Uitspraak
Arrest d.d. 22 februari 2011
Zaaknummer 200.013.095/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [adres],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam, voor wie heeft gepleit mr. R. van der Hooft, kantoorhoudende te Opmeer,
tegen
I.B.S. Exploitatie B.V.,
gevestigd te Leiden,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: IBS,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie hebben gepleit mrs. D.N. Broerse en A.M. Meijvogel, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op achtereenvolgens 15 augustus 2007, 12 december 2007 (hersteld op 6 februari 2008) en 4 juni 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 25 augustus 2008 is door [appellant] beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van IBS tegen de zitting van 30 september 2008.
De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt:
"Voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde in eerste aanleg af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord (met producties) heeft IBS verweer gevoerd, tevens incidenteel geappelleerd alsook haar eis gewijzigd/vermeerderd, met als conclusie:
"Tot verwerping van alle grieven van de heer [appellant] tegen de vonnissen van (van) de Rechtbank Zwolle-Lelystad, Sector Kanton d.d. 15 augustus 2007, 12 december 2007 gecorrigeerd op 6 februari 2008 en 4 juni 2008 in de procedure met rolnummer 358669 CV EXPL 07-6479 en voornoemde vonnissen in appel te vernietigen althans te bekrachtigen conform de gewijzigde eis die (= IBS; hof) SportCity nader heeft omschreven in de Memorie van Grieven in incidenteel appel, met veroordeling van de heer [appellant] in de kosten van het geding en uitvoerbaar bij voorraad."
[appellant] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties) genomen, waarvan de conclusie luidt:
"(…) bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar verklaard bij voorraad de vordering in
incidenteel appèl af te wijzen, althans incidenteel appellante niet ontvankelijk te verklaren
in haar vordering.
Met veroordeling van incidenteel appellante in de kosten van deze procedure."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities door hun advocaten. Voorafgaande aan het pleidooi heeft IBS nog een productie (productie 5) in het geding gebracht, waartegen van de zijde van [appellant] geen bezwaar is gemaakt.
Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen, terwijl door IBS in het incidenteel appel drie grieven zijn voorgesteld.
De beoordeling
In het principaal appel
De ontvankelijkheid van het hoger beroep
1. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen het ook in het appel betrokken (tussen)vonnis van 15 augustus 2007.
Om die reden zal [appellant] niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep van dat vonnis.
De vermeerdering van eis
2. Tegen de vermeerdering van eis, zoals IBS deze in de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens wijziging/vermeerdering van eis heeft geformuleerd, is door [appellant] op formele gronden geen bezwaar gemaakt. [appellant] bestrijdt de vermeerderde vordering slechts op inhoudelijke gronden.
In hoger beroep zal dan ook worden uitgegaan van de vermeerderde eis.
Voorts in het principaal en het incidenteel appel
De feiten
3. Partijen hebben geen grieven gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter van de vaststaande feiten in overweging 3. (3.1 tot en met 3.10) van het tussenvonnis van 12 december 2007 (hersteld op 6 februari 2008) waarvan beroep.
Daarom wordt ook in hoger beroep uitgegaan van die feiten, die het hof hierna
- samengevat - zal weergeven.
3.1 Op 8 januari 2005 is tussen [appellant] als verhuurder en IBS als huurster een huurovereenkomst tot stand gekomen betreffende de bedrijfsruimte aan [adres], tegen een (nadere) huurprijs van € 99.042,50 excl. btw per kwartaal. In het huurcontract d.d. 8 januari 2005 is - onder meer - opgenomen dat het gehuurde per 9 januari 2005 in gebruik wordt genomen en zal worden gebruikt als fitnesscentrum in de ruimste zin van het woord met ondersteunende horeca.
