Uitspraak
Arrest d.d. 8 november 2011
Zaaknummer 200.060.975/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant sub 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. H. Dogan, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
Ontwikkelingsmaatschappij Almere Hart B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Almere Hart,
advocaat: mr. A.D. Flesseman, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 1 juli 2009 en 30 december 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, hierna: de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 26 februari 2010, hersteld bij exploot van 12 maart 2010, is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 30 december 2010 met dagvaarding van Almere Hart tegen de zitting van 30 maart 2010.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"te vernietigen en opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de huurovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Met veroordeling van Almere Hart in de kosten van beide instanties het hoger beroep daaronder begrepen".
Bij memorie van antwoord, met producties, is door Almere Hart verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, d.d. 30 december 2009, in de procedure met zaaknummer 437948 CV 09-2007, voor zover daarin de vordering van OAH ter zake de schadevergoeding ten aanzien van misgelopen huurpenningen vanaf de datum van ontbinding van de huurovereenkomst (sub BN van het petitium van de dagvaarding in eerste aanleg) is afgewezen en deze vordering, zoals hierboven sub 66 gewijzigd c.q. geherformuleerd, alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van deze procedure."
Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord onder het overleggen van een productie met als conclusie:
"de vordering van OAH niet ontvankelijk te verklaren althans OAH deze te ontzeggen en OAH te veroordelen in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Voorts heeft Almere Hart een nadere akte genomen, waarbij producties zijn overgelegd en hebben [appellanten] een antwoordakte genomen.
Ten slotte heeft Almere Hart de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
Almere Hart heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.4) van het tussenvonnis van 1 juni 2009 zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan, die aangevuld met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neerkomen.
1.1. De rechtsvoorganger van Almere Hart heeft de winkelruimte staande en gelegen aan de [adres 1] te Almere met ingang van 1 december 1986 verhuurd aan de heren [X] en [Y]. Ingevolge artikel B van het schriftelijke huurcontract is het gehuurde bestemd om te worden gebruikt als warme brood/banketbakkerij.
1.2. Bij “overeenkomst overdracht huurcontract” d.d. juni 1994 hebben de heren [X en Y] hun huurrechten met ingang van 1 juli 1994 overgedragen aan de heer [Q] en mevrouw [R]. De heer en mevrouw [Q en R] hebben hun bedrijf in 2006 overgedragen aan [appellanten] In dat verband hebben de heer en mevrouw [Q en R], [appellanten] en Almere Hart een schriftelijk vastgelegde overeenkomst gesloten inhoudende de indeplaatsstelling van [appellanten] als huurder. In artikel 3 van Pro de overeenkomst is onder meer bepaald:
“Voorts gelden ten aanzien van de overdracht nog de volgende aanvullingen op het bestaande huurcontract, welke [appellant sub 1] onverkort moet naleven:
1) [appellant sub 1] zal onverkort meewerken aan de door OAH geplande uit te voeren renovatie. In het kader van deze geplande renovatie zullen onder meer, doch niet uitsluitend, de volgende werkzaamheden worden verricht:
- het wijzigen van de pui en de gevels;
(…)
2) [appellant sub 1] zal zich redelijk en coöperatief opstellen ten aanzien van de plannen om eventueel een food court te realiseren in het pand, waarbij de bakkerij van [appellant sub 1], een slagerij en een groenteman in één food court zullen worden ondergebracht. Terzake zullen voor [appellant sub 1] dezelfde voorwaarden gelden als voor de slagerij en de groenteman;
3) de invulling van het assortiment door [appellant sub 1] zal gelijk zijn aan het assortiment van [Q en R] (en bijvoorbeeld de “Bakker Bart” keten): het gaat aldus om een Hollandse bakkerij. OAH stemt er echter wel mee in dat een beperkt en ondergeschikt deel van het assortiment (maximaal 15%) uit Turks brood en pizza’s bestaat, welke vanuit een aparte counter worden verkocht;
(…)"
Artikel 4 luidt Pro:
"Indien [appellant sub 1] niet (tijdig en/of op eerste verzoek van OAH) integraal aan de hiervoor onder 3 genoemde voorwaarden voldoet, is er sprake van een ernstige tekortkoming op grond waarvan OAH het recht heeft het huurcontract met [appellant sub 1] op te zeggen dan wel te (laten) ontbinden. “
1.3. In een brief van 9 januari 2009 heeft de advocaat van Almere Hart onder meer het volgende aan [appellanten] geschreven:
“Cliënte heeft geconstateerd dat de door u gehuurde winkel aan de [adres 1] te Almere, hierna: “het gehuurde”, door u wordt gebruikt in strijd met de contractuele bestemming in de huurovereenkomst als ook in strijd met de gemaakte afspraken zoals vervat in de “overeenkomst overdracht huurcontract d.d. 2 oktober 2006”.
