Uitspraak
Arrest d.d. 20 december 2011
Zaaknummer 200.027.031/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Desmepol B.V.,
gevestigd te Ambt Delden,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Desmepol,
advocaat: mr. P. Stehouwer, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J.G.M. Roijers, advocaat te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Provincie Overijssel,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de Provincie,
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudende te Zwolle,
voor wie gepleit heeft mr. J.J.M. Pinners, advocaat te Zwolle.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 18 juli 2007, 28 november 2007 en 8 oktober 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 5 januari 2009 is door Desmepol hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van de Provincie tegen de zitting van 19 mei 2009.
De conclusie van de dagvaarding luidt:
"De bestreden vonnissen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 oktober 2008, alsmede de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 18 juli 2007 en 28 november 2007 met zaak /rolnummer 119755/HA ZA 06-538 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. het door geïntimeerde ten laste van appellante uitgevaardigde dwangbevel van
19 januari 2006 met kenmerk MI/2006/60 buiten effect te stellen;
2. geïntimeerde te veroordelen tot vergoeding van de door appellante als gevolg van onrechtmatigheden aan de zijde van geïntimeerde geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks met vermeerdering van het bij staat te bepalen schadebedrag met wettelijke rente daarover vanaf de data der verschillende onrechtmatigheden, althans vanaf de dag van het uitbrengen van het exploot in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
3. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties."
Desmepol heeft een memorie van grieven en een akte houdende overlegging van producties genomen.
Bij memorie van antwoord is door de Provincie verweer gevoerd met als conclusie:
"Het hoger beroep is ongegrond. De bestreden vonnissen dienen bekrachtigd te worden en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest dient Desmepol veroordeeld te worden in de kosten van het geding in hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter zitting heeft Desmepol tevens een akte houdende overlegging van de reeds bij brieven van 25 augustus 2011 en
8 september 2011 toegezonden producties genomen.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
Desmepol heeft eenentwintig grieven opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. De vorderingen van Desmepol hebben enerzijds betrekking op het door de provincie uitgevaardigde dwangbevel van 6 februari 2004 en anderzijds op het besluitvormingsproces met betrekking tot de hierna nader te omschrijven melding van 24 februari 2003. Ter bevordering van de overzichtelijkheid van het feitencomplex zal het hof de feiten met betrekking tot het verloop van deze melding en het verloop van de aan het dwangbevel ten grondslag liggende dwangsomprocedure afzonderlijk chronologisch weergeven. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
De melding
2. Burgemeester en wethouders van de gemeente Hof van Twente (hierna: burgemeester en wethouders) hebben bij beschikking van 11 december 2001 KleenCare Hygiëne een nieuwe, de gehele inrichting omvattende vergunning op grond van de Wet milieubeheer (hierna: Wm) verleend voor het ontwikkelen, fabriceren, opslaan en verkopen van reinigingsmiddelen en desinfectiemiddelen voor haar bedrijf aan de Langenhorsterweg 6 te Ambt Delden.
3. In november 2002 heeft BM Vastgoed B.V. (hierna: BM Vastgoed) het bedrijf van KleenCare Hygiëne overgenomen. BM Vastgoed heeft vervolgens het bedrijf verhuurd aan Desmepol, die het bedrijf exploiteert, en evenals BM Vastgoed een dochteronderneming is van [Holding] Directeur en grootaandeelhouder van [Holding] is [directeur Holding].
4. BM Vastgoed heeft bij brief van 24 februari 2003 bij burgemeester en wethouders een melding ingediend als bedoeld in artikel 8.19 lid 2 Wm voor het veranderen van de inrichting aan de Langenhorsterweg 6. In de melding is als beoogde verandering opgegeven:
"1. ontwikkeling, fabricage, opslag en verkoop van hulpstoffen voor beton.
2. inkoop, verkoop, opslag en het nemen van een proef voor de bewerking van kunststof, die moet leiden tot het aantoonbaar maken van de haalbaarheid: binnen de landelijke geluidsnorm, zoals die in Nederland geldt, deze bewerking uit te voeren.
3. vervanging van 3 maal circa 3000 liter grote mengtanks door één van circa 5000 liter."
Deze melding is gedateerd op 26 februari 2003 en wordt in de stukken afwisselend aangeduid als de melding van 23 februari 2003 en de melding van 24 februari 2003. Voor de duidelijkheid zal voortaan worden gesproken over de melding van 24 februari 2003.
5. Burgemeester en wethouders hebben bij besluit van 1 april 2003 geweigerd de melding van 24 februari 2003 te accepteren. BM Vastgoed heeft bij brief van
9 mei 2003 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
6. Bij besluit van 16 december 2003 hebben burgemeester en wethouders het besluit van 1 april 2003 herroepen, zichzelf onbevoegd verklaard kennis te nemen van de melding van 24 februari 2003 en de melding ter verdere behandeling doorgezonden naar gedeputeerde staten van Overijssel (hierna: gedeputeerde staten).