3.2 Het huurcontract bepaalt voorts dat [appellant] ervoor "zal zorgdragen dat de installaties goed zullen functioneren met onderstaande waardes als uitgangs-punt." Deze waarden zijn als volgt omschreven:
- geluiddempers voorkomen te allen tijde dat er geluidshinder naar de sporters en omwonenden ontstaat;
- de temperatuur 's nachts wordt geregeld;
- er wordt echt geventileerd, 8-voudig in de groepsleszaal en 6-voudig in de fitness; de horeca wordt 4-voudig geventileerd plus 25%, de kleedruimtes worden voldoende geventileerd; het geheel voorzien van bijbehorende temperatuur-regeling, koeling en verwarming, om een reëel binnenklimaat te waarborgen;
- er is een gelijkmatig temperatuurverloop, zowel 's zomers als 's winters;
- de apparatuur is storingsvrij.
3.3 Met het bij deze waarden genoemde zoveelvoudig ventileren wordt gedoeld op het evenzoveel maal per uur ventileren van alle in een ruimte aanwezige lucht.
3.4 De installaties waarop de hiervoor onder 3.2 omschreven verplichtingen van [appellant] betrekking hebben zijn in diens opdracht en voor zijn rekening in het gehuurde geïnstalleerd door de firma [installatiebedrijf].
3.5 IBS heeft vanaf de aanvang van het gebruik van het gehuurde op 9 januari 2005 bij [appellant] geklaagd dat de installaties niet aan de overeengekomen normen voldeden. [appellant] heeft [installatiebedrijf] aanvankelijk op die gebreken aangesproken en in een geding betrokken. Dit geding ligt thans stil in afwachting van de afloop van de onderhavige procedure.
3.6 IBS heeft aangaande de ventilatie van het gehuurde onderzoek doen verrichten door de deskundige P. van den Heuvel, handelende onder de naam Paultec (hierna: Paultec). Het van diens bevindingen opgemaakte rapport dateert van 11 april 2005. Paultec heeft op 21 augustus 2006 aanvullend gerapporteerd.
3.7 [appellant] heeft in reactie op de klachten van IBS een onderzoek daarnaar laten uitvoeren door Zuid-Nederlands Expertisebureau B.V. (hierna: ZNEB). Het rapport van ZNEB is gedateerd 5 september 2005.
De vordering en de beslissing in eerste aanleg
4. IBS heeft [appellant] gedagvaard en - voor zover thans nog van belang - gevorderd 1) [appellant] te veroordelen tot nakoming van de huurovereenkomst op het punt van de ventilatie-inrichting en voorts de huurprijs (primair: totdat [appellant] de overeenkomst behoorlijk nakomt of, als hij dat nalaat, subsidiair: blijvend) te verlagen met € 12.5000 excl. btw per maand, 2) te bepalen dat IBS gerechtigd is het bedrag van de bankgarantie te verlagen in evenredige verhouding met de toegewezen huurprijsvermindering, 3) [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de wettelijke rente over de in het licht van de toegewezen huurprijsvermindering door IBS teveel betaalde huur, 4) [appellant] te veroordelen tot vergoeding aan IBS van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.165,-- incl. btw, en 5) [appellant] te veroordelen tot vergoeding aan IBS van de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ten bedrage van € 7.915,78 incl. btw. Zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
4.1 [appellant] heeft verweer gevoerd.
4.2 Na het wijzen van de tussenvonnissen van 15 augustus 2007 en 12 december 2007 (hersteld op 6 februari 2008) heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 4 juni 2008 de vordering van IBS als volgt toegewezen:
1) veroordeelt [appellant] tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeen-komst, met dien verstande dat [appellant] in het gehuurde alsnog zodanige maatregelen treft als nodig zijn om ten aanzien van de fitnessruimtes (groepsles-zaal/aerobicsruimte, fitness-krachtruimte en fitness-cardioruimte) ventilatie-waarde 6 te verwezenlijken en om ten aanzien van de kleedruimtes met natte ruimtes een voldoende ventilatie te verwezenlijken;
2) vermindert de huurprijs van het gehuurde voor de duur van het bestaan van de voormelde gebreken en verstaat dat de verminderde huur bedraagt:
- voor de periode van 9 januari 2005 tot en met 31 december 2005: € 95.080,80 excl. btw per kwartaal,
- voor de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006: € 91.119,10 excl. btw per kwartaal,
- voor de periode 1 januari 2007 tot aan het moment waarop de voormelde gebreken zijn verholpen: € 87.157,40 excl. btw per kwartaal;
3) veroordeelt [appellant] om over hetgeen IBS uit hoofde van deze huurprijsvermindering teveel aan [appellant] heeft betaald de wettelijke rente te betalen, telkens vanaf de dag van betaling van de desbetreffende deelbedragen tot aan de terugbetaling;
4) veroordeelt [appellant] voorts om aan IBS te betalen € 1.190,-- als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en € 3.309,40 als vergoeding van kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid.
