Uitspraak
Arrest d.d. 29 maart 2011
Zaaknummer 200.053.153/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. E.P.W.A. Bink, kantoorhoudende te Zwolle,
die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.G. Roessingh, kantoorhoudende te Zwolle,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 november 2008, 26 mei 2009 en 27 oktober 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 28 december 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 januari 2010.
De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
"bij arrest nietig te verklaren althans te vernietigen de vonnissen van resp. 25 november 2008, 26 mei 2009 en 27 oktober 2009 onder zaak-/rolnummer 398050 CV EXPL 08-2399 door de kantonrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, tussen mijn requirante als gedaagde en gerequireerde als eiser op tegenspraak gewezen, en, opnieuw rechtdoende, alsnog bij arrest, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, eiser in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen; zulks onder veroordeling van gerequireerde in de kosten van het geding in beide instanties."
[appellante] heeft van grieven gediend en producties in het geding gebracht.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"Tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan appèl, uitvoerbaar bij voorraad met veroordeling van geïntimeerde (het hof begrijpt: appellante) in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten ad EUR 131,- of, indien betekening noodzakelijk mocht zijn, met EUR 199,-."
Partijen hebben hun zaak op 10 november 2010 doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities door hun advocaten. Zowel [appellante] als [geïntimeerde] hebben ten pleidooie bij akte producties in het geding gebracht.
[appellante] heeft nog een akte uitlating producties genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft elf grieven opgeworpen.
De beoordeling
de feiten
1.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de kantonrechter in onderdeel 1 van het vonnis van 25 november 2008 zijn geen grieven opgeworpen, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, op het volgende neer.
1.2 [appellante] exploiteert in [woonplaats] een éénmanszaak, genaamd coffeeshop [de coffeeshop]. [geïntimeerde] is op 10 april 2007 bij [appellante] in dienst getreden als bedrijfsleider. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is op 10 september 2007 verlengd tot 12 februari 2008. [geïntimeerde] verdiende laatstelijk € 2.800,00 bruto per vier weken.
1.3 In de vloer van het damestoilet van [de coffeeshop] bevindt zich een luik. Onder dit luik zit de trap naar de kelder. Op dinsdag 11 september 2007 heeft [geïntimeerde] bij zijn collega [collega 1] (hierna: [collega 1]) gemeld dat hij een ongeluk heeft gehad met voormeld luik.
1.4 De arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] is op 13 september 2007 gemeld bij de arbodienst van [appellante], Achmea Arbo B.V. te Zwolle (hierna: Achmea Arbo).
1.5 Op 13 september 2007 heeft [geïntimeerde] zich gemeld bij de bedrijfsarts, [de bedrijfarts], die hem arbeidsongeschikt achtte.
1.6 Op 14 september 2007 heeft [geïntimeerde] zich gemeld bij zijn huisarts, [de huisarts], die een hersenschudding constateerde en rust voorschreef.
1.7 In de medische gegevens van Achmea Arbo is onder meer het volgende vermeld:
"13-09-2007 [de bedrijfsarts] (*vertrouwelijk*)
SUI AV
Telefonisch overleg met wg.
Blh. heeft eind vorige week luik op op hoofd gekregen. Sinds dien 2 uur per dag gewerkt. Na het tekenen van het tijdelijke contract heeft hij zich enkele dag later geheel ziek gemeld. Dit zou op advies zijn van zijn huisarts. Diagnose: hersenschudding. Wg. twijfeld sterk aan wn. Drugs? tel. wg 0651272015."
