Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.006.691
(zaaknummer rechtbank: 69429 HA ZA 05-181)
arrest van de derde civiele kamer van 5 juli 2011
inzake
1. [appellant sub 1],
wonende te [woonplaats],
en
2. de naamloze vennootschap
London Verzekeringen N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
(verder te noemen in enkelvoud: London),
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
(verder te noemen: [geïntimeerde]),
advocaat: mr. P.A.C. de Vries.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 27 april 2010. In dit tussenarrest heeft het hof beslist om R.S.H.M. Beijersbergen, neuroloog, als deskundige te horen ter zitting (ex art. 194 lid 5 Rv Pro). Dit verhoor heeft op 1 september 2010 plaatsgevonden; het hiervan opgemaakt proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.2 Daarna hebben partijen een (antwoord)memorie na deskundigenverhoor, met producties, genomen.
1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
2. De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
2.1 Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende. Op 9 maart 2002 zijn [geïntimeerde] en [appellant sub 1] bij een verkeersongeval betrokken geraakt. London heeft, als WAM-verzekeraar van [appellant sub 1], aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. Ten tijde van het ongeval was [geïntimeerde] (toentertijd 30 jaar oud) fulltime werkzaam als schaver in ploegendienst. Na het ongeval is [geïntimeerde] (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geworden en binnen het bedrijf waar hij werkte overgeplaatst en is hij (thans parttime) werkzaam als bankwerker in dagdienst. [geïntimeerde] stelt dat hij als gevolg van het ongeval een postwhiplashsyndroom heeft opgelopen en daardoor (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geworden. London heeft betwist dat er sprake is van een postwhiplashsyndroom en de daaruit voortvloeiende (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid en daarmee betwist London het causaal verband tussen de gestelde schade en het ongeval. Volgens London was er bij [appellant sub 1] ook sprake van pre-existente klachten aan knie, heup en schouder en beoefende [appellant sub 1] ook nog na het ongeval een belastende sport als waterpolo. London heeft indertijd een voorschot betaald van € 2.500,- en meent dat daarmee de volledige schade van [appellant sub 1] vergoed is.
2.2 Met de inleidende dagvaarding van 11 februari 2005 heeft [geïntimeerde] London in rechte betrokken en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat London aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ongeval en veroordeling tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Voorts heeft [geïntimeerde] betaling van immateriële schade, schade als gevolg van verlies arbeidsvermogen over de jaren 2002-2004 en de buitengerechtelijke kosten gevorderd. Bij (tweede) tussenvonnis van 12 juli 2006 heeft de rechtbank een deskundige benoemd, te weten de neuroloog dr. R.S.H.M. Beijersbergen te Bilthoven. Beijersbergen heeft een rapport d.d. 10 januari 2007 opgesteld. Bij (derde) tussenvonnis van 21 maart 2007 heeft de rechtbank op incidentele vordering van [geïntimeerde] London veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 10.000,-.
In het (vierde) tussenvonnis van 30 mei 2007 heeft de rechtbank partijen gelegenheid gegeven om bij akte te reageren op de door London (bij conclusie na deskundigenbericht) ingebrachte bezwaren tegen het deskundigenrapport. Na dit tussenvonnis heeft [geïntimeerde] een incidentele conclusie genomen met een vordering tot inzage / afschrift van bescheiden (ex art. 843a jo 24 Rv en art. 208/209 Rv). Bij (vijfde) tussenvonnis van 11 juli 2007 heeft de verstaan dat London haar bronnen niet wenst prijs te geven inzake informatie over een ongevalspolis van [geïntimeerde] bij Winterthur. In het (zesde) tussenvonnis van 28 november 2007 heeft de rechtbank een aantal eindbeslissingen genomen: de rechtbank heeft de conclusies van het deskundigenrapport van Beijersbergen overgenomen en geoordeeld dat de whiplashklachten van [geïntimeerde] een gevolg zijn van het hem overkomen ongeval en dat niet uit te sluiten is dat de psychologische ontregeling van hem na het ongeval, ook als ongevalsgevolg is aan te merken. Als gevolg van zijn klachten ondervindt [geïntimeerde] lichte beperkingen op somatisch terrein en – bij vermoeidheid – concentratieproblemen. Het beoefenen van de waterpolosport kan niet op wedstrijdniveau plaatsvinden, maar [geïntimeerde] dient zich te beperken tot lichte activiteiten op dit terrein. Met betrekking tot de bezwaren van London omtrent het fenomeen whiplash verwijst de rechtbank naar de uitvoerige en uitgebreid gedocumenteerde beschouwingen hierover van de deskundige in voormelde rapportage. (rov. 5) Het smartengeld heeft de rechtbank begroot op een bedrag van € 7.000,- (rov. 9). De bedragen voor verlies verdienvermogen over de jaren 2002-2004 van in totaal € 7.563,- met wettelijke rente van € 1.662.53 oordeelde de rechtbank volledig toewijsbaar gezien de onvoldoende betwisting door London. De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor uitlating over benoeming van een arbeidsdeskundige en een verzekeringsarts en voor overlegging van de polisvoorwaarden van DAS-rechtsbijstandsverzekering in verband met de bepaling van de hoogte van de buitengerechtelijke kosten. Bij vonnis van 27 februari 2008 heeft de rechtbank in het dictum de voornoemde eindbeslissingen opgenomen en daarnaast de vervoerskosten van € 277,80 en de buitengerechtelijke advocatenkosten van € 4.368,65 toegewezen; in zoverre is er sprake van een eindvonnis. In het dictum heeft de rechtbank voorts, als (zevende) tussenvonnis, een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige benoemd. De rechtbank heeft bepaald (ex art. 337 lid 2 Rv Pro) dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld van de tussenvonnissen.
