Uitspraak
Arrest d.d. 5 juli 2011
Zaaknummer 200.024.857/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
toevoeging,
in eerste aanleg: gedaagde/opposant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J. Oskam, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde], mede handelende onder de naam
[autobedrijf G],
wonende en zaak doende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser/geopposeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.L. Bron, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 9 mei 2001, 12 september 2007 en 5 november 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 3 februari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 12 september 2007 en 5 november 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 17 februari 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle - Lelystad sector kanton - locatie Lelystad d.d. 12 september 2007 met zaaknummer 351729 CV 07-3589 en het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton - locatie Lelystad d.d. 5 november 2008 met zaaknummer 351729 CV 07-3589 tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiser gewezen, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van geïntimeerde af te wijzen en geïntimeerde alsnog te veroordelen in de kosten van beide procedures."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad d.d. 12 september 2007 gewezen onder zaak- en rolnummer 351729 CV 07-3589 en het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad d.d. 5 november 2008 gewezen onder zaak- en rolnummer 351729 CV 07-3589 en waarvan beroep zo nodig onder verbetering of aanvulling van gronden te bevestigen, alles met veroordeling van appellant in de kosten van het geding."
Voorts heeft [appellant] een akte genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft zeven grieven opgeworpen; zes genummerde grieven en een algemene grief.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Voor zover dat voor de beoordeling van dit geschil van belang is, staat het volgende vast:
1.1. [de V.O.F.] is per 6 september 1999 door [geïntimeerde], één van de voormalige vennoten, voortgezet als eenmanszaak onder de naam [autobedrijf G].
1.2. [geïntimeerde] heeft op 13 november 2000 een factuur verzonden aan [appellant] ten bedrage van ƒ 7.108,16 ter zake van de reparatie van de Chrysler, met het kenteken [kenteken]; de auto van [appellant]. De factuur is niet voorzien van een bedrijfsnaam. In deze factuur is het volgende opgenomen:
OMSCHRIJVING AANTAL PRIJS BEDRAG
Diverse onderdelen t.g.v. schade 0 0,00 0,00
Koplamp/grill/bumper compl/radiateur 0 0,00 0,00
Interkoeler/knipperlicht 1 2350,00 2350,00
Klein materiaal 10 4,50 45,00
Startakku 1 190,00 190,00
Spuitwerk derden 1 2185,00 2185,00
De/en montage 1 800,00 800,00
Uitdeuken en spuitklaar maken 1 475,00 475,00
Administratie en milieukosten 1 4,50 4,50
De procedure in eerste aanleg
2. De vennootschap onder firma [de V.O.F.] heeft bij dagvaarding, betekend op 26 april 2001, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van deze factuur vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten.
3. Bij verstekvonnis van de kantonrechter van 9 mei 2001 is [appellant] veroordeeld tegen kwijting aan de vennootschap onder firma [de V.O.F.] te betalen ƒ 8.114,81, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 7.108,16 vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 26 april 2001, tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast is hij veroordeeld in de kosten van die procedure gevallen aan de zijde van [de V.O.F.]
4. [appellant] heeft tegen voormeld vonnis van 9 mei 2001 verzet ingesteld bij exploot van dagvaarding van 8 maart 2007, waarbij hij [geïnti[de V.O.F.] heeft gedagvaard.
5. [geïntimeerde] heeft vervolgens op 18 april 2007 een conclusie van antwoord in oppositie tevens akte houdende rectificatie genomen. [geïntimeerde] heeft akte gevraagd van het feit dat de vennootschap onder firma [de V.O.F.] is overgegaan in zijn eenmanszaak en dat de partijaanduiding als zodanig gewijzigd dient te worden. [appellant] heeft bij conclusie van repliek in oppositie tevens antwoordakte houdende rectificatie van 13 juni 2007 bezwaar aangetekend tegen de door [geïntimeerde] gevraagde rectificatie.
6. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] in het bestreden vonnis van 12 september 2007 aangemerkt als de gedaagde partij in het verzet.
7. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 5 november 2008 het op 9 mei 2001 gewezen verstekvonnis vernietigd en [appellant] veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen € 3.273,94 (= ƒ 7.214,81), vermeerderd met de wettelijke rente over € 3.225,54 (= ƒ 7.108,16) vanaf 26 april 2001 tot aan de dag van betaling, alsmede tot betaling van de kosten van de procedure.
De beoordeling
8. Grief 1 richt zich tegen de overweging van de kantonrechter onder de punten 4 en 5 van het vonnis van 12 september 2007 dat over de identiteit van de onderneming geen twijfel bestaat en dat het gebruiken van een verkeerde naam zonder gevolgen dient te blijven.
9. [appellant] heeft aangevoerd dat de vennootschap onder firma [de V.O.F.] (hierna: de vennootschap) op 6 september 1999 is ontbonden, zodat deze ten tijde van de dagvaarding op 26 april 2001 niet meer bestond en het vonnis van 9 mei 2001 is gewezen ten gunste van een niet bestaande partij. Volgens [appellant] staat vast dat indien [appellant] werkelijk opdracht zou hebben gegeven tot reparatie van zijn auto, wat niet zo is, hij niet de vennootschap, maar de eenmanszaak daartoe opdracht zou hebben gegeven. De procedure is daarmee volgens [appellant] ingeleid door een op het moment van dagvaarden in eerste aanleg niet bestaande partij zonder vordering. Volgens [appellant] dienen [geïntimeerde] en/of de vennootschap niet-ontvankelijk te worden verklaard dan wel dient de vordering van [geïntimeerde] en/of de vennootschap te worden afgewezen.
10. [geïntimeerde] heeft betoogd dat de onderneming van zijn eenmanszaak zaken deed vanuit hetzelfde pand als de vennootschap. Verder heeft hij gesteld dat er voor [appellant] totaal geen onduidelijkheid bestond over de vraag aan wie hij opdracht gaf om zijn auto te repareren. [geïntimeerde] heeft benadrukt dat [appellant] de opdracht aan hem heeft verschaft en dat hij, [geïntimeerde], aan zowel de vennootschap als aan de eenmanszaak is gelieerd (geweest).
11. Het hof oordeelt als volgt.
12. Gebleken is dat de vennootschap op 6 september 1999 is beëindigd. Daarmee bestond deze vennootschap niet meer ten tijde van de door [geïntimeerde] gestelde opdracht en is deze vennootschap ten opzichte van [appellant] geen opdrachtnemer geweest. Niettemin is de vennootschap in de inleidende dagvaarding opgetreden als eiser. Een vordering kan in beginsel alleen worden ingesteld door een ten tijde van het instellen van de vordering (nog) bestaande partij. Het hof acht echter in dit geval omstandigheden aanwezig om van de voornoemde hoofdregel af te wijken. [geïntimeerde] was vennoot van de vennootschap en heeft de door deze vennootschap gedreven onderneming, reeds voorafgaand aan de gestelde opdracht, voortgezet. Bij [appellant] heeft geen twijfel erover kunnen bestaan, dat hij in de procedure werd betrokken door een (mede) door [geïntimeerde] gedreven onderneming als opdrachtnemer ter zake van de gestelde reparatie van zijn auto. [appellant] heeft zijn verweer ook daarop afgestemd. [appellant] heeft daarbij niet gesteld dat hij ten opzichte van de vennootschap als opdrachtnemer (daarnaast) andere verweren zou kunnen opwerpen dan ten opzichte van [geïntimeerde].
13. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat [appellant] geen rechtens te respecteren belang heeft bij niet-ontvankelijkheid (vergelijk HR 11 september 2009, LJN: BI4198, NJ 2010, 415 met noot H.J. Snijders). [geïntimeerde] is ontvankelijk in zijn vordering.
14. De grief faalt.
15. De grieven 2 tot en met 5 richten zich tegen de door de rechtbank aan [geïntimeerde] gegeven bewijsopdracht en de waardering van het geleverde bewijs en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
16. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] in november 2000 zijn auto bij [geïntimeerde] heeft gebracht met schade als gevolg van een aanrijding. [geïntimeerde] heeft gesteld in opdracht van [appellant] herstelwerkzaamheden te hebben verricht aan de auto van [appellant] en heeft betaling gevorderd van het gefactureerde bedrag groot ƒ 7.108,16 (thans € 3.225,54).