1.8 In de medische gegevens van huisarts [de huisarts] is onder meer het volgende vermeld:
"Journaal:
Ruim week geleden zwaar luik op hoofd en schouders. dd: 14-sep-2007
Daarna hoofdpijn, duizeligheid, moe, niet fit,
geheugenproblemen, verbaal minder sterk. aanvankelijk
doorgewerkt. Gisteren bij arbo
(…)
Commotio cerebri dd: 14-sep-2007
Rust, belasten op geleide klachten. Geadviseerd deze dd: 14-sep-2007
klachten niet te onderschatten en vooral eerst voldoende rust
te nemen. Rev 2 wkn
gaat nog niet goed: erg moe, slaapt veel, werkt 2 uur per dag dd: 27-sep-2007
maar krijgt daar knallende hoofdpijn van; nek nog vast;
tintelen in de zrm; vergeetachtig; wel veel beter dan verleden
week, maar nog wel indrukwekkend verhaal;
mijn advies zou zijn toch weer volledig ziek melden en op dd: 27-sep-2007
geleide van klachten eerst thuis mobiliseren;"
het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1 [geïntimeerde] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante] in haar hoedanigheid van werkgeefster haar zorgplicht heeft geschonden en aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van het ongeval op 11 september 2007. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een voorschot van € 5.000,00 gevorderd op de door [appellante] te betalen schadevergoeding, en gevorderd dat de hoogte van de schadevergoeding nader wordt opgemaakt bij staat.
2.2 [appellante] heeft verweer gevoerd.
2.3 In zijn tussenvonnis van 25 november 2008 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat hem op 11 september 2007 in de werksituatie een ongeval is overkomen. In het tussenvonnis van 26 mei 2009 is dat bewijs geleverd geacht en heeft de kantonrechter overwogen dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. In zijn eindvonnis van 27 oktober 2009 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] niet heeft aangetoond dat zij haar zorgplicht is nagekomen en [appellante] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en tot betaling aan [geïntimeerde] van een voorschot op de schadevergoeding van € 5.000,00.
met betrekking tot de door [geïntimeerde] ten pleidooie overgelegde producties
3.1 [appellante] heeft er bezwaar tegen gemaakt dat [geïntimeerde] eerst op 8 november 2010 een drietal verklaringen heeft ingezonden teneinde deze op het pleidooi van 10 november 2010 in het geding te brengen. [appellante] heeft gebruik gemaakt van de gelegenheid om bij akte te reageren op voormelde verklaringen, maar in haar akte van 23 november 2010 handhaaft zij haar stelling dat de verklaringen geweigerd (hadden) moeten worden. Het hof gaat aan dit bezwaar voorbij, omdat aan het beginsel van hoor en wederhoor toepassing is gegeven door [appellante] (conform het namens haar ten pleidooie gedane verzoek) in de gelegenheid te stellen alsnog op de verklaringen te reageren. Het valt daarom niet in te zien dat [appellante] in haar verdediging wordt geschaad door de verklaringen deel te laten uitmaken van de gedingstukken waarop het hof recht zal doen.
met betrekking tot de grieven
4.1 De vordering van [geïntimeerde] op [appellante] is gebaseerd op art. 7:658 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.2 Op grond van deze bepaling is [appellante] jegens [geïntimeerde] aansprakelijk wanneer [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, tenzij [appellante] aantoont dat zij niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgverplichting op grond van art. 7:685 lid 1 BW Pro, of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde].
ten aanzien van de feitelijke toedracht
4.3 Met de grieven 1 tot en met 5 en de daarop gegeven toelichting bestrijdt [appellante] in essentie het oordeel van de kantonrechter dat bewezen is dat [geïntimeerde] op 11 september 2007 in de werksituatie een ongeval is overkomen. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.3.1 [geïntimeerde] stelt dat hij op de bewuste dag 's avonds rond een uur of tien in de kelder van [de coffeeshop] aan het werk was met het opruimen van dozen en houten fruitkratjes. Bij het bestijgen van de trap vanuit de kelder is de opstaande hoek van één van de fruitkratjes volgens [geïntimeerde] blijven haken achter het touw waarmee het luik bevestigd is, met als gevolg dat het luik dichtklapte en op zijn hoofd en schouders terecht is gekomen.