2.3 London is met zes grieven tegen de vonnissen van 28 november 2007 en 27 februari 2008 opgekomen. De meest verstrekkende grief (grief 2) ziet op de inhoud van het deskundigenrapport van Beijersbergen en de conclusies die de rechtbank hieraan verbonden heeft. Het hof zal eerst deze grief bespreken.
2.4 Op verzoek van het hof heeft Beijersbergen een aanvullende rapportage (d.d. 9 december 2009) uitgebracht; doel en strekking van deze opdracht waren om een nog niet eerder verstrekt rapport van neuroloog prof. dr. [neuroloog] in de eerdere rapportage (d.d. 10 januari 2007) van Beijersbergen te betrekken. Het rapport van [neuroloog] is ingebracht in de onder 2.2 al genoemde kwestie over de ongevallenpolis van [geïntimeerde] bij Winterthur.
Na de aanvullende rapportage hebben partijen ieder een akte na deskundigenbericht genomen; daarna heeft het hof Beijersbergen als getuige-deskundige ter zitting gehoord en hebben partijen ieder een memorie na deskundigenverhoor genomen.
2.5 De rechtbank heeft een medisch deskundige (neuroloog) benoemd om, zeer kort weergegeven, antwoord te geven op de vraag of de klachten van [geïntimeerde] een gevolg zijn van het ongeval van 9 maart 2002. De klachten van [geïntimeerde] zijn nagenoeg steeds (in de medische en juridische stukken) geduid als whiplashklachten; er zou sprake zijn van een post whiplashsyndroom. Het hof is ambtshalve bekend met de al jarenlang lopende discussie in de literatuur over de aard van whiplashletsel, de (nieuwe) richtlijnen voor het vaststellen van functieverlies en beperkingen bij neurologische aandoeningen van Nederlandse Vereniging voor Neurologie (NVN-2007), de (zesde editie van de) richtlijnen van de American Medical Association (AMA-6) en de hardnekkige onderverdeling van rapporterende neurologen in “believers” en “non-believers”.
Voor het juridisch oordeel is enkel en alleen relevant of de klachten die de gelaedeerde stelt te hebben het gevolg zijn van of veroorzaakt zijn door het door gelaedeerde overkomen ongeval. Mede van belang is daarom of er voorafgaand aan het ongeval al soortgelijke klachten waren die de huidige klachten van de gelaedeerde kunnen verklaren en voorts of de persoonlijkheidsstructuur van de gelaedeerde mede heeft bijgedragen aan het ontstaan en/of in stand houden van de klachten (vgl. HR 8 februari 1985, LJN: AG4961; renteneurose). Of er wel (AMA-6) of niet (NVN-2007) een percentage functieverlies kan worden gegeven aan (whiplash)klachten bij ontbreken van medisch objectieve bevindingen, is niet van belang voor de vraag of er causaal verband bestaat tussen ongeval en klachten; dit percentage functieverlies kan eventueel wel een rol spelen bij de vaststelling van de hoogte van het smartengeld.
Aan het bewijs van (juridisch) causaal verband tussen de klachten en het ongeval kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld, juist indien er sprake is van klachten waarvoor een specifieke, medische aantoonbare verklaring, bijvoorbeeld door ontbreken van objectief waarneembaar letsel, niet zomaar kan worden gegeven; dit komt voor risico van (de verzekeraar van) de veroorzaker van het ongeval (vgl. HR 8 juni 2001, LJN: AB 2054; Zwolsche/[...]). Dat het bewijs van het causaal verband op de gelaedeerde berust, is tussen partijen niet in discussie overigens.
