Uitspraak
Arrest d.d. 11 oktober 2011
Zaaknummer 200.038.632/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats]
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. G.J. Sjoer, kantoorhoudende te Ede,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Brucht, gemeente Hardenberg,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. H.J. van Kaauwen, kantoorhoudende te Beuningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 31 maart 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, verder aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 25 juni 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 juli 2011.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties in het geding zijn gebracht luidt:
"te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, op 31 maart 2009 onder rolnummer 420581 CV 08-6497 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende en voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellant alsnog zijn vorderingen toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties".
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd, onder overlegging van producties, met als conclusie:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellant in zijn hoger beroep niet- ontvankelijk te verklaren, althans de vordering in hoger beroep af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen, met bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 31 maart 2009 (zaak/rolnummer 420581 CV 08-6467) zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van appellant in de kosten van deze procedure".
Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Hoewel [appellant] een tabblad van een CAO voor het bouwbedrijf (1995-1996) heeft overgelegd, heeft het hof in zijn dossier geen complete CAO-tekst mogen aantreffen.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverwegingen 3 tot en met 4 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het hof zal die feiten, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden, hierna herhalen.
1.1. [appellant] is van 7 april 2003 tot 31 december 2007 in dienst geweest van (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde], in de functie van machinist GWW (grond- weg- en waterbouw).
1.2. Gedurende dat dienstverband is [geïntimeerde] feitelijk bijna continu uitgeleend aan spoorbouwbedrijf [betrokkene], waar zijn werkzaamheden grotendeels bestonden uit het op aanwijzingen van een peiler met een minigraver graven van sleuven langs spoorlijnen (en wegen), waarin vervolgens kabels en leidingen werden gelegd.
1.3. [appellant] beschikte reeds voor zijn indiensttreding over het diploma "Machinist Hydraulische Graafmachine" en het diploma "Machinist GWW-machines SOMA".
1.4. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het bouwbedrijf (verder: de CAO) van toepassing geweest.
[appellant] is ingeschaald in salariscategorie B, met als referentiefunctie nummer 34 van bijlage 2A bij deze CAO.
1.5. Deze CAO luidde, op het moment van het van de indiensttreding (CAO 2002-2004) voor zover van belang, als volgt:
Artikel 17
Functie-indeling/loonafspraken
1. Iedere vakvolwassen werknemer moet worden ingedeeld in de functiegroep, waartoe de door hem vervulde functie - blijkens de als bijlage 1 van deze CAO opgenomen functielijst - behoort.
1.6. Bijlage 1 bij de CAO bevat een groot aantal functies, onderverdeeld in de functiegroepen A tot en met E. Deze bijlage luidde, voor zover van belang, als volgt:
FUNCTIELIJST
GROEP A
(…)
GROEP B
(…)
34. Machinist eenvoudig bedienbaar materieel.
Het verrichten van alle werkzaamheden verband houdende met het bedienen en het dagelijks onderhoud van motorisch aangedreven en/of voortbewogen eenvoudig bedienbaar materieel, waarvoor door opleiding en ervaring geen bijzondere vakopleiding vereist is, zoals eenvoudig bedienbare graafmachines, handtrilwalsen, smalspoorlocomotieven enzovoorts.
(…)
GROEP C
(…)
70. Machinist kettingsleuvengraafmachine.
Het op juiste diepte en in de juiste richting machinaal graven van sleuven voor kabels en buizen, alsmede het zelfstandig verrichten van dagelijks onderhoud en het uitvoeren van kleine reparaties aan de sleuvengraver.
(…)
GROEP D
(…)
95. Machinist wegenbouw-, grondverzet-, graaf- en spoorwegbouwmachines.
Het zelfstandig verrichten van alle werkzaamheden verband houdende met het bedienen en dagelijks onderhoud van wegenbouw-, grondverzet-, graaf- en spoorwegbouwmachines waarvoor op basis van opleiding en/of ervaring een bijzondere vakbekwaamheid is vereist. Ook het verrichten van sloop en/of opruimwerkzaamheden met behulp van deze machines valt hieronder.
(…)
GROEP E
(…)
117. Machinist met diploma.
De in functiegroep D onder de functienummers 92, 95, 96 en 97 genoemde machinisten welke in het bezit zijn van het diploma machinist SBW (Stichting Beroepsopleidingen Weg- en waterbouw) respectievelijk het diploma Bouwradius of het diploma Middelbaar Technische Machinistenschool (SOMA).