7. Gedeputeerde staten hebben naar aanleiding van de melding van 24 februari 2003 bij besluit van 5 februari 2004 geweigerd een verklaring als bedoeld in artikel 8.19 lid 2 onder c Wm af te geven. BM Vastgoed heeft bij brief van 27 februari 2004 bezwaar gemaakt tegen dit besluit en bij verzoekschrift van 29 maart 2004 de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder Vz ABRvS) verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
8. Bij uitspraak van 18 mei 2004 heeft de Vz ABRvS geoordeeld dat burgemeester en wethouders bevoegd zijn te beslissen over de acceptatie van de melding van 24 februari 2003 en niet gedeputeerde staten.
9. Gedeputeerde staten hebben bij besluit van 6 juli 2004 het bezwaar van BM Vastgoed gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 5 februari 2004 ingetrokken en de melding doorgestuurd naar burgemeester en wethouders, zijnde het bevoegd gezag. Van de doorzending hebben gedeputeerde staten mededeling gedaan aan BM Vastgoed bij brief van 1 september 2004.
10. De ABRvS heeft bij uitspraak van 25 augustus 2004 in het geschil tussen BM Vastgoed en burgemeester en wethouders naar aanleiding van het besluit van 16 december 2003 geoordeeld dat gedeputeerde staten het bevoegde gezag zijn ten aanzien van de onderhavige inrichting. Het beroep van BM Vastgoed is ongegrond verklaard.
11. Op 15 oktober 2004 hebben gedeputeerde staten enerzijds en BM Vastgoed, Desmepol, [Holding] en [directeur Holding] anderzijds in het kader van mediation een deel-vaststellingsovereenkomst gesloten. In die overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
1. "(…)
Met een melding kan worden volstaan voor de volgende activiteiten:
? de opslag van machineonderdelen in een loods
? het gebruik van het buitenterrein voor de opslag van niet milieugevaarlijke stoffen
? het verdunnen van plastyn en
? de produktie van plastyn.
Uiteraard is de beslissing afhankelijk van de kwaliteit van de in te dienen melding.
Het indienen van de melding houdt geen erkenning in van Desmepol van de verplichting die hij daartoe in het verleden zou hebben gehad en laat de door Desmepol ingenomen standpunten in procedures, brieven verzoeken en bezwaren onverlet.
(…)
2. Activiteiten waarvoor in ieder geval deel moeten uitmaken van de eerste vergunningaanvraag (verandering of wijziging naar keuze) zijn:
? het bewerken van kunststoffen (waaronder PET)
? Het toepassen van secundaire grondstoffen (mogelijk afvalstoffen) bij de productie van hulpstoffen voor de bouw.
(…)
6. Afgesproken is dat tijdens de mediation niet overgegaan zal worden tot inning van de dwangsom. Die inning wordt opgeschort tot na de uitspraak in de bodemprocedure over de last onder dwangsom. Dit laat onverlet dat het door de provincie tegen Desmepol in gang gezette handhavingstraject doorloopt. Het door Desmepol ingestelde bezwaar en beroep blijft eveneens onverminderd van kracht.
(…)"
12. BM Vastgoed heeft op 19 november 2004 een melding ingediend voor een verandering van haar inrichting aan de Langenhorsterweg 6. De voorgenomen veranderingen betreffen (in de bewoordingen van het besluit van gedeputeerde staten van 10 januari 2005) :
• de bouw van een nissenloods voor het opslaan van machineonderdelen (…);
• ontwikkelen, fabriceren, opslaan en verkopen van (hulp)stoffen met behulp van grondstoffen overeenkomstig de processen die binnen de vigerende vergunning zijn toegestaan (…);
• verdunnen van de hiervoor genoemde stoffen;
• verplaatsen van de mengketel (vijf kubieke meter) naar het "voormalige spoellokaal emballage (…);
• aanleg van verharding op het buitenterrein en gebruik van het buitenterrein voor opslag van algemene niet gevaarlijke stoffen.
13. Gedeputeerde staten hebben bij besluit van 10 januari 2005 deze melding geaccepteerd en een verklaring als bedoeld in artikel 8.19 lid 2 onder c Wm afgegeven. Omwonenden hebben hier bezwaar tegen gemaakt.
14. Burgemeester en wethouders hebben bij besluit van 1 februari 2005 onder meer besloten de melding van 24 februari 2003 door te zenden aan gedeputeerde staten.
