Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.013.982
(zaaknummer/rolnummer rechtbank 160191 / HA ZA 07-1444)
Arrest van de eerste civiele kamer van 19 juli 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Overhaghe Beheer B.V.,
gevestigd te Arnhem,
appellante,
advocaat: mr. J.P.J.M. Naus,
tegen
1.[geïntimeerde1] ,
wonende te [woonplaats1] ,
2.
[geïntimeerde2],
[geïntimeerde2],
wonende te [woonplaats2] ,,
geïntimeerden,
advocaat: mr. C.J.R. van Binsbergen.
Partijen zullen worden aangeduid als Overhaghe, onderscheidenlijk (gezamenlijk) [geïntimeerden] en (afzonderlijk) [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] .
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar zijn arrest in het incident van 30 november 2010. Bij dat arrest heeft het hof de vordering tot afgifte van enkele bescheiden ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van [geïntimeerden] afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incident, en heeft het de hoofdzaak verwezen naar de rol van 14 december 2010 voor beraad van partijen.
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
In het bestreden vonnis van 12 maart 2008 heeft de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.4 feiten vastgesteld. Van die feiten zal ook het hof uitgaan.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
In deze zaak vordert Overhaghe in conventie de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een bedrag van (in hoofdsom) € 180.000,-, dit uit hoofde van een op 17 oktober 2006 tussen Overhaghe enerzijds en [geïntimeerden] en hun broer [de broer] anderzijds gesloten overeenkomst van geldlening. In reconventie vorderen [geïntimeerden] dat voor recht wordt verklaard dat deze overeenkomst (althans de daarin opgenomen hoofdelijkheidsbepaling) door hun echtgenotes op de voet van artikel 1:88 juncto Pro 1:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is vernietigd alsmede, voorwaardelijk, de veroordeling van Overhaghe tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die het gevolg is van de door Overhaghe (onrechtmatig) gelegde beslagen. De rechtbank heeft de vordering in conventie van Overhaghe afgewezen en de vorderingen in reconventie gedeeltelijk toegewezen.
3.2
De grieven I tot en met VIII zijn gericht tegen (onderdelen van) het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst die partijen hebben vastgelegd in de akte van 17 oktober 2006 materieel gezien een overeenkomst van borgtocht in de zin van artikel 1:88 lid 1 onder Pro c BW is, zodat het in deze bepaling neergelegde toestemmingsvereiste alsmede de daaraan gekoppelde vernietigingsmogelijkheid van artikel 1:89 BW Pro van toepassing zijn (zie rechtsoverweging 4.1 tot en met 4.15 van het bestreden tussenvonnis van 12 maart 2008). Bij de beoordeling van deze grieven wordt het volgende vooropgesteld.
3.3
Volgens artikel 1:88 lid Pro 1, aanhef en onder c, BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een derde verbindt. Het artikel strekt tot bescherming van de andere echtgenoot. Het toestemmingsvereiste geldt slechts voor rechtshandelingen die in dit artikellid met zoveel woorden worden genoemd. De omschrijving omvat niet de overeenkomst van geldlening. Weliswaar kunnen ook andere rechtshandelingen dan de genoemde een bedreiging vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, maar het zou niet stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer, indien de eis van toestemming van de echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt. Aldus overwoog de Hoge Raad in zijn (in het bestreden vonnis van 12 maart 2008 onder 4.7 en 4.10 aangehaalde) arresten van 19 november 1993, NJ 1994, 259 en 29 november 2002, NJ 2003, 152.