(…)
Cliënte heeft moeten vaststellen dat u het gehuurde zonder haar toestemming in twee aparte units heeft verdeeld, waarbij in het rechter gedeelte een shoarma zaak gevestigd is en ook overigens het overeengekomen assortiment van maximaal 15% Turks brood en pizza’s wordt overschreden. Het moge duidelijk zijn dat u daarmee in strijd handelt met voornoemde bepalingen.
Voorts heeft cliënte recent via de Kamer van Koophandel moeten vernemen dat de v.o.f. [V.O.F.] al sinds 30 juni 2007 is opgehouden te bestaan. Uit onderzoek bij de Kamer van Koophandel blijkt voorts dat u uw huurrechten buiten cliënte om en dus zonder de vereiste toestemming van cliënte, al sinds 12 maart 2007 heeft overgedragen aan [B.V. S], gevestigd aan de [adres 1 a], terwijl in [nr. B] sinds 26 juni 2007 – eveneens zonder toestemming van cliënte – een [S Döner Kebab] zaak wordt geëxploiteerd. Ook met deze verboden ingebruikgeving c.q. onderverhuur handelt u in strijd met de huurovereenkomst (artikel 4 sub Pro 2b).
Tot slot is zonder toestemming van cliënte een rolluik door u geplaatst aan het gehuurde, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 4 sub Pro 2d van de overeenkomst.
U schiet dus op meerdere punten toerekenbaar tekort in de nakoming van uw huurdersverplichtingen en u bent daarmee in verzuim, hetgeen zonder meer de ontbinding van de huurovereenkomst, de ontruiming van het gehuurde en een vordering tot huurderving en/of aanvullende schadevergoeding rechtvaardigt.
Zoals u bekend is, zal cliënte het winkelcentrum waarvan het gehuurde deel uitmaakt binnen afzienbare tijd renoveren. U heeft zich blijkens de overeenkomst overdracht huurcontract d.d. 2 oktober 2006 verplicht mee te werken aan die renovatie. Eveneens is u bekend, dat in het vernieuwde winkelcentrum een foodcourt (bakker, slager, groenteman) zal worden gerealiseerd. U heeft zich echter, gezien bovengenoemde ernstige en toerekenbare tekortkomingen, gediskwalificeerd als mogelijke huurder binnen dat foodcourt.
Uitsluitend ter voorkoming van een ontbindings-/ontruimingsprocedure met alle daaraan verbonden kosten (die overigens in het geval het tot een procedure komt op u zullen worden verhaald), is cliënte bereid om u het navolgende voorstel te doen. Dit betreft – uiteraard – een onverplicht voorstel waarop u zich in rechte niet kunt beroepen:
- De lopende huurovereenkomst wordt op tijdelijke basis voortgezet in de huidige setting en onder de huidige voorwaarden, waaronder de huurbetalingsverplichting, tot aan het moment waarop de renovatie van het gehuurde aanvangt. Cliënte aanvaardt derhalve tot aan dat moment dat u het gehuurde in strijd met de overeengekomen bestemming gebruikt en in strijd met de overeenkomst aan derden in gebruik/onderverhuur heeft afgestaan;
- U stemt onvoorwaardelijk in met beëindiging van de huurovereenkomst per de datum waarop een aanvang wordt gemaakt met de renovatie van het gehuurde (…). V.o.f. [V.O.F.] zal na renovatie dus niet terugkeren naar het gehuurde en/of kan geen rechten geldend maken ten aanzien van terugkeer naar het gehuurde en/of de in het gerenoveerde winkelcentrum te realiseren
foodcourt;
(…)”
1.4. [appellanten] hebben het voorstel van Almere Hart niet geaccepteerd.
Procedure in eerste aanleg
2. Almere Hart heeft [appellanten] gedagvaard en ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd. Verder hebben zij veroordeling van [appellanten] gevorderd tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit de laatst geldende huurprijs gedurende de periode vanaf de ontruiming tot op de dag dat het gehuurde onder tenminste dezelfde voorwaarden aan een derde is verhuurd.