2.6 Uit de anamnese van Beijersbergen volgt dat [geïntimeerde] (op 9 maart 2002) in de auto vanaf de rechterzijde (frontaal) is aangereden tegen een achteruitrijdende personenauto (een en ander blijkt ook uit het zogeheten aanrijdingsformulier). Hij is niet bewusteloos geweest (al heeft hij wel een amnesie voor de klap zelf) en is uit de auto geklommen en naar de andere bestuurder toe gegaan. Hij had pijn aan zijn linkerschouder. De politie is ter plaatse geweest om de formaliteiten af te handelen. Hij is daarna (met de bergingsdienst) naar huis gegaan. Thuisgekomen kreeg hij hevige hoofdpijn, werd stijf in de nekstreek en schouders (links meer dan rechts) en kreeg tintelingen in de linkerarm die doorstraalden naar zijn duim. Aanvankelijk waren er lichte posttraumatische stressklachten in de vorm van nachtmerries, die geleidelijk aan geheel verdwenen zijn. De volgende dag is hij wel naar werk gegaan, maar hij is uitgeput naar huis teruggegaan. [geïntimeerde] heeft zich vanaf die dag ziek gemeld bij zijn werkgever. Daarna heeft hij zich tot zijn huisarts gewend. Uit de huisartsgegevens (toen nog de groene kaart) blijkt dat hij op 12 maart 2002 bij de huisarts is geweest, die noteert dat er sprake is van “whiplashachtige klachten na frontale botsing, nek geen FRM, schouder li = pijnlijk, re trapezius pijnlijk, geen perifere neuro uitval”. Op de op 13 maart 2002 gemaakte röntgenfoto van de nek zijn geen traumatische afwijkingen te zien. Op 26 maart 2002 is er sprake van lage rugklachten (L5-S1), maar geen hernia. Op 23 maart 2002 is [geïntimeerde] bij de huisartsenpost geweest met een blokkade van het SI-gewricht; er is sprake van verstijving van de rug. Op 8 augustus 2002 is [geïntimeerde] weer bij de huisarts geweest; op de groene kaart staat genoteerd dat hij “typische whiplashachtige klachten” blijft houden en dat de bedrijfsarts nadere actie wil. De bedrijfsarts [bedrijfsarts] heeft in een brief van 4 oktober 2002 aan (de medisch adviseur van) London gemeld dat [geïntimeerde] pre-existente knieklachten had, ongeveer twee jaar voor het ongeval en dat hij in mei 2002 hieraan is geopereerd. Daarnaast heeft [geïntimeerde] rugklachten gehad die spontaan zijn verdwenen. “Uitsluitend als gevolg van het ongeval heeft hij persisterende klachten passend bij whiplashletsel zoals nek- en hoofdpijnklachten, concentratie- en geheugenstoornissen, problemen met lezen en ernstige vermoeidheid; deze klachten bestaan nog volop en zijn vanaf het ongeval nauwelijks verminderd; nog steeds is hij uitsluitend hierdoor maximaal 50% belastbaar”, aldus de bedrijfsarts.
De huisarts schrijft in de verwijzing d.d. 23 oktober 2002 (naar het revalidatiecentrum, voor revalidatie van de nek) dat [geïntimeerde] klachten heeft van hoofdpijn, snelle vermoeidheid en concentratiestoornissen. In de brief van 9 januari 2003 meldt [revalidatiearts] (als revalidatiearts verbonden aan Kastanjehof, centrum voor revalidatie) dat, na onderzoek van [geïntimeerde] op 28 november 2002, er sprake is van hypertone trapeziusklachten, met normaal mobiele schouders en nek en dat [geïntimeerde] manuele therapie heeft gevolgd voor nek en schouders en conditietraining voor nek- en schouderspieren. Hij concludeert dat er sprake is van een postwhiplashsyndroom. Begin 2003 heeft [geïntimeerde] bij [psycholoog], als psycholoog verbonden aan Kastanjehof, een psychologische screening gehad om vast te stellen of [geïntimeerde] in aanmerking kwam voor aanvullende revalidatie volgens het whiplashprogramma. In het verslag van 20 februari 2003 heeft [psycholoog] geconcludeerd dat [geïntimeerde] hiervoor geschikt is. In het verslag van [revalidatiearts] van 13 januari 2004 meldt deze dat [geïntimeerde] in revalidatie dagbehandeling is geweest van 2 oktober tot 16 december 2003 en dat hij verschillende (groeps)onderdelen heeft doorlopen die zien op conditie, ontspanning, planning, ergonomie en assertiviteit. [geïntimeerde] had een goede conditie doordat hij voor het ongeval zeer actief aan waterpolo deed en hij probeert hier op sociaal niveau weer mee verder te gaan. Met het hanteren van grenzen in de zin van planning heeft hij nog moeite, evenals met het aanvaarden van hulp van derden. Er is een afspraak gemaakt voor een poliklinische controle over drie maanden. Op 18 februari 2004 is een werkgeversoverleg geweest op Kastanjehof, waarbij onder andere aanwezig waren [geïntimeerde], hoofd P&O van de werkgever en [revalidatiearts]. In dat overleg is gesproken over opbouw therapeutische werkhervatting. Uit de gegevens van het UWV blijkt dat [geïntimeerde] per 11 maart 2003 een WAO-uitkering ontving op basis van 45-55% arbeidsongeschiktheid; dit percentage is verhoogd tot 80-100% met ingang van 30 oktober 2003 en vanaf 27 april 2004 weer verlaagd tot 65-80% arbeidsongeschiktheid.