4.3.2 [appellante] heeft ten verwere aangevoerd dat zij twijfels heeft bij [geïntimeerde] en zijn lezing van de feiten. [appellante] wijst er op dat [geïntimeerde] de enige bron van informatie is over het beweerdelijke ongeval. Het tijdstip van het gebeurde en de plaats waar [geïntimeerde] [collega 1] van het beweerdelijke ongeval op de hoogte stelde, komen niet overeen in de verklaringen van [geïntimeerde] en [collega 1], aldus [appellante]. Volgens het werkschema van die dag werkte [geïntimeerde] van 11:00 tot 16:00 uur, en waar [geïntimeerde] zegt dat hij [collega 1] aantrof op het balkon, zegt [collega 1] dat [geïntimeerde] hem in zijn kantoor kwam opzoeken. Ter onderbouwing van één en ander heeft [appellante] in het geding gebracht het "Expertiserapport 6:107 BW" van [werknemer], werkzaam voor [het expertisebureau] te 's-Hertogenbosch . In dit rapport, hierna te noemen: het rapport [van het expertisebureau], is geconcludeerd "dat niet of onvoldoende is komen vast te staan dat überhaupt een ongeval heeft plaatsgevonden."
4.3.3 Bij zijn beoordeling stelt het hof voorop dat de werknemer die op grond van art. 7:658 lid 2 BW Pro schadevergoeding vordert, zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever. Daarbij geldt dat niet van de werknemer kan worden verlangd dat hij ook aantoont hoe het ongeval zich heeft toegedragen of wat de oorzaak ervan is (HR 4 mei 2001, LJN: AB1430).
4.3.4 Aan de vordering van [geïntimeerde] ligt (al dan niet impliciet) de stelling ten grondslag dat hij op 11 september 2007 's avonds rond 22:00 uur in [de coffeeshop] aan het werk was. Ten aanzien van het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] op dat moment niet werkte, zodat hem op 11 september 2007 rond 22:00 uur nimmer een ongeluk in de werksituatie kan zijn overkomen, overweegt het hof als volgt. [appellante] heeft aangevoerd dat op het weekrooster (dat door [appellante] bij antwoord in eerste aanleg in het geding is gebracht) niet staat dat [geïntimeerde] op die bewuste dag 's avonds werkte. [appellante] wijst er ook op dat [collega 1] volgens zijn schriftelijke verklaring van 5 mei 2008 op 11 september 2007 enkel 's middags heeft gewerkt, zodat -zo begrijpt het hof- [geïntimeerde] niet 's avonds rond 22:00 uur [collega 1] van zijn ongeluk kan hebben verteld. Wat dit laatste betreft stelt het hof vast dat [collega 1] hieromtrent enkel in zijn schriftelijke verklaring iets heeft meegedeeld:
"Alles is mij verteld en omdat het al weer een tijdje terug is, vind ik het moeilijk exact mij alles over het voorval te herinneren. Zeker is dat ik het op het kantoor, dezelfde dag, van [geïntimeerde] (hof: [geïntimeerde]), terwijl hij zijn werkzaamheden deed, het voor het eerst hoorde. Dit moet 's middags zijn geweest. Zover ik mij kan herinneren heeft hij die dag wel zijn werkzaamheden volbracht. Zeker weet ik dit niet meer. Hij vertelde dat hij een ongelukje had gehad met het luik en dat hij last van zijn hoofd had."