15. Bij brief van 13 juni 2005 heeft BM Vastgoed bij gedeputeerde staten bezwaar gemaakt tegen het niet nemen van een beslissing op de melding van 24 februari 2003, voor zover het betreft "a. inkoop, b. verkoop, c. opslag en d. het nemen van een proef voor de bewerking van kunststoffen die moet leiden tot het aantoonbaar maken van de haalbaarheid, binnen de landelijke geluidsnorm zoals die in Nederland geldt, deze bewerking uit te voeren."
16. De Vz ABRvS heeft bij uitspraak van 13 juli 2005 gedeputeerde staten opgedragen binnen acht weken na verzending van de uitspraak een besluit te nemen ter zake van de melding van 24 februari 2003 en dit op de voorgeschreven wijze bekend te maken.
17. Bij besluit van 19 juli 2005 hebben gedeputeerde staten het bezwaar van omwonenden tegen het besluit van 10 januari 2005 ongegrond verklaard. De betrokken omwonenden hebben hiertegen beroep ingesteld bij de ABRvS.
18. Gedeputeerde staten hebben bij besluit van 9 augustus 2005 geweigerd een verklaring als bedoeld in artikel 8.19 lid 2 onder c Wm af te geven naar aanleiding van de melding van 24 februari 2003, voor wat betreft die onderdelen uit de melding waarop nog geen beslissing was genomen. BM Vastgoed heeft tegen dit besluit op 30 augustus 2005 een bezwaarschrift ingediend.
19. De Vz ABRvS heeft bij uitspraak van 7 oktober 2005 het besluit van gedeputeerde staten van 9 augustus 2005 geschorst, voor zover het betreft de weigering om de melding voor de handel, opslag en bewerking van kunststoffen (exclusief malen en kristalliseren) en het nemen van een proef voor het kristalliseren van verschillende kunststoffen te accepteren.
20. Gedeputeerde staten hebben bij besluit van 24 januari 2006 beslist op het bezwaarschrift van BM Vastgoed van 30 augustus 2005 en de weigering van een verklaring als bedoeld in artikel 8.19 lid 2 onder c Wm gehandhaafd.
21. De ABRvS heeft bij uitspraak van 28 juni 2006 naar aanleiding van het beroep van omwonenden het besluit van gedeputeerde staten van 19 juli 2005 vernietigd.
22. Bij uitspraak van 4 oktober 2006 heeft de ABRvS het beroep van BM Vastgoed tegen het besluit van gedeputeerde staten van 24 januari 2006 ongegrond verklaard.
Het dwangbevel
23. Gedeputeerde staten hebben bij besluit van 6 februari 2004 voor zover hier van belang, besloten Desmepol te gelasten binnen één maand na verzending van de beschikking:
(…)
- de binnen de inrichting aanwezige voorraad PET en plastyn af te voeren naar een hiertoe op grond van artikel 10.48 Wm vergunde inrichting;
- het buitenterrein te ontruimen.
Gedeputeerde staten hebben daaraan toegevoegd:
"Indien u niet binnen de gestelde termijnen aan de lastgevingen (…) voldoet wordt op grond van artikel 5.32 van de Algemene wet bestuursrecht verbeurd een dwangsom van :
a. (…) ;
b. € 1.500,- per week, dat geconstateerd wordt dat de binnen uw inrichting aanwezige voorraad PET en plastyn niet is afgevoerd, met een maximum van € 15.000,-;
c. € 1.500,- per week, dat geconstateerd wordt dat het buitenterrein niet is opgeruimd, met een maximum van € 15.000,-.
De begunstigingstermijn (zie artikel 5.32, vijfde lid Algemene wet bestuursrecht) bedraagt 1 maand."
Desmepol heeft op 16 februari 2004 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
24. Namens gedeputeerde staten heeft de teamleider Openbaar bestuur bij brief van 19 maart 2004 BM Vastgoed onder meer het volgende medegedeeld:
"Plastyn is in tegenstelling tot PET, niet door ons als een afvalstof aangemerkt. U bent dus niet verplicht plastyn naar een afvalverwerkende inrichting af te voeren. U zou het kunnen verkopen of u kunt het opslaan (bij een inrichting met vergunning voor opslag) totdat het verkocht wordt."
25. Gedeputeerde staten hebben bij besluit van 6 juli 2004 het bezwaar van Desmepol tegen hun besluit van 6 februari 2004 ongegrond verklaard, onder herziening van het besluit van 6 februari 2004 "in die zin dat de binnen de inrichting aanwezige voorraad gereed product PET en plastyn uit de inrichting moet worden verwijderd en dat het PET afval naar een daartoe vergunde inrichting moet worden afgevoerd."
Desmepol heeft op 16 augustus 2004 bij de ABRvS beroep ingesteld tegen dit besluit.