In 2004, zo blijkt uit de opsomming van de medische gegevens in het rapport van Beijersbergen van 10 januari 2007 (p. 11), heeft [geïntimeerde] nog onderzoeken gehad in het kader van nek- en schouderklachten door [orthopaedisch chirurg], orthopaedisch chirurg, [neuroloog 2], neuroloog en [neuroloog 3], neuroloog. In augustus 2004 is [geïntimeerde] weer op controle geweest bij [revalidatiearts]; uit diens brief van 19 augustus 2004 volgt dat [geïntimeerde] probeert vijfmaal vier uur per dag te werken. Uit de brief 1 september 2004 van [fysiotherapeut], fysiotherapeut, blijkt dat [geïntimeerde] is verwezen voor nek- en schouderklachten (links). Na een trainingsprogramma zijn de klachten redelijk onder controle, al is er wel regelmatig terugval met nek- en hoofdpijn.
2.7 Wat de gezondheidstoestand van [geïntimeerde] vóór het ongeval betreft, zijn de volgende gegevens van belang.
Uit de huisartsgegevens blijkt dat op 31 januari 1999 sprake was van distorsie van de rechterschouder en dat er op 3 oktober 1999 en 15 december 1999 knieklachten waren; de röntgenfoto’s lieten geen afwijkingen zien. Op 16 mei 2001 had [geïntimeerde] veel klachten aan de rechterschouder; op een echo waren echter geen afwijkingen te zien. Op 10 september 2001 waren er wederom klachten aan de (rechter of linker) schouder. Voor klachten aan zijn linkerknie is in februari 2002 een MRI-scan gemaakt, waarbij een afwijking werd gevonden aan de meniscus.
2.8 Beijersbergen schrijft in zijn rapport van 10 januari 2007 in antwoord op de vragen van de rechtbank dat, samengevat weergegeven, de klachten van [geïntimeerde] typerend zijn voor het chronisch laat postwhiplashsyndroom en dat deze klachten rechtstreeks en enkel het gevolg zijn van het ongeval, waarbij de psychologische verwerking van de gevolgen van het ongeval een belangrijke rol heeft gespeeld bij de verwerking van de gevolgen. De persoonlijkheidsproblematiek zou hierbij een rol kunnen spelen, aldus Beijersbergen. Wat de klachten betreft die al vóór het ongeval een rol speelden (zoals de mogelijk degeneratieve afwijkingen aan de ondernek met een neiging tot HNP op niveau C6-C7), is Beijersbergen van mening dat de klachten die hieruit voortvloeien geen rol van betekenis spelen (in de beleving van het gehele klachtenpatroon, zo verstaat het hof), al kan de versnelde degeneratie van de onderste tussenwervelschijven getraumatiseerd zijn bij het ongeval. Bij het deskundigenverhoor van Beijersbergen op 1 september 2010 heeft hij nader verklaard dat hij zich verder niet heeft verdiept in de pre-existente klachten van [geïntimeerde] aan zijn knie/knieën en rechterschouder, omdat [geïntimeerde] last kreeg van zijn linkerschouder.
Uit het rapport van Beijersbergen en zijn toelichting ter zitting leidt het hof af dat er bij [geïntimeerde] geen sprake was van (zichtbaar) letsel (op beeldmateriaal) op neurologisch gebied.