Het hof stelt vast dat [collega 1] geen stellige positie inneemt over het tijdstip waarop hij [geïntimeerde] hoorde vertellen over diens ongeval. [geïntimeerde] zelf heeft onder ede verklaard dat hij niet alleen -zoals op het rooster staat vermeld- moest werken van 11:00 tot 16:00, maar ook van 19:30 tot ongeveer 21:15. Omdat de kelder de volgende ochtend opgeruimd moest zijn, is hij daar vervolgens mee begonnen totdat hem rond 22:00 uur het ongeluk met het kelderluik overkwam, aldus [geïntimeerde]. Tijdens het pleidooi is de raadsman van [geïntimeerde] (gelijk hij ook bij repliek in eerste aanleg heeft gedaan) nader ingegaan op de stelling van [appellante] dat het niet mogelijk is dat [geïntimeerde] op de bewuste dag ook 's avonds heeft gewerkt, omdat de weekroosters - die ook worden gebruikt voor de salarisbetalingen - altijd nauwgezet worden bijgehouden. Zijdens [geïntimeerde] is daarbij gedetailleerd gewezen op onjuistheden in het rooster. [geïntimeerde] heeft er (onder meer) op gewezen dat hij volgens het rooster van die bewuste dinsdag 11 september 2007 in het geheel niet was ingeroosterd, terwijl [geïntimeerde] ook volgens de stellingen van [appellante] op die dag 's middags wel heeft gewerkt. Verder heeft [geïntimeerde] er op gewezen dat op het rooster is vermeld dat [collega 1] op die bewuste dag - anders dan laatstgenoemde schriftelijk heeft verklaard - niet alleen op de middag, maar ook op de avond is ingeroosterd. [appellante] heeft deze gedetailleerde kritiek op de door haar gestelde nauwkeurigheid van het rooster noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep gemotiveerd bestreden, zodat het hof niet aannemelijk acht dat het rooster nauwkeurig weergeeft wie feitelijk op enig moment in de coffeeshop heeft gewerkt. Het hof oordeelt op grond van het voorgaande dat het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] op 11 september 2007 's avonds om 22:00 uur niet in [de coffeeshop] aan het werk geweest kan zijn, als onvoldoende onderbouwd geen doel treft.
4.3.5 Het staat verder vast dat er geen werknemers of bezoekers van [de coffeeshop] zijn die uit eigen waarneming de stelling van [geïntimeerde] dat hem tijdens het werk een ongeluk is overkomen, kunnen bevestigen. Evenmin zijn er camerabeelden voorhanden. Wel heeft [collega 1] op 10 februari 2009 ter gelegenheid van de enquête aan zijn eerdere schriftelijke verklaring toegevoegd:
"(…) Toen ik bezig was met mijn werkzaamheden, kwam de heer [geïntimeerde] de ruimte in. Ik kan mij niet alles meer in detail herinneren, maar ik weet nog wel dat hij niet onbeschadigd binnen kwam. Hij had een bloedende lip en hij vertelde dat hij de klep van het kelderluik op zijn hoofd had gehad, in ieder geval iets in die trant. (…) Het kantoor waar ik mij bevond toen de heer [geïntimeerde] bij mij binnen kwam, is een afgescheiden ruimte op de verdieping. De heer [geïntimeerde] had zijn werkplek op diezelfde verdieping."
4.3.6 Uit de verklaringen van [collega 1], die op dit punt overeenstemmen met hetgeen [geïntimeerde] heeft verklaard, volgt dat [collega 1] bij [geïntimeerde] letsel heeft waargenomen (bloedende lip) waarvan het aannemelijk is dat de oorzaak hiervan zich korte tijd daarvoor had voorgedaan, gelijk ook de kantonrechter heeft overwogen. Dat de verklaringen ten aanzien van de plaats waar [geïntimeerde] met [collega 1] heeft gesproken uiteenlopen, is naar het oordeel van het hof van minder gewicht. Waar het om gaat is dat [collega 1] bevestigt dat [geïntimeerde] op 11 september 2007, terwijl hij ([collega 1]) op dat moment in [de coffeeshop] aan het werk was, tegen hem heeft gezegd dat hij ([geïntimeerde]) een ongeluk heeft gehad met het luik en dat [geïntimeerde] op dat moment voor [collega 1] duidelijk zichtbaar gehavend was aan zijn gezicht (bloedende lip). Naar het oordeel van het hof zijn met de verklaringen van [collega 1] aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van [geïntimeerde] als partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, LJN: ZC1688).