26. Gedeputeerde staten hebben bij brief van 8 juli 2004 Desmepol onder meer medegedeeld:
"Op 18 maart, 26 maart, 2 april, 9 april, 21 april, 12 mei, 26 mei en 1 juli 2004 heeft onze toezichthouder, (…) een bezoek gebracht aan uw inrichting te Ambt Delden (gemeente Hof van Twente). Doel van deze bezoeken was vast te stellen of door u uitvoering is gegeven aan het gestelde in onze dwangsombeschikking van 6 februari 2004. (…)
Onze toezichthouder heeft echter ook geconstateerd dat u de voorraad plastyn binnen uw inrichting niet volledig heeft afgevoerd en dat u het buitenterrein niet volledig heeft ontruimd. Derhalve heeft u niet aan deze lasten voldaan. Tijdens ieder van de bovengenoemde bezoeken is daarmee een dwangsom van € 3.000,- (2 x € 1.500,-) verbeurd. Het totaal aan verschuldigde dwangsommen bedraagt op dit moment € 24.000, -.
(…)
Wij verzoeken u het verschuldigde bedrag, in totaal € 24.000,- (…) binnen 28 dagen na dagtekening van deze brief aan ons te betalen.
(…)
Indien wij het bedrag van € 24.000,- niet binnen de in deze brief gestelde termijn van 28 dagen hebben ontvangen, dient u deze brief eveneens op te vatten als een stuitingsbrief waarmee wij ons ondubbelzinnig ons recht voorbehouden op nakoming van de aan ons verschuldigde dwangsom.
(…)"
27. Gedeputeerde staten hebben in een aan Desmepol geadresseerde brief van 27 oktober 2004 vermeld dat toezichthouders van de gemeente Hof van Twente, respectievelijk hun eigen toezichthouder op 15 juli 2004 en 12 augustus 2004 opnieuw hebben geconstateerd dat de voorraad plastyn binnen de inrichting niet volledig is afgevoerd en het buitenterrein niet volledig is ontruimd. Daarmee is, aldus deze brief, tijdens ieder van de bovengenoemde bezoeken een dwangsom van € 3.000,- (2 x € 1.500,-) verbeurd, zodat het totaal aan verbeurde dwangsommen € 30.000,- bedraagt. Gedeputeerde staten hebben daaraan toegevoegd:
"Met deze brief behouden wij ons ondubbelzinnig het recht voor op nakoming van de aan ons verschuldigde dwangsom van € 30.000,-. Dit betekent dat vanaf de dag na de verzending van deze brief de termijn van zes maanden (als bedoeld in artikel 5.35 Awb) voor het innen van de verbeurde dwangsommen opnieuw begint te lopen."
28. Gedeputeerde staten hebben bij besluit van 15 maart 2005 het verzoek van onder meer Desmepol om met toepassing van artikel 5:34 lid 1 Awb Pro de haar bij besluit van 6 februari 2004 opgelegde lasten onder dwangsom op te heffen, afgewezen. Desmepol heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
29. Bij een aan Desmepol geadresseerde brief van 21 april 2005 hebben gedeputeerde staten onder verwijzing naar artikel 5:35 Awb Pro de verjaringstermijn van de verbeurde dwangsommen van zes maanden nogmaals gestuit.
30. Gedeputeerde staten hebben bij besluit van 30 mei 2005 het bezwaar van Desmepol tegen hun besluit van 15 maart 2005 ongegrond verklaard. Desmepol heeft hiertegen beroep ingesteld bij de ABRvS.
31. De ABRvS heeft bij uitspraak van 10 augustus 2005 het beroep van onder meer Desmepol tegen het besluit van gedeputeerde staten van 6 juli 2004 ongegrond verklaard.
32. Gedeputeerde staten hebben bij brief van 5 september 2005 Desmepol het volgende medegedeeld:
"Wij hebben u in eerdere brieven geïnformeerd over het verbeuren van de dwangsom, maar in afwachting van de beroepsprocedure waren wij nog niet overgegaan tot invordering. Op 10 augustus 2005 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uw beroep tegen de last onder dwangsom ongegrond verklaard. Vanaf dat moment is de dwangsombeschikking onherroepelijk. Daarom gaan wij nu over tot invordering van het verbeurde dwangsombedrag."