[appellant] is tevens veroordeeld in de kosten van het geding.
Het door IBS meer of anders gevorderde is afgewezen.
Voorts in het principaal appel
5. Grief 1 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat via toepassing van het Haviltex-criterium gekomen dient te worden tot de constatering dat tussen partijen is overeengekomen dat daar waar in de huurovereenkomst gesproken wordt over ventilatie, sprake is van verversing door buitenlucht. De grieven 2 en 3 richten zich tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen aangaande de betekenis van het begrip ventilatie in de overeenkomst. Grief 4 klaagt dat de kantonrechter ten onrechte geen betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat IBS voorafgaand aan het tekenen van de huurovereenkomst bekend was met de tekeningen en de specificaties van de installatie. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6. Partijen verschillen van mening over het begrip ventilatie. Zij leggen dat begrip verschillend uit. Partijen zijn het er wel over eens dat bij de uitleg de Haviltex-norm wordt toegepast, zoals de kantonrechter heeft gedaan. [appellant] meent echter dat de kantonrechter die norm verkeerd heeft toegepast.
6.1 Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog en verwijst daarbij naar hetgeen de kantonrechter in de overwegingen 3 en 4 van het vonnis van 4 juni 2008 waarvan beroep heeft overwogen. Het hof acht de motivering van de kantonrechter waarom onder "verse lucht" buitenlucht moet worden verstaan zeer overtuigend en het hof neemt die motivering over en maakt die tot de zijne.
Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. De lezing van [appellant], dat bedoeld was om te ventileren door middel van deels verse buitenlucht en deels door temperatuurregeling van niet-verse, gecirculeerde lucht, wijkt ook zodanig af van de gebruikelijke definitie van ventilatie, dat de juistheid van die lezing reeds daarom niet voor de hand ligt. De vorm van luchtbehandeling, waarop [appellant] doelt, is immers niet gelijk te stellen met ventilatie.
7. Weliswaar was IBS voorafgaande aan de huurovereenkomst bekend met de door [installatiebedrijf] vervaardigde tekeningen en met specificaties van de technische installaties, doch uit die tekeningen valt - naar bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken - niet zonder meer af te leiden dat de overeengekomen waarden niet zouden kunnen worden behaald, ook omdat de tekeningen niet de juiste specificaties vermelden. De omstandigheid dat de technisch adviseur van IBS eind december 2004 de installatie heeft gezien doet aan het voorgaande in onvoldoende mate af. Die installatie op zich gaf immers geen aanleiding te veronderstellen dat de overeengekomen waarden niet haalbaar zouden blijken te zijn.
7.1 Het voorgaande wordt niet anders doordat in de rapportage van ZNEB melding wordt gemaakt van de afspraak dat geventileerd zou worden met een buitenlucht-aandeel conform het Bouwbesluit en niet met 100% buitenluchtaandeel. In de overeenkomst wordt immers voor wat betreft de wijze van ventilatie niet verwezen naar de normen in het Bouwbesluit, terwijl onweersproken vaststaat dat die rapportage op dit punt is gebaseerd op mededelingen die alleen van de zijde van [appellant] aan ZNEB zijn gedaan.