4.3.7 Op grond van vorenstaande overwegingen en mede gelet op de overige vaststaande feiten (r.o. 1.4 tot en met 1.8), oordeelt het hof dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval is overkomen doordat hij het kelderluik op zijn hoofd en/of schouder heeft gekregen. Hieraan doet niet af dat in het rapport [van het expertisebureau] op basis van dezelfde gegevens een andere conclusie wordt getrokken. De grieven 1 tot en met 5 stuiten af op voormeld oordeel.
ten aanzien van het bestaan van schade
4.4 Uit de medische gegevens, zoals hiervoor in r.o. 1.5 tot en met 1.8 weergegeven, valt af te leiden dat [geïntimeerde] als gevolg van het ongeluk met het kelderluik een hersenschudding heeft opgelopen. De stelling van [geïntimeerde] dat hij hierdoor schade heeft geleden omdat hij sinds het ongeluk volledig arbeidsongeschikt is en sinds het einde van zijn dienstverband met [de coffeeshop] op 12 februari 2008 een uitkering ontvangt ter hoogte van 70% van zijn loon, is door [appellante] (ook in hoger beroep) onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat [appellante] twijfels stelt te hebben bij de ernst van de klachten die [geïntimeerde] zegt te ondervinden, is hiervoor onvoldoende. Voor zover grief 10 - die naar het hof begrijpt in nummer 75 van de memorie van grieven is vervat, terwijl de nummers 76 tot en met 78 de toelichting op deze grief bevatten - het bestaan van schade zijdens [geïntimeerde] ter discussie stelt, slaagt zij daarom niet.
ten aanzien van opzet of bewuste roekeloosheid
4.5 Ook in hoger beroep heeft [appellante] geen feiten en omstandigheden gesteld die, wanneer ze zouden komen vast te staan, kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [geïntimeerde]. Van bewuste roekeloosheid is immers eerst dan sprake wanneer de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos karakter daarvan daadwerkelijk bewust is (HR 11 september 1998, LJN: ZC2702). Dat het [appellante] niet duidelijk is waarom [geïntimeerde] 's avonds rond 22:00 uur bezig is met het opruimen van kratjes, dat het vanwege de drukte in de zaak niet logisch is om op dat tijdstip het damestoilet af te sluiten en dat het volgens [appellante] "onwaarschijnlijk" is dat [geïntimeerde] bij het openen van het luik de daarvoor bestemde verankeringsknop heeft gebruikt, is in dit licht bezien onvoldoende. Grief 6 faalt om deze reden.
ten aanzien van de zorgplicht
4.6 Met de grieven 7, 8 en 9 (die naar het hof begrijpt in nummer 72 van de memorie van grieven is vervat, met een toelichting in de nummers 73 en 74) komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Het hof overweegt als volgt.
4.6.1 Nu [geïntimeerde] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, brengt het bepaalde in art. 7:658 lid 2 BW Pro mee dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] ten gevolge van zijn val geleden schade, tenzij [appellante] aantoont dat zij de in art. 7:658 lid 1 BW Pro genoemde verplichtingen is nagekomen. Hiervoor behoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval te wijten is. Die oorzaak is wel in zoverre van belang, dat [appellante] zal kunnen volstaan met aan te tonen hetzij dat zij heeft voldaan aan alle verplichtingen die ingevolge lid 1 op haar rustten teneinde een ongeval zoals dat aan [geïntimeerde] is overkomen, te voorkomen, hetzij dat nakoming van die verplichtingen het ongeval niet zou hebben voorkomen (HR 10 december 1999, LJN: AA3837).