1.7. Bijlage VI bij deze CAO bevatten ondermeer de navolgende tekst:
Uitwerking artikel 17 met Pro betrekking tot de indeling van een functie
De indeling van de functies in de groepen A tot en met E is gebaseerd op functie-eisen met betrekking tot opleiding, ervaring, veiligheid en gezondheid, belastende fysieke arbeidsomstandigheden, leiding geven en de mate waarin zelfstandig beslissingen genomen moeten worden. Bij het tijdelijk werken in Nederland dienen werkgever en werknemer gezamenlijk na te gaan wat de aard van de te verrichten werkzaamheden in Nederland zal zijn. Vervolgens wordt de werknemer ingedeeld in één van onderstaande categorieën:
Categorie A
Ongeschoold/laaggeschoold werk, ervaring niet vereist, assisterende functie.
Voorbeeld: een bouwvakhelper; het verrichten van eenvoudige werkzaamheden in de sectoren burgerlijke, utiliteits-, grond-, water-, spoor- en wegenbouw, waarvoor geen speciale kennis is vereist.
Categorie B
Enige vakspecifieke kennis is aanwezig, mate van zelfstandigheid gering, bij eenvoudige herhalende werkzaamheden vaak zelfstandigheid.
Voorbeeld: een sloper die onder toezicht werkt; deze verricht alle voorkomende sloopwerkzaamheden en is behulpzaam bij het onderhouden van machines en gereedschappen.
Categorie C
Vakspecifieke kennis aanwezig, ze kennen hun vak en kunnen zelfstandig werken. Dit zijn de echte ambachtslieden.
Voorbeeld: een tegelzetter die zelfstandig alle voorkomende werkzaamheden bij het tegelzetten verricht.
Categorie D
Gespecialiseerde vakspecifieke kennis, werken zelfstandig, vaak leidinggevend.
Voorbeeld: een metselaar, die zelfstandig alle soorten metselwerk, voegwerk en eenvoudig raapwerk verricht en repareert; die rioleringen legt of herstelt alsmede die tegelvloeren, wanden of pannendaken herstelt of vernieuwt.
Categorie E
Zeer gespecialiseerde kennis, werken zelfstandig, meestal leidinggevend.
Voorbeeld: een funderingsspecialist; dit is een medewerker die belast is met de dagelijkse leiding van werkzaamheden op het gebied van alle typen funderingen, anders dan heien, op een klein object of onderdeel van een groot object.
1.8. De in 2007 van toepassing zijnde CAO Bouwbedrijf bevat in grote lijnen een zelfde regeling. De inschaling is daar verwoord in artikel 25a en de toelichting op dat artikel in bijlage XVI.
1.9. De CAO-salarissen in schaal A zijn het laagst, die in schaal E het hoogst.
[appellant] is aangesloten bij de vakvereniging Het Zwarte Corps en heeft die vakvereniging in de zomer van 2007 een looncontrole laten uitvoeren.
In november 2007 heeft [appellant] aanspraak gemaakt op inschaling in loongroep E.
De beslissing in eerste aanleg
2. [appellant] heeft aanspraak gemaakt op het verschil tussen het hem uitbetaalde loon en het loon conform loongroep E, te verhogen met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
2.1. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen, daartoe overwegende dat het verschil tussen functienummers 34 en 95 is dat voor de laatste een bijzondere vakbekwaamheid is vereist, terwijl de te verrichten werkzaamheden zelfstandig moeten kunnen worden uigevoerd. De bewijslast dat een verkeerde indeling heeft plaatsgevonden, berust volgens de kantonrechter bij [appellant]. Daarin is [appellant] niet geslaagd. Voor de minigraver waar [appellant] mee werkte is geen bijzondere vakbekwaamheid vereist (anders dan voor een grote graafmachine) terwijl hij geen risico's behoefde in te schatten en initiatieven te nemen, nu hij sleuven groef op aanwijzing van een peiler.
De beoordeling van de grieven
3. De grieven strekken er toe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
4. Het geschil heeft betrekking op de uitleg van een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO), bij het opstellen waarvan [appellant] noch Veuring betrokken zijn geweest.