3.4
Uit deze arresten moet worden afgeleid dat het in beginsel niet mogelijk is om niet in het artikel omschreven overeenkomsten onder het bereik daarvan te brengen op de grond dat deze materieel dezelfde strekking hebben en/of evenzeer nadelig voor de andere echtgenoot zijn als de in de wet genoemde overeenkomsten. Anders dan de rechtbank oordeelde, is voor het maken van een uitzondering op deze strakke regel niet voldoende dat de direct betrokkenen – de geldgever (Overhaghe), de formele geldnemer (de gebroeders [geïntimeerden] ) en de werkelijke geldnemer ( [naam1] ) – “desbewust” hebben ingestemd met een constructie die materieel gelijk staat met een in artikel 1:88 lid 1 onder Pro c BW genoemde. Naar het oordeel van het hof zou voor een dergelijke uitzondering wel plaats kunnen zijn wanneer de constructie – de gekozen rechtshandeling of het samenstel van rechtshandelingen – de strekking heeft om de ingevolge artikel 1:88 BW Pro vereiste toestemming te ontgaan. Daartoe is vereist dat er voldoende aanwijzingen voorhanden zijn dat de rechtshandeling
met het oog op het toestemmingsvereisteis gegoten in de vorm van een rechtshandeling die de wet - artikel 1:88 lid 1 onder Pro c BW - niet met zoveel woorden noemt, maar die materieel gelijk staat aan een van de in die bepaling wel opgesomde figuren. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.
met het oog op het toestemmingsvereisteis gegoten in de vorm van een rechtshandeling die de wet - artikel 1:88 lid 1 onder Pro c BW - niet met zoveel woorden noemt, maar die materieel gelijk staat aan een van de in die bepaling wel opgesomde figuren. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.
3.5
In het onderhavige geval gaat het om een samenstel van afspraken, neergelegd in de overeenkomst 17 oktober 2006, waarbij Overhaghe geld heeft geleend aan [geïntimeerden] en laatstgenoemden dezelfde bedragen hebben (door)geleend aan [naam1] . Voorts zijn partijen overeengekomen dat de uit de doorlening voortvloeiende vordering van [geïntimeerden] op [naam1] zal zijn achtergesteld bij de vordering van Overhaghe op [naam1] uit hoofde van geleend geld uit de rekening-courantovereenkomst tot een limiet van € 1.300.000,-. In verband met deze achterstelling zijn in de overeenkomst onder B.1 en B.2 nadere bepalingen overeengekomen zoals weergegeven in het bestreden vonnis van 12 maart 2008 onder 2.1. [geïntimeerden] stellen dat de in de overeenkomst neergelegde geldlening(en) met achterstelling slechts een formele, papieren realiteit is. Zij wijzen in hun memorie van antwoord (onder nr. 48) op een groot aantal omstandigheden die meebrengen dat materieel niet van geldlening met achterstelling maar van borgtocht moet worden gesproken. Zo waren [geïntimeerden] verplicht het geld door te lenen aan [naam1] en werd het geld door Overhaghe zelfs rechtstreeks aan [naam1] overgemaakt. Bovendien heeft Overhaghe (aanvankelijk) de rente over het geleende bedrag rechtstreeks aan [naam1] gefactureerd en van haar ontvangen en behouden. [geïntimeerden] hebben daarentegen [naam1] nimmer rente in rekening gebracht. Voorts wijzen [geïntimeerden] op een overeenkomst van achterstelling tussen Overhaghe, [naam1] en de Stichting Garantiefonds Reisgelden (SGR) (door hen overgelegd als productie 3 in eerste aanleg) waarin sprake is van een verplichting van Overhaghe om aan [naam1] een lening te verstrekken van 1,6 miljoen euro, van welke som het in het geding zijnde bedrag van € 180.000,- deel uitmaakt. In overeenstemming met die overeenkomst, is deze lening in de boeken van [naam1] als lening van Overhaghe aan [naam1] geadministreerd, aldus [geïntimeerden] Gelet op alle door hen genoemde omstandigheden, moet de rechtsverhouding van partijen volgens [geïntimeerden] worden gelijkgesteld met een geldlening van Overhaghe aan [naam1] , waarbij [geïntimeerden] functioneerden als hoofdelijk verbonden borgen voor deze – de facto aanwezige – hoofdverbintenis.