4.6.2 In dit geval staat vast dat het gebruikelijk was dat personeel van [de coffeeshop] met een zekere regelmaat gebruik maakte van de kelder. Tussen partijen is niet in geschil dat aan het luik een touw was bevestigd dat ertoe diende te voorkomen dat het luik naar achteren zou kantelen en de toiletpot zou beschadigen. Evenmin staat ter discussie dat aan het luik een geleider was bevestigd die door middel van het aandraaien van een knop (de "zwarte knop", later vervangen door een vleugelmoer) kon worden vastgezet, teneinde het dichtvallen van het luik te voorkomen. Het rapport [van het expertisebureau] vermeldt hierover:
"Deze zwarte knop was destijds (het hof begrijpt: op 11 september 2007) aangebracht op de plaats, waar zich thans de vleugelmoer bevindt (…). Wanneer de vleugelmoer (en destijds dus de zwarte knop) stevig wordt aangedraaid, wordt daarmee het kantelen van het openstaande luik naar beneden voorkomen dan wel bemoeilijkt. Tijdens mijn bezoek wordt toegelicht dat een goed aangedraaide zwarte knop ervoor zorgt dat het luik feitelijk niet meer voor- of achteruit kon worden bewogen.
Inmiddels is aan het luik ook een gasveer gemonteerd, waarover het rapport [van het expertisebureau] vermeldt:
"Zoals reeds aangegeven, is inmiddels een gasveer gemonteerd aan het betreffende kelderluik. Het vermeende ongeval was daarvan overigens niet de aanleiding. De gasveer is aangebracht om het openen van het luik te vergemakkelijken en daarnaast om te voorkomen dat het in één klap zou dichtvallen, wanneer men ondanks alle instructie toch zou hebben verzuimd de verankeringsknop aan te draaien."
4.6.3 Partijen twisten over het gewicht van het luik. Volgens [geïntimeerde] zou dit 50 tot 60 kilo bedragen, volgens [appellante] slechts 15 kilo. Aangezien [appellante] niet heeft gesteld dat een luik van 15 kilo niet het letsel zou kunnen veroorzaken dat [geïntimeerde] heeft ondervonden, kan het precieze gewicht van het luik verder in het midden blijven. Hetzelfde geldt voor het antwoord op de hiermee samenhangende vraag of -zoals [geïntimeerde] stelt- de constructie van het luik, zoals die blijkt uit de in het rapport [van het expertisebureau] opgenomen foto's, na 11 september 2007 is gewijzigd (in de zin van: lichter uitgevoerd).
4.6.4 [appellante] stelt dat zij zowel voor als na het ongeval bij haar personeel aandacht heeft gevraagd voor het belang van het goed aandraaien van de verankeringsknop. De instructies zijn niet schriftelijk verstrekt, maar het betreft een regelmatig gegeven mondelinge instructie, aldus [appellante]. Bovendien zijn aan de binnenzijde van het luik twee waarschuwingen vermeld, die daar volgens [appellante] ook al zaten op 11 september 2007:
"Pas op!! Eerst zwarte knop vast draaien voor je naar beneden gaat"
en
"draai-knop wel GEBRUIKEN"
[geïntimeerde] betwist dat [appellante], zowel in het algemeen als aan hemzelf in het bijzonder, instructies heeft gegeven omtrent het gebruik van de verankeringsknop van het luik, en [geïntimeerde] betwist eveneens dat voormelde waarschuwingen op 11 september 2007 aan de binnenzijde van het luik waren vermeld. Bovendien stelt [geïntimeerde] dat hij de zwarte knop wel degelijk heeft vastgedraaid, maar dat het luik desondanks op zijn hoofd is gevallen. Bij zijn verdere beoordeling neemt het hof veronderstellenderwijs aan dat door [appellante] instructies zijn gegeven en dat de waarschuwingen reeds op de dag van het ongeval aan de binnenzijde van het luik zaten en laat het hof vooralsnog in het midden of er vanuit gegaan moet worden dat [geïntimeerde] de verankeringsknop heeft gebruikt.
4.6.5 Door [appellante] is aangevoerd dat de op haar rustende zorgplicht niet zó ver gaat, dat het kelderluik, zoals zij stelt, "idiotensicher" gemaakt zou moeten worden. Indien [geïntimeerde] de duidelijke instructie op het luik om de zwarte knop vast te draaien, zou hebben opgevolgd, zou het ongeval nooit zijn gebeurd, aldus nog steeds [appellante].