Onder verwijzing naar hun brieven van 8 juli 2004 en 27 oktober 2004 hebben zij vastgesteld dat het totaal aan verbeurde dwangsommen € 30.000,- bedraagt. Verder hebben zij het volgende in aanmerking genomen:
"Omdat u meerdere malen heeft aangegeven dat het voor u niet duidelijk was waar u het plastyn naar af moest voeren, hebben wij ons beraad over de redelijkheid van de invordering van het totale bedrag. (…)
De dwangsombeschikking van 6 februari 2004 was voor u niet duidelijk genoeg over de wijze van afvoer van de voorraad plastyn. (…) Naar aanleiding van vragen uwerzijds hebben wij u op 24 maart 2004 een brief gezonden met nadere informatie over de afvoer van plastyn. Wij achten het redelijk om slechts die bedragen te innen die verbeurd zijn vanaf het moment dat de last bij u verduidelijkt was en u de tijd heeft gehad om het plastyn af te voeren: 1 maand achten wij redelijk want dat was ook de begunstigingstermijn. Daarom gaan wij betreffende de opslag van plastyn slechts die bedragen innen die verbeurd zijn na 24 april 2004 (24 maart 2004 zijnde de datum van de brief en 1 maand extra). Dit houdt in dat er voor een bedrag van € 7.500,- wordt afgezien van invordering. Het in te vorderen bedrag komt daarmee op € 22.500,-.
(…)
Wij verzoeken u het verschuldigde bedrag, in totaal € 22.500,- (…) binnen 28 dagen na dagtekening van deze brief aan ons te betalen."
33. De ABRvS heeft bij uitspraak van 12 oktober 2005 het besluit van gedeputeerde staten van 30 mei 2005 gedeeltelijk vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het besluit geheel in stand blijven.
34. Gedeputeerde staten hebben bij brief aan Desmepol van 13 oktober 2005 de verjaringstermijn voor de invordering van de verbeurde dwangsommen met verwijzing naar artikel 5.35 Awb gestuit.
35. Gedeputeerde staten hebben op 19 januari 2006 een dwangbevel ten laste van Desmepol uitgevaardigd. Met inachtneming van hetgeen zij in hun brieven van 8 juli 2004, 27 oktober 2004 en 5 september 2005 aan Desmepol hebben medegedeeld hebben gedeputeerde staten besloten tegen Desmepol als drijver van de inrichting een dwangbevel uit te vaardigen voor een bedrag van € 22.500,- verhoogd met de op de invordering vallende kosten.
36. Het dwangbevel is bij deurwaardersexploot van 27 januari 2006 betekend aan Desmepol, waarbij de hoofdsom van € 22.500,- is vermeerderd met € 1.000,- aan invorderingskosten en € 81,71 aan explootkosten.
Het geschil in eerste aanleg
37. Desmepol heeft gevorderd dat de rechtbank het dwangbevel van 19 januari 2006 buiten effect zal stellen. Daarnaast heeft Desmepol gevorderd de provincie te veroordelen tot vergoeding van de door haar als gevolg van onrechtmatig handelen van de zijde van de provincie geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente.
38. De provincie heeft tegen beide vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.
39. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en Desmepol veroordeeld in de kosten van de procedure.
Het van toepassing zijnde recht
40. Op dit geschil is van toepassing de Wet milieubeheer zoals deze gold tot 1 oktober 2010, de datum van inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en van artikel 9.10 van de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.
41. Het hof stelt daarnaast vast dat op grond van artikel IV, eerste lid, Vierde tranche Awb, op het onderhavige geschil het recht van toepassing is zoals dat gold tot 1 juli 2009, de datum waarop de vierde tranche van de Awb inzake bestuurlijke geldschulden in werking is getreden, aangezien de gestelde overtredingen waar het hier om gaat voor die datum hebben plaatsgevonden.
43. Op grond van artikel 5:35 lid 1 Awb Pro (oud) verjaart de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd.
44. In de Awb is geen regeling opgenomen met betrekking tot de stuiting van de verjaring. Naar het oordeel van het hof dient op dat punt te worden aangesloten bij hetgeen in Boek 3 titel 11 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met betrekking tot de stuiting van de verjaring is bepaald (vgl. Hoge Raad 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003, 676).
De grieven
Het verzet tegen het dwangbevel
45. Met grief I komt Desmepol op tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.3. in het tussenvonnis van 18 juli 2007) dat niet gezegd kan worden dat er grond is voor het doorbreken van het beginsel van de formele rechtskracht. Naar de opvatting van Desmepol is er sprake van feiten en omstandigheden waarmee de ABRvS bij haar uitspraak van 10 augustus 2005 geen rekening heeft kunnen houden. Volgens Desmepol die de bedoelde feiten en omstandigheden heeft weergegeven onder punt 16 en punt 18 van de memorie van grieven, blijkt dat uit rechtsoverweging 2.9.2. van die uitspraak, waarin de ABRvS vaststelt dat er ten tijde van het nemen van het bestreden besluit van 6 juli 2004 geen concreet zicht op legalisatie bestond. Desmepol heeft gesteld dat op dat moment al wel duidelijk was dat de productie en opslag van plastyn gelegaliseerd zou kunnen worden. Het valt gedeputeerde staten te verwijten dat zij daarvan ter zitting van de ABRvS geen melding hebben gemaakt, aldus Desmepol.