3.6
Uitgaande van de vorenbedoelde door [geïntimeerden] aangevoerde omstandigheden (die Overhaghe overwegend onbestreden heeft gelaten) moet met [geïntimeerden] worden geconstateerd dat de beide leningsovereenkomsten materieel gezien ertoe strekten dat Overhaghe aan [naam1] geld beschikbaar zou stellen en dat de verplichtingen van [geïntimeerden] jegens Overhaghe ten doel hadden om Overhaghe zekerheid te bieden voor de terugbetaling van het ten behoeve van [naam1] beschikbaar gestelde bedrag. Wat echter niet blijkt, is dat partijen, althans Overhaghe, deze overeenkomsten zo hebben ingekleed om het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 onder Pro c BW te ontgaan. Dat deze bepaling bij het opstellen van de overeenkomsten aan de orde is geweest of daarbij een rol heeft gespeeld, kan uit de stukken niet worden afgeleid en het wordt door [geïntimeerden] ook niet, althans onvoldoende concreet, gesteld. [geïntimeerden] hebben dit aspect niet zelf te berde gebracht doch hebben, nadat Overhaghe had betoogd dat van een bewuste omzeilingsconstructie geen sprake was omdat zij (althans haar directeur R.J. Verheij) het toestemmingsvereiste niet eens kende, gereageerd met de stelling dat Overhaghe een professioneel investeerder is, die veel met financieringsconstructies te maken heeft, en dat uit dien hoofde “ zonder meer geloofwaardig is” dat Overhaghe niet het risico wilde lopen dat de echtgenotes van [geïntimeerden] de borgstelling zouden kunnen vernietigen en om die reden desbewust heeft gekozen voor het op papier creëren van een doorleenconstructie omdat voor een geldlening normaliter geen toestemming is vereist. Dat Overhaghe bewust het toestemmingsvereiste heeft omzeild, is volgens [geïntimeerden] “aldus zeker niet zo onaannemelijk als Overhaghe het thans doet voorkomen”. Deze stellingen acht het hof te weinig concreet en onvoldoende onderbouwd om bewijslevering, zo op dit punt al (voldoende specifiek) aangeboden, toe te staan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Overhaghe niet alleen heeft aangevoerd dat zij niet bekend was met het toestemmingsvereiste, maar dat zij ook heeft gesteld dat zij – naar het hof begrijpt – de constructie zo heeft opgezet omdat zij niet (rechtstreeks) met [naam1] van doen wilde hebben en slechts geld ter beschikking wilde stellen aan/voor [naam1] wanneer de gebroeders [geïntimeerden] in privé zouden meetekenen en zodoende (maximaal) verantwoordelijk en aansprakelijk werden voor de investering in [naam1] (de vennootschap waarin [naam2] werd voortgezet en waarbij alle drie broers, zij het niet als aandeelhouder maar wel als adviseur, werknemer, geldschieter en beoogd bestuurder, waren betrokken). Met dit deels psychologische deels economische motief heeft Overhaghe een verklaring gegeven waarom voor de litigieuze constructie en niet voor een lening met borgtocht is gekozen. Die constructie brengt immers mee dat Overhaghe formeel niets met [naam1] te maken had en dat zij zich, anders dan bij een borgtocht die immers een subsidiair karakter heeft, op ieder gewenst moment rechtstreeks tot [geïntimeerden] kon wenden voor de (volledige) betaling van rente en aflossing op het door haar aan [naam1] ter beschikking gestelde bedrag. Om die reden kan niet worden gezegd dat uit de wijze waarop de overeenkomsten zijn opgezet en uitgevoerd reeds voortvloeit dat het oogmerk van ontduiking van het toestemmingsvereiste bij betrokkenen, in elk geval Overhaghe, moet hebben voorgezeten. Dat de gekozen constructie voor de financiële positie van de echtgenotes van [geïntimeerden] minstens zo bedreigend is als een borgtocht, is evenmin voldoende om de overeenkomst onder het bereik van artikel 1:88 lid 1 onder Pro c BW te kunnen brengen. Dit betekent dat de grieven doel treffen en dat thans de overige verweren van [geïntimeerden] zullen moeten worden besproken.