4.6.6 Aan [appellante] kan worden toegegeven dat art. 7:658 BW Pro er niet toe strekt een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Gelet echter op de ruime strekking van de op de werkgever rustende zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat deze daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (HR 12 december 2008, LJN: BD3129). [appellante] lijkt er verder aan voorbij te zien dat de werkgever op grond van deze zorgplicht verplicht is ter voorkoming van de realisering van gevaren verband houdende met het werk datgene te doen wat in de gegeven omstandigheden, redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht, door voorzieningen te treffen ter voorkoming van gevaar, of, indien dat niet (goed) mogelijk is, door te instrueren en te waarschuwen ter voorkoming van het realiseren van gevaar. Wat van de werkgever in redelijkheid mag worden verwacht, hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 11 november 2005, LJN: AU3313). Daarbij geldt als uitgangspunt dat het de werkgever is die rekening moet houden met het algemene ervaringsfeit dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, LJN: BA7355).
4.6.7 Het is dus maar de vraag of de waarschuwingen aan de binnenzijde van het luik en de instructies die [appellante] stelt te hebben gegeven, voldoende zijn om aan de op haar rustende zorgplicht te voldoen. Het antwoord op die vraag hangt er ook vanaf of [appellante] concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (HR 11 november 2005, LJN: AU3313). Wanneer blijkt dat effectievere maatregelen ter voorkoming van een ongeval zoals dit zich heeft voorgedaan, mogelijk waren, dan moet worden onderzocht waarom niettemin het aanbrengen van deze voorziening destijds niet van de werkgever kon worden gevergd, waarbij mede van belang is in hoeverre het treffen van een dergelijke veiligheidsmaatregel reeds voordat een ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (HR 14 april 1978, LJN: AC3514).
4.6.8 Bij het antwoord op de vraag of de werkgever heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht, speelt een rol of hij de specifieke gedragingen die tot het ongeval hebben geleid, met inachtneming van het hiervoor in r.o. 4.6.6 bedoelde ervaringsfeit, redelijkerwijs heeft moeten voorzien, maar van doorslaggevende betekenis is zulks niet, omdat onoplettendheid veelal op verschillende wijzen tot een ongeval kan leiden en voor aansprakelijkheid van de werkgever niet is vereist dat deze juist die gedraging heeft (kunnen) voorzien die tot het ongeval heeft geleid (HR 11 november 2005, LJN: AU3313).
4.6.9 Vorenstaande overwegingen tot uitgangspunt nemend, oordeelt het hof dat [appellante], die als werkgeefster verantwoordelijk is voor de directe werkomgeving van haar personeel, bekend verondersteld mag worden met het gevaar dat het luik kan dichtvallen. De gegeven instructies, de waarschuwingen aan de binnenzijde van het luik en de geleider met de zwarte knop, getuigen hier immers van. Gebleken is echter (r.o. 4.6.2) dat een effectievere maatregel ter voorkoming van het dichtvallen van het luik mogelijk was, namelijk het plaatsen van een gasveer. Uit het aangehaalde rapport van [van het expertisebureau] blijkt dat deze gasveer voorkomt dat het luik in één klap dichtvalt in het geval een personeelslid ondanks alle waarschuwingen zou hebben verzuimd de verankeringsknop (goed) aan te draaien. [appellante] heeft niet gesteld dat het treffen van deze maatregel niet ook reeds vóór 11 september 2007 van haar gevergd had kunnen worden, en zulks valt ook niet licht in te zien. Gelet op de omstandigheid dat de werknemers van [de coffeeshop] met een zekere regelmaat in de kelder moesten zijn en daarvoor het luik moesten openen, is het voorzienbaar dat, ondanks de instructies en waarschuwingen, na verloop van tijd de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid bij het verankeren van het luik bij de werknemer zal afnemen. Gelet op de niet geringe kans dat hierdoor een ongeval met ernstige gevolgen zou gebeuren (een afloop met letsel