Ter zitting is voorts het al eerder genoemde rapport van prof. dr. [neuroloog], neuroloog, aan de orde gekomen; dit rapport van [neuroloog] (uit 2005) is opgemaakt in het kader van een verzekeringsrechtelijke zaak van [geïntimeerde] tegen Winterthur. Beijersbergen heeft in opdracht van het hof hierover nader gerapporteerd op 9 december 2009. Het rapport van [neuroloog] (dat [geïntimeerde] bekend is) is in deze procedure niet overgelegd, doch enkel ter beschikking gesteld aan Beijersbergen en de medisch adviseur van London, dr. [medisch adviseur], neuroloog. Beijersbergen concludeert in zijn nader deskundigenbericht dat de resultaten van het door [neuroloog] verrichte neurologisch onderzoek, exact gelijk zijn aan die van hem. In diens anamnese worden ook nek- en hoofdpijnklachten beschreven, alsmede concentratiestoornissen en pijn in de nek. [neuroloog] concludeert dat er sprake is van posttraumatische hoofdpijn, doch Beijersbergen stelt hiertegenover dat dit geen diagnose is maar een beschrijving van een symptoom. Beijersbergen verklaarde ter zitting nader dat [neuroloog] en hij dezelfde klachten waarnemen, doch dat hun conclusies verschillend zijn; Beijersbergen komt zelf tot de conclusie postwhiplashsyndroom.
2.9 Naar het oordeel van het hof kunnen de klachten die [geïntimeerde] heeft ontwikkeld na het ongeval, zoals de onder 2.6 door verschillende medici (van verschillende disciplines) weergegeven klachten aan nek en linkerschouder, hoofdpijn, concentratiestoornissen en vermoeidheid, toegeschreven worden aan het ongeval; in zoverre volgt het hof de conclusie van Beijersbergen. Indien het ongeval [geïntimeerde] niet was overkomen zou hij deze klachten niet in die mate en in die frequentie hebben ontwikkeld, althans daarvoor zijn geen aanknopingspunten te vinden in de (medische) stukken. [geïntimeerde] heeft vanaf het ongeval steeds nagenoeg dezelfde klachten geuit, zoals uit de opsomming van de klachten in de medische stukken onder 2.6 blijkt. De stelling van London dat op een gegeven moment de nekklachten waren verdwenen (memorie van grieven sub 38), is gebaseerd op de brief van 22 oktober 2002 van de huisarts aan de rechtsbijstandverzekeraar van [geïntimeerde]; onderaan die brief staat een handgeschreven verwijzing naar een consult op 23 oktober 2002 met onder meer de vermelding “nekklachten verdwenen”. Aan deze enkele opmerking van de huisarts kan naar het oordeel van het hof niet de conclusie verbonden worden dat de nekklachten van [geïntimeerde] “voor altijd” verdwenen zouden zijn en later niet alsnog zouden zijn teruggekomen. De huisarts verwijst [geïntimeerde] juist naar de revalidatiearts “met het oog op revalidatie van de nek”, zo volgt uit de brief van 23 oktober 2002 aan de revalidatiearts (prod. 12 bij inleidende dagvaarding). Voorts blijkt uit het medisch verloop van [geïntimeerde] dat de nekklachten ook ná 23 oktober 2002 steeds weer onderdeel vormen van het klachtenpatroon. Dat er bij [geïntimeerde] mogelijk ook sprake is van (beginnende) artrose van de halswervelkolom, moge zo zijn, doch hiermee zijn de klachten van [geïntimeerde], die zich verder uitstrekken dan enkel nekklachten, niet verklaard. Bovendien staat niet vast dat (beginnende) artrose van de nek ook tot klachten leidt.
Of de klachten van [geïntimeerde] nu geduid moeten worden als een (post)whiplashsyndroom, kan in het midden blijven omdat deze (medische) kwalificatie niet van belang is voor de vraag of er causaal verband bestaat tussen de (huidige) klachten van [geïntimeerde] en het hem overkomen ongeval. Op grond van de medische berichten zoals onder 2.6 weergegeven is er kennelijk wel sprake van “whiplashachtige klachten”, waarvoor [geïntimeerde] ook een speciaal revalidatieprogramma heeft gevolgd. Dat de klachten niet door beeldmateriaal (röntgen, MRI of anderszins) geobjectiveerd kunnen worden en dat er in medische zin geen sprake is van letsel moge zo zijn, maar ook dit gegeven staat niet in de weg aan het aannemen van causaal verband tussen klachten en ongeval. Ook indien er geen sprake zou zijn van een percentage functieverlies, hebben de klachten van [geïntimeerde] wel degelijk geleid tot (gehele / gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid, zo volgt uit de rapportages van de verzekerings- en arbeidsdeskundigen van het UWV en de bedrijfsarts.