5. Gelijk de kantonrechter heeft vooropgesteld, gaat het, ingevolge de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, bij de uitleg van een CAO om een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn, zij het dat wel onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, terwijl voorts ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. Daarbij komt het dus niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld (vgl. ondermeer HR 2 april 2004, LJN AO3857, NJ 2005, 495).
6. Uit deze uitlegmaatstaf volgt reeds dat de klacht die [appellant] verwoordt in grief I, namelijk dat de kantonrechter ten onrechte geen acht heeft geslagen op de notulen van het CAO-overleg van 1997 (waaruit blijkt dat Het Zwarte Corps alle machinisten van graafmachines in onder functie 95 wil brengen terwijl de werkgevers het daarmee niet eens waren) terecht buiten beschouwing heeft gelaten. Deze notulen vormen geen met de CAO gepubliceerde toelichting.
7. Om dezelfde reden komt aan het rapport van bureau [kantoor X], "de waarde van werken met bouwmachines in de bouw(nijverheid) voor twee specifieke functies" van 2 februari 2010, opgesteld naar aanleiding van een verzoek van Het Zwarte Corps aan de commissie Naleving/Werkingssfeer van het Technisch Bureau Bouwnijverheid slechts zeer beperkte betekenis toe. Dit stuk dateert van twee jaar na het ontslag van [appellant] en heeft onder meer tot doel voor komende CAO's een einde te maken aan de afbakeningsproblematiek tussen de beide functies 35 en 98.
8. De bewijslast dat sprake is van een onjuiste toepassing van de CAO berust, gelijk de kantonrechter heeft overwogen, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro bij [appellant], die deze bewijslastverdeling ook niet ter discussie heeft gesteld.
9. De stellingen van [appellant] komen erop neer dat alle graafmachines in technische zin op gelijke wijze bediend moeten worden, of ze nu groot of klein zijn, en dat daarom alle bestuurders van graafmachines in functie 95 moeten worden ingedeeld, hetgeen resulteert in loonschaal D (bij ongediplomeerden) en loonschaal E bij gediplomeerden.
10. Het hof overweegt dat [appellant] daarmee geheel voorbijgaat aan het feit dat in de functieomschrijving van functie 32, gedurende de gehele tijd dat [appellant] voor [geïntimeerde] werkzaam is geweest, wel degelijk eenvoudig bedienbare graafmachines staan vermeld.
[geïntimeerde] heeft er dit verband op gewezen dat kleine graafmachines ook door particulieren gehuurd kunnen worden bij verhuurbedrijven om daarmee (na minimale oefening) aan de slag te kunnen. [geïntimeerde] heeft een brochure van een dergelijk verhuurbedrijf in het geding gebracht.
Op dit stuk heeft [appellant] nog niet kunnen reageren. Dat geldt ook voor de hiërarchie op de bouwplaats, als verwoord op pagina 19 van de memorie van antwoord.
11. Het komt het hof geraden voor dat op een comparitie van partijen [appellant] alsnog daartoe de gelegenheid krijgt.
In het kader van die comparitie wil het hof gaarne voorgelicht worden over de volgende vragen, waarbij partijen zoveel mogelijk hun antwoorden aan de hand van bewijsstukken moeten staven:
1. Hoe was de hiërarchie op de werkplek? Komt die hiërarchie ook tot uitdrukking in het loongebouw, in die zin dat de hoogste werknemer het hoogst is ingeschaald?
2. Hoe verhoudt deze hiërarchie zich tot de onder 1.7 genoemde CAO-bijlage?
3. Op welk type graafmachine (grootte, gewicht, afmetingen) heeft [appellant] examen gedaan? Op welke graafmachines werd in de periode dat [appellant] voor [geïntimeerde] werkte examen afgelegd?
Wat houdt het examen in? Welke kennis en vaardigheden worden getoetst?
4. Welke van de geteste en getoetste vaardigheden komen veelvuldig voor in de functie zoals [appellant] die feitelijk vervulde?
5. Is er ook een toepasselijke tussenfunctie in beeld geweest?
12. Deze verschijning van partijen zal mede worden aangewend voor het beproeven van een schikking.
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
beveelt een verschijning van partijen - [appellant] in persoon, [geïntimeerde] deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. J.H. Kuiper, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 8 november 2011voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
Partijen mogen hun antwoorden op de onder 9 bedoelde vragen desgewenst verwerken in een korte pleitnotie;
verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.