17. [appellant] heeft betwist dat hij zijn auto ter reparatie heeft aangeboden. De auto verkeerde volgens hem in een zodanig slechte staat dat een reparatie ter waarde van ƒ 7.108,16 niet de moeite waard was. Gezien de gemotiveerde betwisting door [appellant] dient [geïntimeerde], op wie ter zake de bewijslast rust, te bewijzen dat [appellant] hem in november 2000 opdracht heeft gegeven voor de reparatie waarvoor [geïntimeerde] zijn factuur van 13 november 2000 aan [appellant] heeft verzonden.
18. In eerste aanleg is dienovereenkomstig [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan moet worden geoordeeld dat [appellant] hem in november 2000 opdracht heeft gegeven tot reparatie van schade aan de auto van [appellant].
19. [geïntimeerde] heeft zichzelf als partijgetuige doen horen, alsmede [getuige 1], de voormalige partner van [appellant]. [appellant] heeft in contra-enquête zichzelf doen horen, alsmede zijn moeder, mevrouw [getuige 2].
20. De in eerste aanleg gedane verklaringen hebben betrekking op gebeurtenissen in het jaar 2000. Gezien het tijdsverloop acht het hof behoedzaamheid geboden ter zake de (bewijs)waarde die aan deze verklaringen kan worden gehecht.
21. De getuigenverklaring van de partijgetuige [geïntimeerde] kan op grond van artikel 164 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) slechts aan het bewijs meewerken als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
22. [geïntimeerde] heeft onder meer het volgende verklaard:
"De auto is betrokken geweest bij een kettingbotsing en omdat meneer [appellant] geen all-risk verzekering had was het zijn eigen schade. Kort na die aanrijding zou meneer [appellant], naar ik meen met zijn vriendin [X], op vakantie gaan. Hij wilde daarom met spoed de auto gerepareerd hebben. Na de aanrijding viel er met de auto niet meer te rijden. De auto heeft één week stilgestaan en vervolgens heb ik één week aan de reparatie van de auto gewerkt. Omdat er haast bij was vanwege de vakantie van meneer [appellant] heb ik in die week ook 's avonds aan de auto gewerkt. Ik meen dat meneer [appellant] naar Frankrijk wilde maar dat durf ik nu niet meer met zekerheid te zeggen.
Als ik de auto met nieuwe onderdelen had moeten repareren dan zou de schade hoger zijn geweest dan de dagwaarde van de auto, het zou om een total loss gegaan zijn. Ik heb voordat ik aan de reparatie begon in opdracht van meneer [appellant] onderdelen besteld, maar er zijn ook wel nieuwe onderdelen bij de reparatie gebruikt. Toen de heer [appellant] bij mij kwam met het verzoek om de auto te repareren heb ik hem voorgehouden wat de kosten zouden zijn. Ik heb hem de reparatie afgeraden. Maar de heer [appellant] wilde de auto graag houden en had de auto ook nodig voor zijn werk.
(…)
Ik weet nog dat de heer [appellant] de auto op een zaterdag met zijn vriendin heeft opgehaald. De afspraak was dat hij na de vakantie zo spoedig mogelijk zou betalen. De factuur heb ik verzonden nà terugkomst van de vakantie van de heer [appellant]. Voor zover ik mij kan herinneren is meneer [appellant] twee weken met vakantie geweest. Ik weet niet meer zeker in welke maand de auto is gerepareerd.
(…)
Na zijn vakantie heb ik meneer [appellant] nog twee keer gezien. Beide keren beloofde hij langs te komen om een deelbetaling te doen; hij is deze beloftes niet nagekomen. En opeens was hij vertrokken. Ik meen dat de aanleiding daarvoor is geweest dat de relatie met zijn vriendin was geëindigd. Zijn vriendin destijds was [X] (…)."
23. [getuige 1] heeft onder meer het volgende verklaard:
"De zaak is dat meneer [appellant] een aanrijding heeft gehad, de auto zo goed als total loss was en meneer [appellant] de auto voor reparatie naar meneer [geïntimeerde] heeft gebracht. Er was behoorlijke schade.