Tot slot wijst het hof nog op twee publicaties van de hand van de medisch adviseur van London, [medisch adviseur], in TVP 2008, nr. 1 (p. 1-5) en TVP 2011, nr. 1 (p. 28-32), waaruit blijkt dat whiplash - niet alleen juristen - ook neurologen hoofdbrekens oplevert: medici weten niet wat whiplash is, bij het merendeel van de (whiplash)klachten worden ondanks de nieuwste technieken (CT-scan en MRI) geen afwijkingen gevonden en kwantificering (meten) van de pijn is een probleem. Volgens de richtlijnen NVN-2007 kan de neuroloog de pijn slechts kwantificeren indien een algemeen geaccepteerd substraat op neurologisch gebied aanwezig is. Is dat niet het geval, dan is er geen percentage functieverlies.
Bij [geïntimeerde] doen zich vergelijkbare “hoofdbrekens” voor. Het hof houdt het er voor dat [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval in 2002 whiplashachtige klachten heeft ontwikkeld, waarvoor volgens de huidige richtlijnen NVN-2007 geen percentage functieverlies kan worden gegeven. ([neuroloog] heeft voor de hoofdpijnklachten 1% blijvende invaliditeit toegekend, aldus [geïntimeerde] in de memorie van antwoord onder nr. 11.) [geïntimeerde] is als gevolg van zijn whiplashachtige klachten gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt en hij is na twee jaren (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 september 2005 bij zijn werkgever Wila B.V. te Lochem voor 20 uur per week ontslagen en voor 20 uur per week werkzaam in dagdienst als bankwerker bij dezelfde werkgever. [geïntimeerde] ontvangt thans geen arbeidsongeschiktheidsuitkering meer.
2.10 Een ander hardnekkig geschilpunt tussen partijen is de kwestie dat [geïntimeerde] de waterpolosport heeft beoefend (of nog beoefent). Volgens London is sprake van een voor de nek en schouders zeer belastende sport, zeker op competitieniveau (memorie van grieven sub 30-32). Al in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] hierop gereageerd door overlegging van een verklaring d.d. 9 juni 2007 van de aanvoerder van Heren II van de zwemsportvereniging De Berkelduikers (prod. 68 bij akte uitlating d.d. 25 juli 2007). Deze aanvoerder verklaart dat Heren II op recreatieve basis deelneemt aan competitiewedstrijden (in de laagste districtsregionen) en dat de bijdrage van [geïntimeerde] in het seizoen 2006-2007 zeer beperkt is geweest vanwege de gevoeligheid voor blessures en kans op overbelasting. Voorts bestaan er kennelijk geen medische bezwaren tegen het beoefenen van de waterpolosport door [geïntimeerde], getuige de uitlatingen van revalidatiearts [revalidatiearts] in het verslag van 13 januari 2004 (zie onder 2.6). In vergelijkbare zin verklaart Beijersbergen ter zitting van 1 september 2010, met de toevoeging dat het de bedoeling is dat mensen (zoals [geïntimeerde]) op de kortst mogelijke termijn geactiveerd moeten worden en dat het dan prima is om de oude sport te hervatten. De stelling van London dat het onmogelijk is om met een postwhiplashsyndroom een sport als waterpolo te beoefenen (memorie van grieven sub 32) is verder niet onderbouwd voor zover het ziet op de (recreatieve) watersportbeoefening van [geïntimeerde]. Het hof passeert dan ook die stelling.
2.11 Het hof heeft geen behoefte aan een nieuw deskundigenbericht. Concluderend stelt het hof vast dat de grief 2 niet slaagt. Grief 1, die ziet op het door de rechtbank buiten beschouwing laten van het rapport van [neuroloog] bij het deskundigenbericht van Beijersbergen, behoeft wegens gebrek aan belang geen bespreking meer, nu het hof Beijersbergen heeft gevraagd om dit rapport nader in zijn eigen rapportage te betrekken (zie ook het tussenarrest van 26 mei 2009 onder 4.2).
2.12 Grief 3 ziet op de hoogte van het smartengeld. London voert aan dat de hoogte van de smartengeldvergoeding, die de rechtbank vastgesteld heeft op € 7.000,-, niet gemotiveerd heeft. Kennelijk vindt London die smartengeldvergoeding ook te hoog.