46. Het hof stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de rechtmatigheid van het aan het dwangbevel ten grondslag liggende onherroepelijke dwangsombesluit in een verzetprocedure niet ter discussie kan worden gesteld. De formele rechtskracht van het dwangsombesluit staat daaraan in de weg. Slechts in bijzondere gevallen, waarin op grond van nader aan het licht gekomen feiten en/of omstandigheden, waarmee de bestuursrechter geen rekening heeft kunnen houden, moet worden geoordeeld dat aan het onverkort vasthouden aan de dwangsombeschikking klemmende bezwaren zijn verbonden kan op dat beginsel een uitzondering worden aanvaard (vgl. HR 16 mei 1986, LJN: AC9347, HR 5 september 1997, LJN: ZC2418 en HR 24 december 2010, LJN BO3531).
47. Vastgesteld moet worden dat alle feiten en omstandigheden waar Desmepol op heeft gewezen al voor de uitspraak van de ABRvS van 10 augustus 2005 bekend waren en dus bij de ABRvS naar voren hadden kunnen worden gebracht. Ook al zouden gedeputeerde staten dit niet hebben gedaan, zoals Desmepol heeft betoogd, dan heeft Desmepol zelf daartoe in elk geval de gelegenheid gehad. Het feit dat dit niet is gebeurd, omdat [directeur Holding], de vertegenwoordiger van Desmepol ter zitting van de ABRvS, niet over voldoende juridische kennis beschikte, is een uitvloeisel van de keuze om geen advocaat in te schakelen, van welke keuze Desmepol het risico behoort te dragen. Daarbij komt nog (de Provincie heeft daarop terecht gewezen) dat de bestuursrechter bij de beantwoording van de vraag of er concreet uitzicht op legalisatie bestond slechts rekening mocht houden met feiten en/of omstandigheden die zich voorafgaande aan het besluit van 6 juli 2004 hebben voorgedaan. De feiten en omstandigheden waarop Desmepol in dit verband het oog heeft, hebben zich na die datum voorgedaan. Dat gedeputeerde staten zich pas na die datum opnieuw hebben beraden over het accepteren van de melding van 24 februari 2003 (en de mogelijkheid van legalisatie) ligt voor de hand nu pas met de uitspraak van de ABRvS van 25 augustus 2004 is komen vast te staan dat zij het bevoegde gezag waren.
Voorts gaat de vergelijking met de casus die aan de orde was in HR 18 juni 1993, LJN: ZC1006 niet op. Met de acceptatie van de melding van 22 november 2004 hebben gedeputeerde staten het standpunt van Desmepol dat het dwangsombesluit onrechtmatig is genomen niet erkend, alleen al niet omdat de meldingen van 24 februari 2003 en 22 november 2004 niet identiek zijn waar het gaat om de productie en opslag van plastyn.
Voor doorbreking van het beginsel van de formele rechtskracht bestaat dan ook onvoldoende grond.
Grief I faalt.
48. Grief II behoeft naast grief I geen afzonderlijke bespreking nu die betrekking heeft op een overweging ten overvloede, waaraan verder geen betekenis toekomt.
49. Met grief III heeft Desmepol betoogd dat het in het licht van de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat gedeputeerde staten aanspraak maken op betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen.
In grief XI (gericht tegen rechtsoverweging 4.10. van het vonnis van 18 juli 2007) heeft Desmepol dat betoog herhaald. Aan beide grieven heeft zij dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als aan grief I. Het hof ziet geen aanleiding om in dit kader die feiten en omstandigheden anders te wegen of te beoordelen dan in het kader van de doorbreking van de formele rechtskracht.
De grieven III en XI slagen niet.
50. Grief IV komt op tegen rechtsoverweging 4.4. van het vonnis van 18 juli 2007 en stelt aan de orde de vraag hoe de last de binnen de inrichting aanwezige voorraad plastyn af te voeren naar elders dient te worden uitgelegd. Desmepol heeft aangevoerd dat zij gehouden was de voorraad plastyn af te voeren die bij een controle op 12 november 2003 is aangetroffen. Aan die last heeft zij voldaan, zo heeft zij gesteld. De plastyn die bij latere controles op haar bedrijfsterrein is aangetroffen heeft zij naderhand aangevoerd. De rechtbank heeft het standpunt van de provincie onderschreven en geoordeeld dat het Desmepol duidelijk moet zijn geweest dat het opslaan van plastyn niet door de vergunning op grond van de Wm werd gedekt en dus verboden was.
51. Naar het oordeel van het hof is de last in het dwangsombesluit van 6 februari 2004, zoals gehandhaafd in het besluit van 6 juli 2004, voldoende duidelijk omschreven en redelijkerwijs niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. De opslag van plastyn, een merknaam die Desmepol gebruikt voor een hulpstof voor de fabricage van beton, viel niet onder de op 11 december 2001 verleende milieuvergunning en de melding van 24 februari 2003, om die opslag mogelijk te maken, was niet geaccepteerd. Dat betekent dat de opslag van plastyn binnen de inrichting niet was toegestaan, ongeacht of het de plastyn betrof die op 12 november 2003 aanwezig was in de inrichting, dan wel plastyn dat later is aangevoerd.