8. De grieven falen.
9. Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter zoals overwogen in de bestreden vonnissen van 12 december 2007 (hersteld op 6 februari 2008) en
4 juni 2008, luidende dat de luchtbehandelingsinstallatie niet in staat is om het aantal ventilatievouden te realiseren zoals overeengekomen met een aandeel buitenlucht. Voorts bestrijdt de grief het oordeel van de kantonrechter dat het gehuurde ook met betrekking tot de kleedruimtes met natte ruimtes niet zou voldoen aan de minimum eisen die voortvloeien uit het Bouwbesluit.
10. Uit de toelichting op de grief valt af te leiden dat [appellant] zich (ook) hier, maar ten onrechte, op het standpunt stelt dat geventileerd kon worden door middel van deels verse buitenlucht en deels door temperatuurregeling van niet-verse, gecirculeerde lucht. Dit standpunt is evenwel, zoals het hof hiervóór bij de behandeling van de grieven 1 t/m 4 heeft beslist, niet houdbaar gebleken.
10.1 Op grond van de inhoud van de rapportages van Paultec d.d. 11 april 2005 en (aanvullend) 21 augustus 2006, van ZNEB d.d. 5 september 2005 en van het naderhand nog door IBS ingeschakelde Adviesbureau W-inst d.d. 16 februari 2009, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de in het gehuurde aangebrachte luchtbehandelingsinstallatie - afgezien van die in het horecagedeelte - niet voldoet aan hetgeen partijen blijkens de tekst van de huur- overeenkomst aangaande de te behalen ventilatiewaarden zijn overeengekomen, van welke waarden in dit geding moet worden uitgegaan. [appellant] heeft de juistheid van de in genoemde rapportages opgenomen berekeningen ook niet (gemotiveerd) betwist.
11. De grief is tevergeefs voorgesteld.
12. Met grief 6 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:207 BW en dat op grond daarvan gekomen dient te worden tot een (tijdelijke) huurprijsvermindering.
13. De grief vormt in de kern slechts een herhaling van het op dit punt in eerste aanleg door [appellant] ingenomen standpunt. De kantonrechter heeft in de door de grief bestreden overwegingen (de overwegingen 9 tot en met 12 van het vonnis van 4 juni 2008) gemotiveerd aangegeven waarom hij van oordeel is dat de onvoldoende werking van de luchtbehandelingsinstallatie van zodanige aard en omvang is dat het als een gebrek moet worden bestempeld en dat en waarom dit gebrek uit hoofde van art. 7:207 BW tot een (tijdelijke) huurvermindering leidt.
Het hof onderschrijft die motivering ten volle en maakt die tot de zijne.
14. Ook deze grief faalt.
15. Met grief 7 klaagt [appellant] dat IBS ten onrechte geen medewerking heeft willen verlenen aan de aanpassing van de luchtbehandelingsinstallatie en dat, nu om die reden sprake is van schuldeisersverzuim, [appellant] van zijn verbintenis is bevrijd. Dat leidt ertoe dat de vorderingen van IBS alsnog dienen te worden afgewezen, aldus [appellant].
16. [appellant] heeft, bezien in het licht van hetgeen IBS daartegenover heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat haar aanbod om de luchtbehandelings-installatie aan te passen als een redelijk voorstel kan worden beschouwd, noch dat dit voorstel als een adequaat antwoord op redelijke vragen van IBS kan worden aangemerkt.
Naar aanleiding van een door [installatiebedrijf] gedaan voorstel tot aanpassing van de installatie heeft Adviesbureau W-inst te Eindhoven op verzoek van IBS een rapport uitgebracht, gedateerd 16 februari 2009. In dat rapport wordt een aantal vragen geformuleerd met betrekking tot de uitvoering van het voorstel van [installatiebedrijf]. Het lag op de weg van [appellant] om die vragen te beantwoorden. Ter gelegenheid van het pleidooi is echter gebleken dat die vragen ook nu nog niet beantwoord kunnen worden.