aanmerkelijk ernstiger dan een hersenschudding is niet ondenkbaar), had van [appellante] mogen worden verwacht dat zij had onderzocht of een afdoende veiligheidmaatregel, zoals het plaatsen van een gasveer, mogelijk was, en had van haar verwacht mogen worden, gelet op de eenvoud van deze ingreep en de geringe kosten die hiermee gemoeid zijn, dat zij daartoe was overgegaan. Door dit na te laten, heeft [appellante] haar zorgplicht geschonden. Dat er, zoals [appellante] stelt, met het luik nooit eerder een ongeval had plaatsgevonden, maakt dit niet anders. Daargelaten of het dichtvallen van het luik zou moeten worden aangemerkt als een algemeen bekend gevaar of de verwezenlijking hiervan als een huis-, tuin- of keukenongeval, zoals door [appellante] is aangevoerd, [appellante] had dit gevaar met een eenvoudige ingreep kunnen wegnemen. Zij doet daarom tevergeefs een beroep op o.a. het broodmesarrest (HR 4 oktober 2002, LJN: AE4090). Het hof concludeert dat de gegeven instructies en de waarschuwingen op het luik, waarvan [geïntimeerde] heeft betwist dat deze zijn gegeven respectievelijk aangebracht, in dit geval onvoldoende zijn voor het oordeel dat [appellante] heeft aangetoond dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan.
4.6.10 Nog daargelaten dat het bewijsaanbod van [appellante] weinig specifiek is, het heeft in ieder geval geen betrekking op het al dan niet bestaan van de mogelijkheid technische voorzieningen te treffen ter voorkoming van een ongeval met het kelderluik, zodat het bewijsaanbod als niet ter zake doende wordt gepasseerd. De grieven 7, 8 en 9 falen.
ten aanzien van de schadestaatprocedure en het voorschot op de schadevergoeding
4.7 Het hof begrijpt grief 11 en grief 10 voor het overige aldus, dat [appellante] hiermee opkomt tegen de veroordeling tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 5.000,00, alsmede tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure, zoals door de kantonrechter is beslist in zijn eindvonnis van 27 oktober 2009.
4.7.1 De schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden, bestaat volgens hem uit smartengeld (niet nader gespecificeerd), verlies van arbeidsvermogen (thans een uitkering ter hoogte van 70% van zijn laatstverdiende salaris) en ziektekosten (waarvan met name genoemd de niet-vergoede kosten van fysiotherapie). [appellante] stelt weliswaar dat [geïntimeerde] zijn schade onvoldoende heeft onderbouwd, maar zij gaat er aan voorbij dat [geïntimeerde] zijn salarisgegevens reeds in eerste aanleg in het geding heeft gebracht. Op grond van die gegevens heeft de kantonrechter met juistheid overwogen dat de inkomensachteruitgang van [geïntimeerde] circa € 900,00 (bruto) per maand bedraagt. Reeds op grond hiervan is het aannemelijk dat de totale schade de € 5.000,00 te boven zal gaan, zodat het gevorderde voorschot toewijsbaar was.
4.7.2 De precieze hoogte van de schade laat zich in deze procedure niet begroten, zodat de kantonrechter terecht naar de schadestaatprocedure heeft verwezen. Voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat is immers voldoende dat [geïntimeerde] de mogelijkheid dat hij schade heeft geleden aannemelijk heeft gemaakt, en tevens, dat het aannemelijk is dat er enig causaal verband bestaat tussen die schade en de schending door [appellante] van haar zorgplicht (HR 30 juni 2006, LJN: AX6246). Aan deze criteria is in dit geval voldaan. De grieven 10 (deels) en 11 slagen dan ook niet.
slotsom
5.1 Het hoger beroep treft geen doel. Het hof zal de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigen. [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II, plus nasalaris).
De beslissing:
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] vast op:
- € 2.682,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat,
- € 262,00 voor verschotten;
- € 131,00 voor nasalaris van de advocaat,
- € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, H. de Hek en G.T. de Jong en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dinsdag 29 maart 2011 in bijzijn van de griffier.