Het hof oordeelt als volgt. Bij de begroting van smartengeld op de voet van art. 6:106 lid 1 sub b BW Pro dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder in ieder geval de aard van de aansprakelijkheid, de ernst van het aan de verzekerde van London te maken verwijt en de aard, ernst en duur van het geconstateerde letsel. Daarbij wordt acht geslagen op de bedragen die in vergelijkbare gevallen door de rechter zijn toegekend. Allereerst weegt het hof mee dat het hier om een verkeersongeval gaat en dat sindsdien bij [geïntimeerde] sprake is van whiplashachtige klachten (pijnklachten aan hoofd en nek, concentratiestoornissen en vermoeidheid), waardoor hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt en uiteindelijk gedeeltelijk is ontslagen. Toen [geïntimeerde] het ongeval overkwam was hij 30 jaar oud. Het hof heeft acht geslagen op vergelijkbare zaken in de Smartengeldgids 2009, nrs. 571, 581, 583, 584 en 590 en de aanvulling 2010, nr. 38. Het hof begroot het smartengeld naar billijkheid op hetzelfde bedrag als de rechtbank.
2.13 Grief 4 ziet op het verlies verdienvermogen over de jaren 2002, 2003 en 2004. London heeft, anders dan [geïntimeerde] stelt (memorie van antwoord sub 19), wel belang bij die grief. De grief is gericht tegen de vaststelling van het verlies verdienvermogen door de rechtbank; de grief ziet dus niet alleen op de eindbeslissing in het tussenvonnis van 28 november 2007 (in rov. 10), maar ook op het eindoordeel (dictum sub I c en d) in het deelvonnis van 27 februari 2008. De bezwaren die London aanvoert in de toelichting op grief 4 zien op de berekening van de hoogte van het verlies verdienvermogen over de betreffende jaren. London stelt dat [geïntimeerde] zowel een WAO-uitkering heeft genoten als een volledig salaris (tot 1 september 2004) en dat voorts niet gebleken is dat [geïntimeerde] gestopt is met de spaarloonregeling. Deze bezwaren heeft London ook al aangevoerd in de conclusie van antwoord sub 41-44). Hierop is door [geïntimeerde] gereageerd door onder andere overlegging van de toelichtende brief d.d. 15 juni 2005 van Groot Expertisebureau (prod. 52 conclusie van repliek).
De vraag die partijen verdeeld houdt is of de werkgever van [geïntimeerde] met de volledige doorbetaling van het salaris, ook de toeslagen heeft betaald en, zo ja, tot welke hoogte. Groot Expertisebureau heeft in haar schadeberekeningsrapport van 3 juni 2004, aan de hand van de door [geïntimeerde] verstrekte salarisstroken, de door de werkgever verstrekte totale toeslagen, zonder vakantietoeslag en winstuitkering, berekend op gemiddeld (afgerond) 32% van het vaste salaris van [geïntimeerde]. Deze toeslagen bestonden, zo blijkt verder uit dit rapport, uit een vaste ploegentoeslag van 15% en daarnaast uit toeslagen wegens werken op de zaterdag, in de nachtdienst en overwerk, toeslagen wegens werken onder bezwaarlijke omstandigheden en ongerief en een EHBO-toeslag. Verder heeft de werkgever voor gemiste toeslagen tijdens ziekte een toeslag op het ziekengeld uitbetaald. Na het ongeval heeft de werkgever van [geïntimeerde] – naar het hof afleidt uit genoemd rapport van Groot Expertisebureau (blz. 6) de brief van dit bureau van 15 juni 2005 – nog wel de ploegentoeslag van 15% doorbetaald, maar niet langer de overige toeslagen.
Gelet op het tot aan het ongeval door [geïntimeerde] verdiende inkomen met toeslagen en hetgeen [geïntimeerde] tot en met 2004 heeft ontvangen – rekening houdend met de WAO-uitkering die [geïntimeerde] in de periode na het ongeval heeft ontvangen, zoals hiervoor vermeld onder 2.6 – heeft Groot Expertisebureau de inkomensschade van [geïntimeerde] over het jaar 2002 berekend op € 922,00, over het jaar 2003 op € 2.916,- en over het jaar 2004 op € 3.725,-, dus in totaal op € 7.563,-. Gelet op de door Groot Expertisebureau gehanteerde kapitalisatiedatum van de verschenen schade per 1 juli 2004 is voor het jaar 2004 op genoemd bedrag van € 7.563,- een bedrag van (€ 3.725,- : 2 =) € 1.862,50 in mindering gebracht, zodat de verschenen schade per 1 juli 2004 € 5.700,50 bedroeg (zie ook de brief van Groot Expertisebureau van 24 juni 2004; prod. 25 en 25a bij inleidende dagvaarding). De door London gesignaleerde discrepantie tussen het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 7.563,- en het in het schadeberekeningsrapport van Groot Expertisebureau genoemde bedrag van € 5.701,- laat zich dus verklaren door het verschil in de kapitalisatiedata van 31 december 2004 respectievelijk 1 juli 2004. Nu London de inhoud van dit schadeberekeningsrapport en de brieven van Groot Expertisebureau van 24 juni 2004 en 15 juni 2005 niet cijfermatig heeft weersproken, moet het hof met [geïntimeerde] ervan uitgaan dat zijn verlies verdienvermogen over de jaren 2002 tot en met 2004 € 7.563,- bedroeg. Met betrekking tot de spaarloonregeling heeft Groot Expertisebureau in haar brief van 15 juni 2005 geschreven dat het aanzienlijk gedaalde inkomen van [geïntimeerde] hem geen ruimte meer bood om vanaf januari 2003 nog geld opzij te zetten ten behoeve van de spaarloonregeling. Dit komt het hof niet onaannemelijk voor, zodat ook op dit punt aan het verweer van London zal worden voorbijgegaan. London heeft geen concrete bezwaren aangevoerd tegen de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente, zodat de grief faalt.