3.7
Subsidiair hebben [geïntimeerden] zich beroepen op dwaling (artikel 6:228 BW Pro), bedrog (artikel 3:44 lid 1 BW Pro) en onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW Pro). Deze verweren kunnen hen niet baten. Daargelaten of het door [geïntimeerden] gestelde gelet op de in voornoemde bepalingen opgenomen vereisten voldoende is om de door hen gewenste vernietiging of ontbinding te kunnen bewerkstelligen, zou deze vernietiging respectievelijk ontbinding zoals [geïntimeerden] zelf ook stellen in casu tot gevolg hebben dat op [geïntimeerden] een terugbetalingsverplichting jegens Overhaghe zou komen te rusten uit hoofde van onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW Pro) respectievelijk ongedaanmaking (artikel 6:271 BW Pro). De door [geïntimeerden] aangedragen omstandigheden, die erop neerkomen dat onaannemelijk is dat [naam1] gezien haar financiële situatie, waarvoor Overhaghe (mede) verantwoordelijk is, in staat zal zijn om het bedrag van € 180.000,- aan [geïntimeerden] te voldoen, zijn niet van dien aard dat een beroep van Overhaghe op terugbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook deze verweren moeten dus worden verworpen.
3.8
Het meer subsidiaire verweer van [geïntimeerden] luidt dat hun echtgenotes de hoofdelijke verbondenheid in de geldleningovereenkomst met een beroep op artikel 1:88 lid 1 onder Pro c BW hebben vernietigd, zodat Overhaghe geen aanspraak kan maken op het bedrag van € 180.000,- maar slechts van elk van de twee aangesproken broers [geïntimeerden] een bedrag van maximaal € 60.000,- kan vorderen. Dit verweer, dat door Overhaghe niet (nader) is weersproken, slaagt. De geldleningovereenkomst vermeldt (in de considerans) [geïntimeerden] samen met hun broer [de broer] “als ten dezen handelende gezamenlijk als ieder voor zich voor het geheel” en zij worden vervolgens gezamenlijk aangeduid als “schuldenaar”. Deze “schuldenaar” verklaart vervolgens het bedrag van € 180.000,- van Overhaghe te hebben geleend. Uit de stellingen van Overhaghe (en de daaraan ten grondslag gelegde producties; zie onder meer de als productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van Overhaghe van 12 april 2007) blijkt dat Overhaghe zich op het standpunt stelt dat zij elk der broers € 60.000,- heeft geleend maar dat laatstgenoemden zich hoofdelijk voor het gehele aan hen drieën geleende bedrag hebben verbonden. Deze (van de wettelijke hoofdregel van artikel 6:6 BW Pro afwijkende) hoofdelijke aansprakelijkheid voor het geheel baseert Overhaghe op voornoemde contractuele bepaling. [geïntimeerden] betogen echter terecht dat zij zich ingevolge artikel 1:88 lid 1 onder Pro c BW niet zonder toestemming van hun echtgenotes als hoofdelijk medeschuldenaar hebben kunnen verbinden voor meer dan het aan hen geleende bedrag. Nu hun beider echtgenotes in de als productie 8 in eerste aanleg overgelegde brieven van 31 juli 2007 uitdrukkelijk (mede) de nietigheid van deze hoofdelijkheid hebben ingeroepen, is de overeenkomst in zoverre vernietigd en resteert slecht voor elk van de broers afzonderlijk een verplichting tot terugbetaling van € 60.000,- uit hoofde van het niet door artikel 1:88 lid Pro 1, onder c, BW bestreken (lening)deel van de overeenkomst.
3.9
In de overeenkomst is (sub A.2) bepaald dat de looptijd van de lening zes maanden bedraagt en eindigt op 17 april 2007 alsmede dat na die datum (het restant van) de hoofdsom “opeisbaar is”, mits een “opzegtermijn” van een maand in acht wordt genomen. Deze bepaling brengt mee dat Overhaghe niet, zoals zij bij brief van 12 april 2007 heeft gedaan, aanspraak kon maken op terugbetaling van het bedrag van € 180.000,- (vermeerderd met rente) per (uiterlijk) 17 april 2007. Anders dan [geïntimeerden] aanvoeren, betekent dit niet dat de rechtsvordering van Overhaghe moet worden afgewezen omdat de vordering ook thans nog niet opeisbaar zou zijn. Dat standpunt miskent dat de overeenkomst op 17 april 2007 contractueel was geëindigd, zodat moet worden aangenomen dat met de termen “opeisbaar” en “opzegtermijn” niet anders is bedoeld dan dat Overhaghe het geleende kon terugvorderen, zij het dat [geïntimeerden] bij die terugbetaling een termijn van een maand diende te worden gegund.