Het is dan ook de vraag of realisering van het voorstel van [installatiebedrijf] wel voorziet in echte verse lucht en of het niet in strijd met de Bouwverordening is.
16.1 Onder die omstandigheden kan IBS niet met recht worden verweten het aanbod van [appellant] naast zich neer te hebben gelegd. Van schuldeisersverzuim is om die reden dan ook geen sprake.
17. De grief slaagt niet.
Voorts in het incidenteel appel
18. In grief 1 klaagt IBS dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat in de huurovereenkomst expliciet is opgenomen dat de ventilatievouden uitsluitend betrekking hebben op luchtverversing door aanvoer van verse buitenlucht.
19. Deze grief behoeft, in het licht van hetgeen het hof in het principaal appel met betrekking tot de grieven 1 tot en met 4 heeft overwogen, geen bespreking.
20. De grieven 2 en 3 zien beide op de gevolgen van het gebrek aan de luchtbehandelingsinstallatie. In het principaal appel is al beslist dat het gebrek leidt tot huurprijsvermindering. De grieven ontberen derhalve belang.
21. De grieven falen.
De vermeerdering van eis
22. IBS heeft haar vordering vermeerderd in die zin dat zij een huurprijsvermindering van € 25.000,-- excl. btw per kwartaal vordert. IBS heeft aan deze vermeerderde vordering ten grondslag gelegd dat de door de kantonrechter toegewezen huurprijsvermindering onvoldoende prikkel oplevert voor [appellant] om het gebrek aan de luchtbehandelingsinstallatie te herstellen.
23. Anders dan IBS kennelijk meent, is de bepaling van art. 7:207 BW omtrent de huurprijsvermindering niet bedoeld als prikkel om de verhuurder tot herstel te dwingen. Niet voor niets bepaalt art. 7:207 lid 1 BW dat de huurder aanspraak heeft op een huurprijsvermindering die evenredig is aan het gebrek. Reeds om die reden is voor toewijzing van het door IBS in appel gevorderde bedrag wegens huurprijsvermindering geen plaats. Het hof voegt hieraan nog toe dat gesteld noch gebleken is dat de huurprijsvermindering overigens niet in verhouding staat met de als gevolg van het gebrek opgetreden vermindering van het genot van het gehuurde.
24. IBS heeft voorts vergoeding gevorderd van de door haar in hoger beroep gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ex art. 6:96 lid 2 BW ten bedrage van € 1.244,25 excl. btw, alsmede de kosten voor na het eindvonnis in eerste aanleg verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden door haar advocaat ad € 5.264,--.
Tegenover de betwisting door [appellant] van de verschuldigdheid van de door IBS gemaakte kosten, heeft IBS noch voldoende aannemelijk gemaakt dat deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt, noch dat deze redelijk zijn.
De vordering van IBS op dit punt zal daarom worden afgewezen.
Slotsom
In het principaal en het incidenteel appel
25. [appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep van het (tussen)vonnis van 15 augustus 2007.
Het falen van de grieven leidt ertoe dat de vonnissen van de kantonrechter van 12 december 2007 (hersteld op 6 februari 2008) en 4 juni 2008 waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd.
25.1 De vordering van IBS, zoals in hoger beroep vermeerderd, zal worden afgewezen.
25.2 [appellant] zal als de in het principaal appel in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van dat principaal appel (3 procespunten, tarief II).
IBS zal als de in het incidenteel appel in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel (1 procespunt, tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal en het incidenteel appel
bekrachtigt de vonnissen van 12 december 2007 (hersteld op 6 februari 2008) en
4 juni 2008 waarvan beroep;
wijst de in appel vermeerderde vordering van IBS af;
voorts in het principaal appel
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussenvonnis van 15 augustus 2007;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van IBS op € 254,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
voorts in het incidenteel appel
veroordeelt IBS in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
voorts in het principaal en het incidenteel appel
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Zuidema, voorzitter, H. de Hek en
R.J. Voorink, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 februari 2011 in bijzijn van de griffier.