewel verdachte niet was aangehouden - verdachte had moeten wijzen op zijn recht op raadpleging van een advocaat.
Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat in de onderhavige zaak sprake is van een zodanig vormverzuim dat de door verdachte ter plaatse tegenover de politie afgelegde verklaring dient te worden uitgesloten voor het bewijs. Dit laatste geldt ook voor de na de aanhouding van verdachte door hem op het politiebureau afgelegde verklaringen nu verdachte daaraan voorafgaand evenmin is gewezen op het consultatierecht. Dit heeft tot gevolg dat er onvoldoende wettig bewijs is dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat het hof hem daarvan zal vrijspreken.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
verklaart de verdachte niet ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 2 tenlastegelegde;
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, voor zover aan hoger beroep onderworpen, en in zoverre opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte onder 1 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. S.H. Wachter, voorzitter, mr. W.M. van Schuijlenburg en mr. H.J. de Ruijter, in tegenwoordigheid van mr. J. Brink als griffier, zijnde mr. H.J. de Ruijter buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.