2.14 Grief 5 ziet op de toekenning van de buitengerechtelijke kosten ten behoeve van de advocaat van [geïntimeerde]. De hoogte van deze kosten worden door London betwist.
Centraal staat de vraag of de gevorderde buitengerechtelijke kosten op de voet van art. 6:96 lid 2 sub c BW Pro redelijk zijn en of de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen. Het gaat dus, kort gezegd, om de dubbele redelijkheidstoets.
De inleidende dagvaarding is van 11 februari 2005. Een specificatie van de declaratie van de advocaat is als prod. 49 bij inleidende dagvaarding overgelegd; het eindbedrag is berekend op € 5.872,88. Uit die specificatie blijkt dat er gedeclareerd is tot het telefoongesprek met [geïntimeerde] op 4 januari 2005. Uit de specificatie volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat het werkzaamheden betreft die, kort gezegd, de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. [geïntimeerde] vordert niet dit bedrag, doch (door een denk/rekenfout, zoals [geïntimeerde] in mva sub 22 stelt) het lagere bedrag van € 4.368,65. Concluderend stelt het hof vast dat ook grief 5 faalt.
2.15 Resumerend: de grieven 1 tot en met 5 falen. Dat betekent dat het deelvonnis bekrachtigd zal worden. Bij wege van tussenvonnis heeft de rechtbank een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige benoemd om het toekomstige (vanaf 2005) verlies verdienvermogen van [geïntimeerde] in kaart te brengen. Grief 6 ziet op de benoeming van de verzekeringsgeneeskundige [verzekeringsgeneeskundige] te Oldenzaal. Alvorens het hof deze grief zal beoordelen, komt het geraden voor om partijen uit te nodigen voor een comparitie om over het verdere verloop van de procedure te spreken, waaronder (indien gewenst) ook de hoogte van de verschenen schade vanaf 2005. Indien grief 6 slaagt en het hof het tussenvonnis op dit onderdeel vernietigt, heeft het hof op de voet van art. 356 Rv Pro de mogelijkheid de zaak aan zich te houden en op de hoofdzaak verder te beslissen. Indien deze grief faalt zal de zaak terugverwezen worden naar de rechtbank, tenzij partijen het hof verzoeken de zaak aan zich te houden op de voet van art. 355 Rv Pro.
2.16 Gelet op de duur van de procedure, die met dit tussentijds hoger beroep dus nog niet geëindigd is, de eindoordelen die al gegeven zijn (bekrachtiging van het deelvonnis) en de tijd die al sinds het ongeval (9 maart 2002) verstreken is, is wellicht een minnelijke regeling mogelijk in plaats van deskundigenonderzoek door een arbeids- en verzekeringsgeneeskundige en dus te verkiezen boven voortprocederen. Het hof kan zich voorstellen dat bij de berekening van het verlies verdienvermogen vanaf 2005 wordt uitgegaan van 50% arbeidsinkomenverlies, uitgaande van het loon dat [geïntimeerde] vóór het ongeval verdiende (dus basisloon met toeslagen en te vermeerderen met de gebruikelijke cao-verhogingen), dat gekapitaliseerd kan worden tot de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar.
2.17 Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen zich tegelijkertijd bij akte kunnen uitlaten over de voortgang van de procedure.
Iedere verdere beslissing wordt door het hof aangehouden.
3. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 2 augustus 2011 teneinde beide partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de voortgang van de procedure (zie 2.15 – 2.17);
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, C.J. Laurentius-Kooter en Ch. E. Bethlem, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2011.