Grief IV slaagt niet.
52. Grief V bestrijdt het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.5. van het vonnis van 18 juli 2007) dat de dwangsom feitelijk niet is verbeurd wegens het niet afvoeren van het plastyn naar een afvalverwerker, maar het wegens het niet verwijderd hebben daarvan uit de inrichting.
Naar het oordeel van het hof slaagt de grief in die zin dat in het dwangsombesluit van 6 februari 2004 Desmepol niet alleen is gelast het plastyn van haar terrein te verwijderen, maar met name is gelast de binnen de inrichting aanwezige voorraad plastyn binnen één maand af te voeren naar een daartoe op grond van artikel 10.48 Wm vergunde inrichting. In hoeverre dit leidt tot vernietiging van de bestreden vonnissen zal hierna blijken.
53. Grief VI keert zich eveneens tegen rechtsoverweging 4.5. van het vonnis van 18 juli 2007, waarin de rechtbank verder heeft geoordeeld dat de namens gedeputeerde staten verstuurde brief van 19 maart 2004 moet worden aangemerkt als een wijziging van de dwangsombeschikking als bedoeld in artikel 6:18 Awb Pro. Naar het oordeel van de rechtbank was er na 19 maart 2004 daarom geen belemmering meer om aan de last tot het afvoeren van het plastyn gevolg te geven.
Desmepol heeft ter onderbouwing van haar grief gesteld dat vast staat dat plastyn niet kan worden aangemerkt als een afvalstof en om die reden niet kan worden afgevoerd naar een inrichting voor het inzamelen van bedrijfsafvalstoffen als bedoeld in artikel 10.48 Wm.
Dit betekent dat het voor Desmepol niet mogelijk was te voldoen aan de last in het dwangsombesluit van 6 februari 2004.
Het hof overweegt dat een besluit van een bestuursorgaan in beginsel slechts kan worden gewijzigd door middel van een besluit van datzelfde bestuursorgaan. Anders dan de provincie heeft betoogd en de rechtbank heeft geoordeeld kan de brief van 19 maart 2004 niet worden aangemerkt als een besluit tot wijziging van het besluit van 6 februari 2004. Naar het oordeel van het hof betreft het slechts een nadere toelichting op het besluit van 6 februari 2004.
Gedeputeerde staten hebben eerst bij beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 de last gewijzigd in die zin dat volstaan kon worden met het verwijderen van het plastyn uit de inrichting.
Om die reden heeft Desmepol per saldo pas na 6 juli 2004 hoeven te voldoen aan de last tot het afvoeren van plastyn uit haar inrichting. Nu verder overeenkomstig het besluit van 6 februari 2004 een begunstigingstermijn van een maand in acht moet worden genomen is Desmepol eerst vanaf 6 augustus 2004 een dwangsom verschuldigd ter zake van het in opslag hebben van plastyn. Het verzet is in zoverre gegrond. Na 6 augustus 2004 heeft nog één controlebezoek plaatsgevonden, waardoor uiteindelijk ter zake van de opslag van plastyn één keer de dwangsom van € 1.500,- is verbeurd. De dwangsommen die zijn opgelegd naar aanleiding van de controlebezoeken op 12 mei, 26 mei, 1 juli en 15 juli 2004 komen voor zover het betreft de opslag van plastyn dan ook te vervallen, zodat het totaal aan verbeurde dwangsommen € 22.500,- min € 6.000,- (4 x € 1.500,) = € 16.500,- bedraagt.
Grief VI slaagt.
54. Grief VII daarentegen slaagt niet. Net zo min als de brief van 19 maart 2004 heeft geleid tot een wijziging van het dwangsombesluit, kan een passage in een rapport van een ambtenaar belast met de controle op de naleving leiden tot een wijziging van dat besluit, in die zin dat bepaalde activiteiten met betrekking tot het plastyn daar niet onder zouden vallen.
55. Met grief VIII komt Desmepol op tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.6. van het vonnis van 18 juli 2007) dat onder opruimen van het buitenterrein moet worden verstaan het leeg maken van het terrein.
Naar het oordeel van het hof berust de grief op een onjuiste lezing van het dwangsombesluit van 6 februari 2004. In dat besluit is Desmepol gelast binnen één maand het buitenterrein te ontruimen. Wanneer niet aan deze last wordt voldaan verbeurt Desmepol een dwangsom van € 1.500,- per week dat wordt geconstateerd dat het buitenterrein niet is opgeruimd. Dit kan niet anders worden begrepen dan dat de last luidt dat het buitenterrein geheel leeg moet worden gemaakt.