Nadat [appellanten] verweer hadden gevoerd, heeft de kantonrechter in het vonnis van 1 juli 2009 een comparitie van partijen gelast. De comparitie is op 29 september 2009 gehouden. Uit het proces-verbaal van de comparitie volgt dat de comparitie is begonnen in het gerechtsgebouw en ter plaatse van het gehuurde is voortgezet. In het proces-verbaal is daarover onder meer het volgende vermeld:
“De kantonrechter heeft waargenomen, na ter plaatse te zijn gearriveerd:
- dat staand aan de voorzijde van het gehuurde de scheidingswand tussen het Hollandse bakkerijgedeelte en het Turkse gedeelte vrijwel in het midden van het pand is geplaatst en beide ruimten derhalve ieder de helft van de totale winkelruimte beslaan.
- dat de scheidingswand is doorgetrokken tot aan het plafond en dat er aan de zijde van het
Hollandse bakkerij gedeelte stellingen zijn geplaatst waarop een Nederlands assortiment aan
bakkerij producten is gelegen.
- dat aan de zijde van het Turkse gedeelte aan de scheidingswand een grote spiegel is bevestigd, dat er drie dubbele banken zijn geplaatst waarop ongeveer negen personen kunnen zitten en dat er voor deze banken drie tafels zijn geplaatst.
- dat het Hollandse bakkerij gedeelte voornamelijk een Nederlands assortiment aan bakkerijproducten heeft en dat ongeveer een kwart daarvan Turks brood is.
- dat er in het Hollandse bakkerij gedeelte ongeveer vijf à zes soorten Turks brood worden verkocht en dat er twee Turkse medewerkers als verkopers aanwezig zijn.
- dat via een opening in de scheidingsmuur het Turkse gedeelte is te betreden waar een Turkse medewerker het Turkse assortiment aan producten verkoopt.
- dat zowel in het Hollandse bakkerij gedeelte als in het Turkse gedeelte een kassa is geplaatst.
- dat in het Turkse gedeelte aan de straatzijde een toonbank staat waarin een grote hoeveelheid te verkopen frisdranken staan.
- dat in het Turkse gedeelte een grote toonbank staat waarin voor ongeveer 1/3 deel Turkse pizza’s liggen, 1/3 deel een Nederlands assortiment broodjes betreft en zich in het resterend deel van deze toonbank Dönner Kebab broodjes bevinden.
- dat achterin het Turkse gedeelte een grote vitrinekast is geplaatst waarin eveneens frisdranken staan.
- dat achter de toonbank twee frituurpannen staan die beide nog warm aanvoelen en dat één daarvan gevuld is met gesmolten vet.
- dat achter de toonbank een grote emmer met knoflooksaus aanwezig is en dat de oude deuren van de voorzijde van het pand aldaar zijn neergezet.
De kantonrechter is vervolgens naar de achterzijde van het winkelpand gelopen waarin zij bakovens aantrof alsmede een vriescel waarin bakkerijproducten zijn gelegen. Tevens is daar een doos bevroren friet aangetroffen waarvan de houdbaarheidsdatum 2010 betrof.”
3. In het vonnis van 30 december 2009 heeft de kantonrechter overwogen dat [appellanten] handelen in strijd met het bepaalde in de artikelen B van de huurovereenkomst en artikel 3 lid 3 van Pro de overeenkomst betreffende de indeplaatsstelling, zodat moet worden geconcludeerd dat het gehuurde niet overeenkomstig de overeengekomen bestemming wordt gebruikt, en dat zij door het plaatsen van een scheidingswand en een rolluik hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 4 lid 2 van Pro de huurovereenkomst. Daarmee zijn zij, aldus de kantonrechter, toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen en deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de huurovereenkomst. De kantonrechter heeft de overeenkomst met ingang van 1 maart 2010 ontbonden en [appellanten] tot ontruiming veroordeeld. Zij heeft de vordering tot schadevergoeding afgewezen, omdat vooralsnog onvoldoende redenen bestaan om aan te nemen dat de gevorderde schade zal worden geleden. [appellanten] zijn veroordeeld in de proceskosten.
4. [appellanten] hebben de winkel ontruimd.