3.1
Omdat [geïntimeerden] geen bewijs hebben aangeboden van voldoende concreet gestelde feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, gaat het hof voorbij aan het door hen gedane bewijsaanbod. Om dezelfde reden passeert het hof het bewijsaanbod van Overhaghe.
3.11
Het vorenstaande leidt er toe dat de bestreden vonnissen voorzover in conventie gewezen niet in stand kunnen blijven. Het hof zal deze vonnissen vernietigen en de vordering van Overhaghe tegen elk van beide broers [geïntimeerden] alsnog toewijzen tot een bedrag van
€ 60.000,-. De gevorderde contractuele rente zal worden afgewezen omdat Overhaghe niet heeft onderbouwd dat, en zo ja: hoeveel, rente zij nog van [geïntimeerden] te vorderen heeft (over de periode 17 oktober 2006 tot en met 17 april 2007), mede in aanmerking genomen haar eigen stelling dat zij aanvankelijk om praktische redenen de rente rechtstreeks bij [naam1] in rekening heeft gebracht. Toewijsbaar is wel de wettelijke rente, zij het niet vanaf 17 oktober 2006 zoals primair gevorderd. Het hof zal deze rente toewijzen zoals subsidiair gevorderd, dat wil zeggen vanaf de dag der inleidende dagvaarding, 27 augustus 2007. Nu [geïntimeerden] overwegend in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof hen alsnog veroordelen in de proceskosten in conventie, waaronder de gevorderde beslagkosten. De buitengerechtelijke kosten zullen als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
3.12
In reconventie dient eveneens vernietiging te volgen. Overeenkomstig het onder 3.8 overwogene zal de door [geïntimeerden] gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen zoals meer subsidiair gevorderd. De vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige beslaglegging op het huis van [geïntimeerde2] is ingesteld onder de voorwaarde dat de door Overhaghe in conventie ingestelde vordering wordt afgewezen. Aan deze voorwaarde, zoals het hof deze begrijpt, is niet voldaan nu de vordering van Overhaghe gedeeltelijk wordt toegewezen, althans slaagt grief IX met zijn klacht dat de vorderingen van Overhaghe ten onrechte zijn afgewezen, zodat het oordeel dat het beslag op het huis van [geïntimeerde2] onrechtmatig was niet in stand kan blijven. Voorzover de (schadevergoedings)vordering in reconventie werd afgewezen, dient dat oordeel – waartegen [geïntimeerden] geen incidenteel hoger beroep hebben ingesteld – in stand te blijven. In deze uitkomst van het geding in reconventie ziet het hof aanleiding de door de rechtbank uitgesproken compensatie van proceskosten te handhaven.
3.13
Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 12 maart 2008 en 18 juni 2008, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, en in zoverre opnieuw recht doende:
in conventie:
veroordeelt [geïntimeerde1] om aan Overhaghe te betalen een bedrag van € 60.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 augustus 2007;
veroordeelt [geïntimeerde2] om aan Overhaghe te betalen een bedrag van € 60.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 augustus 2007;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in conventie, tot aan de uitspraak van het vonnis van 18 juni 2008 aan de zijde van Overhaghe begroot op
€ 2.842,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, op € 262,37 voor beslagkosten en op € 4.147.85 voor verschotten (€ 4.077,- aan griffierecht en € 70,85 aan explootkosten voor de inleidende dagvaarding).
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
verklaart voor recht dat de aan de geldleningovereenkomst van 17 oktober 2006 verbonden hoofdelijke verbondenheid van [geïntimeerden] rechtsgeldig krachtens artikel 1:88 jo Pro 1:89 BW is vernietigd door de echtgenotes van [geïntimeerden] bij brief van 31 juli 2007;
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het geding in reconventie draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in hoger beroep voorts
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Overhaghe begroot op € 2.632,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.471,80 voor verschotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, F.W.J. Meijer en H.L. Wattel, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2011.