(…)
Ik durf niet te zeggen of de auto gelijk na de aanrijding naar [geïntimeerde] is gebracht, of dat daar een uur of een dag tussenzat. Ik weet wel dat de auto snel is gebracht omdat meneer [appellant] haast had bij de reparatie en dat de heer [geïntimeerde] ook 's avonds aan de auto heeft gewerkt om er te voor zorgen dat de heer [appellant] op tijd op vakantie kon. En ook weet ik dat er vrij veel tijd in de reparatie is gaan zitten. Volgens mij is de auto er wel een paar weken geweest. Er is toen al die tijd aan de auto gewerkt. Ik was er niet bij toen de auto werd weggebracht. Ik was er niet bij toen de auto werd opgehaald. Ik ben tussentijds wel gaan kijken. Ik ging daar wel eens koffiedrinken. [geïntimeerde] heb ik 's avonds na sluitingstijd aan de auto zien werken en overdag heb ik ook wel de monteurs aan de auto zien werken. Eigenlijk altijd als ik daar binnenkwam waren ze wel met de auto bezig.
Nadat de auto was gerepareerd en aan de heer [appellant] was afgeleverd is de heer [appellant] met de auto op vakantie gegaan. Ik ben niet meegegaan. De vakantie stond al vast voordat de aanrijding plaatsvond.
(…)
Wij zijn in maart 2000 uit elkaar gegaan dat is heel moeizaam gegaan, ja, heel moeizaam, uiteindelijk. Ik heb de heer [appellant] nadat wij uit elkaar waren gegaan wel veel gezien maar ik heb niet veel contact met hem gehad. Hij liep altijd langs de winkel.
(…)
Ik weet dat de aanrijding was nà de verkoop van het huis. Ik weet niet wanneer dat precies is geweest. Ik woonde al in mijn andere huis en hij ook aan de [adres]."
24. Het hof concludeert dat [getuige 1] niet aanwezig is geweest bij het geven van de gestelde opdracht. Daarbij oordeelt het hof dat in het geval de samenwoning met [appellant] ten tijde van de gestelde opdracht reeds was verbroken, zoals [getuige 1] heeft verklaard, [getuige 1] minder zicht erop zal hebben gehad of [appellant] al dan niet de gestelde opdracht tot reparatie heeft gegeven. [getuige 1] heeft verklaard dat zij in die periode weinig contact heeft gehad met [appellant]. Dat [getuige 1] ermee bekend was dat de auto bij [geïntimeerde] in de garage stond en door [geïntimeerde] werd gerepareerd, is onvoldoende bewijs voor de stelling dat [appellant] de gestelde opdracht tot reparatie heeft gegeven. Ander bewijs is niet voorhanden.
25. De verklaring van [getuige 1] biedt tevens onvoldoende steun voor het bewijs dat de opdracht is gegeven in november 2000. [getuige 1] heeft hierover verklaard dat de reparatie voor de vakantie van [appellant] heeft plaatsgehad, maar dat deze reparatie in de zomer heeft plaatsgevonden:
"Als ik het goed zeg, uit mijn hoofd, het is al een tijdje geleden, was de aanrijding ook in 2000. Dat moet richting zomer zijn geweest. Ik weet nog dat de heer [geïntimeerde] aan de auto aan het werk was met de garagedeur open. Dat zie ik nog voor mij. Dus kan het niet zo koud zijn geweest. En [appellant] ging met vakantie naar Frankrijk dus het moet zomer geweest zijn."
(…)
Mr. Vos vraagt mij of ik nog weet dat de reparatie in de zomer was of dat ik dat herleid: Ik herleid dat, want het was lekker weer en dat is het niet in de winter. En het was in de periode nadat wij uit elkaar waren want de heer [appellant] woonde toen al aan de [adres] in [plaats] en dat was het adres waar de heer [appellant] woonde toen hij de auto ter reparatie gaf".
(…)
"Ik weet nog dat meneer [appellant] eind van de zomer op vakantie naar Frankrijk zou gaan."
26. Daarnaast acht het hof de verklaringen van [geïntimeerde] en van [getuige 1] op hoofdlijnen inconsistent.
27. Waar [geïntimeerde] heeft verklaard dat de toenmalige vriendin van [appellant] - [getuige 1] - aanwezig was bij het ophalen van de auto van [appellant] na de gestelde reparatie, heeft [getuige 1] verklaard dat zij daarbij niet aanwezig is geweest.