Vermeerdering van eis
5. [appellanten] hebben bij de memorie van grieven hun eis vermeerderd. Zij vorderen niet alleen de vernietiging van het vonnis van 30 december 2009, maar ook dat bepaald wordt dat de huurovereenkomst ten onrechte is ontbonden. In deze laatste vordering kunnen zij niet worden ontvangen. De vordering is te beschouwen als een reconventionele vordering. Een vordering in reconventie kan niet voor het eerst in appel worden ingesteld. Overigens hebben [appellanten] ook geen belang bij de vordering. Wanneer het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Almere Hart afwijst, staat daarmee vast dat de huurovereenkomst ten onrechte is ontbonden.
6. Ook Almere Hart heeft haar eis gewijzigd. Zij vordert, naast bekrachtiging van de ontbinding en de veroordeling tot ontruiming, een bedrag van € 15.637,03, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente aan schade vanwege de ontbinding van de huurovereenkomst. [appellanten] hebben zich niet tegen deze eiswijziging verzet. Het hof ziet ook geen reden de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten. De eiswijziging is bij memorie van antwoord in het principaal tevens memorie van grieven in incidenteel appel, en dus tijdig, ingediend.
Bespreking van de grieven
7. Met grief 1 in het principaal appel komen [appellanten] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het gehuurde door hen niet overeenkomstig de bestemming is gebruikt. Volgens [appellanten] is deze beslissing van de kantonrechter gebaseerd op een vertekend beeld van de relevante feiten. [appellanten] menen dat zij met de wijze waarop zij de winkel hebben ingericht zijn gebleven binnen de daarover gemaakte afspraken. Zij tekenen daarbij aan dat Almere Hart geen concrete aanwijzingen heeft gegeven over de wijze waarop de aparte hoek met Turkse producten zou moeten worden ingericht.
8. Het hof stelt vast dat in het proces-verbaal van de comparitie van 29 september 2009 een uitvoerige beschrijving is opgenomen van wat de kantonrechter die dag in het gehuurde heeft waargenomen. [appellanten] hebben de juistheid van de meeste waarnemingen niet bestreden. Zij voeren wel aan dat de kantonrechter buiten beschouwing heeft gelaten dat de winkelruimte maar 20% van het gehuurde betreft. Volgens hen wordt 80% van het gehuurde gebruikt om brood te vervaardigen. Ook betogen zij dat de winkelruimte waarin de verkoop plaatsvindt niet helemaal gescheiden is en dat de kantonrechter niet naar de aantallen Turkse en Nederlandse producten heeft gekeken.
9. Het hof zal er bij de beoordeling van de grief veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de winkelruimte maar 20% van het gehuurde beslaat. Anders dan [appellanten] menen, volgt ook uit het proces-verbaal dat de beide delen van de winkelruimte niet volledig van elkaar gescheiden zijn. Voor de medewerkers is het mogelijk om binnendoor van het ene naar het andere deel te gaan. In zoverre berust de kritiek van [appellanten] op een verkeerde lezing van het proces-verbaal. Voor de opmerking van [appellanten] over het assortiment geldt hetzelfde: In het proces-verbaal is vrij nauwkeurig aangegeven waar hoeveel (Turkse) producten werden verkocht. Dat die weergave onjuist is, hebben [appellanten] niet gemotiveerd gesteld. Het hof zal dan ook uitgaan van wat de kantonrechter op 29 september 2009 blijkens genoemd proces-verbaal in het gehuurde heeft waargenomen. Het gaat er tevens, maar bij wijze van veronderstelling, van uit dat de winkelruimte 20% van het gehuurde beslaat.
10. Waar het om gaat is of [appellanten], uitgaande van wat de kantonrechter heeft vastgesteld en van een winkelruimte die 20% van het gehuurde beslaat, het gehuurde conform de overeengekomen bestemming hebben gebruikt. Tussen partijen is niet in geschil dat het uitgangspunt is dat [appellanten] het gehuurde dienen te gebruiken als bakkerij. Deze in het huurcontract vastgelegde bestemming is uitgewerkt in artikel 3 lid 3 van Pro de overeenkomst betreffende de indeplaatsstelling. In artikel 3 lid 3 wordt Pro vooropgesteld dat het gehuurde gebruikt moet worden als Hollandse bakkerij. Daarbij wordt verwezen naar het assortiment van de voorganger van [appellanten] en naar dat van een Hollandse bakkerij als “Bakker Bart”. Artikel 3 lid 3 biedt Pro [appellanten] echter wel de ruimte om Turks brood en pizza’s te verkopen vanuit een aparte counter, mits het een beperkt en ondergeschikt deel van het assortiment uitmaakt. Kort en goed zijn partijen aldus overeengekomen dat [appellanten] in het pand een Hollandse bakkerij zouden exploiteren, maar dat dit er niet aan in de weg staat dat ook een beperkt en ondergeschikt deel van deel van het assortiment mag bestaan uit Turkse broden en pizza’s. Deze verkoop diende wel plaats te vinden in de context van de Hollandse bakkerij.