28. Volgens de verklaring van [geïntimeerde] is de opdracht tot reparatie gegeven tijdens de samenwoning tussen [appellant] en [getuige 1]. [getuige 1] heeft daarentegen verklaard dat zij ten tijde van de bewuste reparatie niet meer met [appellant] samenwoonde.
29. Over de duur van de gestelde reparatie lopen de verklaringen van [geïntimeerde] en [getuige 1] uiteen. [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij slechts één week aan de auto heeft gewerkt. [getuige 1] heeft verklaard dat de auto er minimaal twee weken heeft gestaan en dat [geïntimeerde] er al die tijd aan heeft gewerkt.
30. Tot slot overweegt het hof dat de verklaring van [appellant] lijnrecht tegenover die van [geïntimeerde] staat. [appellant] heeft kort gezegd verklaard dat hij geen opdracht heeft gegeven voor de reparatie en dat hij in juni 2000 op vakantie is geweest:
"Het klopt dat de zwarte Chrysler Voyager waarover gesproken wordt in de stukken van mij is. Ik heb de auto niet ter reparatie aangeboden aan de heer [geïntimeerde]. De auto is wel bij hem gekeurd. Ik ben nooit betrokken geweest in een kettingbotsing met deze auto. Voor zover ik weet was de auto al in november 2000 verkocht. Ik ben in juni 2000 op vakantie geweest met de auto. Eind juni ben ik teruggekomen. Dat weet ik omdat ik in augustus naar een festival wilde."
31. De verklaring van zijn moeder komt met die van [appellant] overeen:
"Hij (het hof: [appellant]) is in 2000 niet betrokken geweest bij een aanrijding. ik had in die tijd veel contact met mijn zoon. Ik zou dat wel hebben geweten. In november 2000 was hij geen eigenaar meer van de auto want hij had deze al verkocht. [Y] is in september naar [plaats], verhuisd en de auto is toen snel verkocht. Hij had hem niet nodig voor zijn werk. Ik denk dat de auto al eind september verkocht was. Ik weet dat [Y] 2 september verhuisd is omdat ik dit in mijn agenda heb kunnen nazoeken. [Y] is in juni 2000 op vakantie geweest. Toen de relatie met mw. [getuige 1] is uitgegaan had hij al snel plannen gemaakt om met vakantie te gaan, iets met buitensport. In juli is hij naar Frankrijk gegaan, een activiteitenreis. Hij is met de auto op vakantie geweest. Ik weet niet of hij de auto heeft laten repareren bij [geïntimeerde]. Iedereen heeft wel eens wat met de APK. In ieder geval is de auto niet gerepareerd voor een aanrijding."
32. Het hof acht [geïntimeerde] al met al dan ook niet geslaagd in het in eerste aanleg aan hem opgedragen bewijs. In dit hoger beroep kan van [geïntimeerde] worden verwacht dat hij voldoende concreet aangeeft op welke van zijn stellingen het door hem thans gedane bewijsaanbod betrekking heeft en - met name - welke getuige of getuigen daarover een (nadere) verklaring zou of zouden kunnen afleggen. Aan die verplichting heeft hij niet voldaan, zodat niet opnieuw een bewijsopdracht zal worden gegeven. De door [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag liggende opdracht tot reparatie is daarmee niet komen vast te staan.
33. De grieven 2 tot en met 5 treffen doel. Grief 6 kan daarmee onbesproken blijven.
De slotsom.
De vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het door [geïntimeerde] gevorderde worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (salaris advocaat in eerste aanleg 3,5 punt x € 175,00 ofwel € 612,50 en salaris advocaat in hoger beroep 1 punt x € 632,00).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
wijst het door [geïntimeerde] gevorderde af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op € 84,31 aan verschotten en € 612,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 347,98 aan verschotten en € 632,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan
€ 366,79 aan verschotten en € 1.244,50 voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv Pro;
verklaart de procesveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, B.J.H. Hofstee en R.E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 juli 2011 in bijzijn van de griffier.