11. Naar het oordeel van het hof bood artikel 3 lid Pro 3 [appellanten] niet de ruimte om het winkelgedeelte van het gehuurde voor het publiek te splitsen in twee (in elk geval voor het publiek) optisch van elkaar gescheiden gedeeltes, te weten een bakkerijgedeelte waar voornamelijk Hollandse bakkerijproducten worden verkocht en een ongeveer even groot gedeelte waar vooral Turkse producten (pizza’s en döner kebab) kunnen worden gekocht en genuttigd. Door deze indeling was een deel van het gehuurde - het deel waar onder meer kebab werd verkocht, hierna aan te duiden als het Turkse gedeelte - onmogelijk te karakteriseren als een Hollandse bakkerij. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de door Almere Hart in eerste aanleg overgelegde en door [appellanten] niet bestreden foto’s volgt dat in het Turkse gedeelte niet alleen de gelegenheid was om broodjes en pizza’s te eten, maar ook om kebab en patat te eten. Dat het Turkse gedeelte en het Hollandse bakkerijgedeelte met elkaar in verbinding stonden, doet er naar het oordeel van het hof niet aan af dat de beide gedeelten voor het bezoekende publiek oogden als afzonderlijke winkels. De gedeelten hadden een verschillende toegang voor het publiek, een sterk verschillend assortiment en karakter - enerzijds Hollandse bakkerij en anderzijds kebab-/broodjeszaak - en verschillende kassa’s. Anders dan [appellanten] lijken te veronderstellen diende het gehuurde als geheel de bestemming Hollandse bakkerij te behouden en boden de contractuele bepalingen over de bestemming geen ruimte om een deel van het gehuurde, ook niet een ondergeschikt deel, aan deze bestemming te onttrekken. Het feit dat het hun vrijstond om bepaalde Turkse producten vanuit een aparte counter te verkopen, betekent nog niet dat het hun ook vrijstond deze producten (en andere producten, zoals kebab en patat) vanuit een afgescheiden gedeelte van het gehuurde te verkopen. Door in een (ook al was het slechts optisch voor het bezoekend publiek) afgescheiden gedeelte van het gehuurde, buiten de context van de Hollandse bakkerij (voornamelijk) Turkse producten te verkopen, hebben [appellanten] dan ook naar het oordeel van het hof in strijd met deze bestemming gehandeld.
12. De grief faalt dan ook.
13. Grief 3 in het principaal appel betreft het oordeel van de kantonrechter dat er voldoende reden is de huurovereenkomst te ontbinden. [appellanten] voeren allereerst aan dat zij nooit in gebreke zijn gesteld. Dat was volgens hen wel nodig, nu in artikel 4 van Pro de overeenkomst betreffende de indeplaatsstelling uitdrukkelijk is vermeld dat het niet voldoen aan de bestemmingsbepaling ontbinding rechtvaardigt wanneer [appellanten] “niet (tijdig en/of op eerste verzoek van OAH)” aan - onder meer - de bestemmingsbepaling voldoen. Volgens [appellanten] heeft Almere Hart hen niet in de gelegenheid gesteld om (alsnog) aan de bestemmingsbepaling te voldoen.
14. Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Allereerst waren [appellanten] van meet af aan gehouden om het gehuurde te gebruiken overeenkomstig de bestemming, die van bakkerij. Uit wat het hof over grief 1 heeft overwogen volgt, dat zij die verplichting ten aanzien van een deel van het gehuurde, het Turkse gedeelte, niet zijn nagekomen. [appellanten] zien er aan voorbij dat genoemd artikel 4 niet Pro ziet op het huurcontract, maar op de in artikel 3 van Pro de overeenkomst van indeplaatsstelling opgenomen bijkomende voorwaarden (als geformuleerd in artikel 3 van Pro die overeenkomst). Met het onttrekken van het Turkse gedeelte aan de bestemming bakkerij schoten [appellanten] tekort in de nakoming van de op hen rustende verplichting het gehuurde (volledig) te gebruiken als bakkerij. Deze verplichting is een voortdurende verplichting. Wanneer een dergelijke verplichting gedurende enige tijd wordt geschonden, is nakoming ervan onmogelijk geworden, zodat op grond van artikel 6:265 lid 2 BW Pro ontbinding mogelijk is zonder verzuim (vgl. Hoge Raad 11 januari 2002, LJN: AD4925, NJ 2003, 255). Een ingebrekestelling was dan ook niet noodzakelijk.
15. Bovendien berust het betoog van [appellanten] op een verkeerde lezing van meergenoemd artikel 4. Anders dan [appellanten] menen volgt uit deze bepaling niet dat ten aanzien van het karakter van de bakkerij pas sprake is van een ernstige tekortkoming nadat [appellanten] een (eerste) verzoek van Almere Hart hebben ontvangen het assortiment aan te passen. Artikel 4 ziet Pro op alle in artikel 3 genoemde Pro verplichtingen. Van sommige van die verplichtingen geldt dat deze een toekomstig karakter hebben (het meewerken aan de renovatie, de realisatie van een food court), zodat er “tijdig” of “op eerste verzoek” aan moet worden voldaan. De ook in artikel 3 neergelegde Pro verplichting om het assortiment van een Hollandse bakkerij te voeren, is echter geen toekomstige verplichting, maar een onmiddellijk na de overname van de onderneming ingaande verplichting.
16. De slotsom is dat het beroep van [appellanten] op het ontbreken van een ingebrekestelling niet opgaat.
17. [appellanten] voeren verder aan dat de tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. Zij menen dat de kantonrechter heeft miskend dat hun belangen bij continuering van de huurovereenkomst groter zijn dan die van Almere Hart bij de ontbinding ervan.
18. Uitgangspunt is dat iedere tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst aan de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 lid 1 BW Pro). Dit uitgangspunt is ook van toepassing bij de huur van bedrijfsruimte. Naar het oordeel van het hof is de tekortkoming van [appellanten] niet van geringe betekenis. De bestemmingsverplichting is een kernverplichting uit de huurovereenkomst. In de overeenkomst betreffende de indeplaatstelling is deze verplichting uitgewerkt. [appellanten] hebben er op gewezen dat in de onderhandelingen die aan de indeplaatstelling zijn voorafgegaan uitgebreid is gesproken over het door hen te voeren assortiment. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat het [appellanten] duidelijk was dat de bestemming van het gehuurde voor Almere Hart een gewichtig punt was. Almere Hart wilde een (Hollandse) bakkerij in het gehuurde en niet een Hollandse bakkerij in een deel van het gehuurde en een Turkse bakkerij/Kebab-zaak in een ander deel. Bovendien hebben [appellanten] de verplichtingen uit de huurovereenkomst op dit punt gedurende een lange periode geschonden. Ten tijde van de comparitie van partijen, negen maanden nadat Almere Hart de procedure was begonnen, was nog steeds sprake van een met het huurcontract strijdige situatie. Ten slotte is in de overeenkomst van indeplaatstelling uitdrukkelijk vastgelegd dat het handelen van [appellanten] in strijd met de (in die overeenkomst uitgewerkte) bestemmingsbepaling een ernstige tekortkoming oplevert. Onder deze omstandigheden is geen sprake van een tekortkoming die vanwege haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigt, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat een ontbinding van de huurovereenkomst ontegenzeggelijk forse nadelige (financiële) gevolgen voor [appellanten] heeft.
19. De slotsom is dat de ontbinding van de overeenkomst door de kantonrechter gerechtvaardigd is. Nu [appellanten] niet hebben gegriefd tegen de door de kantonrechter vastgestelde ontruimingstermijn, staat die termijn in appel niet ter discussie.
20. De grief faalt dan ook.
21. Bij de bespreking van grief 2 in het principaal appel, die zich keert tegen de overweging van de kantonrechter over de verandering van het gehuurde, hebben [appellanten] geen belang nu het hof zijn beslissing over de ontbinding van de huurovereenkomst niet (mede) heeft gebaseerd op deze aan [appellanten] verweten tekortkoming.
22. Grief 1 in het incidenteel appel betreft de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot schadevergoeding. Almere Hart meent dat haar vordering van, per saldo, € 15.637,03 aan schade, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, ten onrechte niet is toegewezen. Het hof stelt vast dat de vordering van Almere Hart als volgt is opgebouwd:
a. huurderving 1 april 2010 tot en met 31 maart 2011 € 45.124,60
b. opleveringsschade i.v.m. winkelpui € 10.350,00
c. derving servicekosten € 147,04
d. BTW over a t/m c € 10.568,11+
€ 66.189,75
e. af: Bankgarantie € 50.552,72-
€ 15.637,03
f. handelsrente over het schadebedrag
Het hof zal de diverse componenten van de vordering, voor zover voor de beoordeling van de vordering van belang, hieronder bespreken.
23. Ad a: Almere Hart heeft aangegeven dat het de bedoeling was winkelcentrum in het eerste kwartaal van 2011 te renoveren. Gesteld noch gebleken is dat in de situatie zonder ontbinding [appellanten] de winkel in het eerste kwartaal hadden kunnen blijven gebruiken. In dat licht bezien kan bij de begroting van de schade als gevolg van de ontbinding er niet van worden uitgegaan dat Almere Hart bij correcte nakoming van de huurovereenkomst door [appellanten] in het eerste kwartaal van 2011 wel huuropbrengsten zou hebben gehad. Dat betekent dat voor zover de vordering betrekking heeft op de periode 1 januari tot en met 31 maart 2011 deze niet toewijsbaar is.
Ad b. Het hof is, met [appellanten], van oordeel dat Almere Hart geen schade heeft geleden door het ontbreken van een winkelpui. In artikel 3 van Pro de overeenkomst betreffende de indeplaatsstelling is al aangegeven dat bij de renovatie onder meer de pui zal worden vervangen. In een door Almere Hart overgelegde brief d.d. 17 september 2010 van de door haar ingeschakelde makelaar is bevestigd dat de puien daadwerkelijk zullen worden vervangen. De makelaar schrijft onder meer:
“De renovatiewerkzaamheden omvatten onder meer de uitbreiding, modernisering en de esthetische verbetering in de vorm van nieuwe puien en winkel façades.
(…)
Het winkelgebied (…) is gedateerd en kenmerkt zich door jaren ’70 en ’80 architectuur waarbij verouderde gevels en winkelpuien zich tezamen met zich boven de winkels bevindende luifels en gevels, een visueel neerwaarts effect veroorzaken.”
Gelet op deze gegevens kan er zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet van worden uitgegaan dat Almere Hart schade heeft geleden door het bij de oplevering ontbreken van de desbetreffende (gedateerde en achterhaalde) winkelpui, die bij de op stapel staande renovatie immers zou worden vervangen.
Ad c. Ook deze post is onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Almere Hart gedurende de periode dat het pand leegstaat wel servicekosten ten behoeve van het pand maakt.
Ad d. Almere Hart vordert de onder a tot en met c toegelichte bedragen ten titel van schadevergoeding. Zij heeft niet toegelicht waarom zij over schadevergoeding aanspraak heeft op BTW.
Ad f. De wettelijke handelsrente is niet van toepassing op vorderingen uit hoofde van schadevergoeding.
24. Uit wat hiervoor is overwogen volgt, dat de vordering van Almere Hart op [appellanten] hooguit toewijsbaar is tot de huurderving over de maanden april tot en met december 2010. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat [appellanten] ook tegen de vordering over deze periode verweer hebben gevoerd. Het daarmee gemoeide bedrag is (aanzienlijk) lager dan het bedrag van de door Almere Hart geïncasseerde bankgarantie. Dat betekent dat Almere Hart niets meer van [appellanten] te vorderen heeft.
25. De grief faalt dan ook.
Slotsom
26. Het hof zal het vonnis bekrachtigen. In het principaal appel zijn [appellanten] grotendeels in het ongelijk gesteld. In het incidenteel appel is Almere Hart volledig in het ongelijk gesteld. Het hof ziet, mede gelet op het feit dat in het incidenteel appel niet alleen memories maar ook aktes zijn genomen, reden om de kosten van het appel als geheel te compenseren.
De beslissing:
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van 30 december 2009;
compenseert de proceskosten van de procedure in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 november 2011 in bijzijn van de griffier.