Grief VIII slaagt niet.
56. Grief IX stelt de vraag aan de orde of gedeputeerde staten hun oordeel dat dwangsommen zijn verbeurd mede hebben mogen baseren op de bevindingen van een tweetal ambtenaren van de gemeente tijdens een controlebezoek op 15 juli 2004 (rechtsoverweging 4.7. van het tussenvonnis van 18 juli 2007).
Aangezien niet is betwist dat de ambtenaren van de gemeente waren belast met het toezicht op de naleving van de Wm en uit dien hoofde bevoegd waren controles uit te voeren, hebben gedeputeerde staten zich mede op de resultaten van hun onderzoek kunnen baseren. Er is in casu geen regel die zich verzet tegen het gebruik van de resultaten van controlewerkzaamheden van ambtenaren die formeel onder de bevoegdheid van een ander bestuursorgaan vallen.
Grief IX faalt.
57. Grief X keert zich tegen de verwerping door de rechtbank van het betoog van Desmepol dat de vrijspraak door de Economische Kamer van het Gerechtshof te Arnhem van 26 september 2005 van overtreding van artikel 8.1. Wm moet leiden tot de conclusie dat de provincie in redelijkheid geen aanspraak kan maken op betaling van de dwangsommen.
Het hof stelt vast dat de strafrechter Desmepol heeft vrijgesproken van een op 28 augustus 2003 geconstateerde overtreding van artikel 8.1. Wm voor zover het betreft de opslag en productie van plastyn, omdat gedeputeerde staten door de acceptatie van de melding van 22 november 2004 deze handelwijze van Desmepol alsnog hadden gedekt.
Zoals hiervoor ten aanzien van grief I is overwogen speelt de (mogelijkheid van) legalisatie naderhand van de productie en opslag van plastyn voor de beoordeling van het onderhavige geschil geen rol. Het besluit van 6 juli 2004 dat door de uitspraak van de ABRvS van 10 augustus 2005 formele rechtskracht heeft verkregen dient in deze procedure tot uitgangspunt. De rechtbank heeft dan ook terecht niet die betekenis toegekend aan het arrest van 26 september 2005 die Desmepol daaraan toegekend wenst te zien.
58. De grieven XII, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX en XXI stellen aan de orde het oordeel van de rechtbank met betrekking de vraag of de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsommen is verjaard (de rechtsoverwegingen 4.11. van het vonnis van 18 juli 2007, 2.4. tot en met 2.9. van het vonnis van 28 november 2007, 2.7. en 2.9. tot en met 2.15. van het vonnis van 8 oktober 2008). Gelet op hun onderlinge samenhang zal het hof deze grieven gezamenlijk bespreken.
59. In dat verband is in de procedure bij de rechtbank onderwerp van debat geweest of gedeputeerde staten de stuitingsbrieven van 27 oktober 2004 en 21 april 2005 op de juiste wijze naar Desmepol hebben verstuurd en of deze brieven door Desmepol zijn ontvangen. Naar het oordeel van het hof kan het antwoord op deze vragen echter in het midden blijven op grond van de navolgende overwegingen.
60. Gedeputeerde staten en Desmepol zijn in de deel-vaststellingsovereenkomst van 15 oktober 2004 (punt 6) overeengekomen dat de inning van verbeurde dwangsommen wordt opgeschort tot na de uitspraak in de bodemprocedure ter zake van de last onder dwangsom. Daarmee heeft Desmepol tot dat tijdstip haar bevoegdheid tot het inroepen van de verjaring van de verbeurde dwangsommen opgeschort. Zoals hiervoor is vastgesteld heeft de ABRvS in de bodemprocedure een beslissing gegeven bij uitspraak van 10 augustus 2005.
Vervolgens is de provincie binnen een maand en wel bij brief van 5 september 2005 voortgegaan met invordering van de dwangsommen. Naar het oordeel van het hof is dat binnen een redelijk bekwame tijd en wanneer wordt uitgegaan van een opschorting van de op 8 juli 2004 aangevangen verjaringstermijn per 15 oktober 2004 ook ruimschoots binnen het per 10 augustus 2005 weer lopende restant van die verjaringstermijn.
De conclusie moet dan ook zijn dat de bevoegdheid van de provincie tot invordering van de verbeurde dwangsommen niet is verjaard. Het feit dat gedeputeerde staten desondanks in de tussenliggende periode op 27 oktober 2004 en 21 april 2005 stuitingsbrieven hebben verstuurd, zoals de provincie heeft gesteld, staat aan dat oordeel niet in de weg.
De vorderingen uit onrechtmatige daad
61. Naast het verzet tegen het dwangbevel heeft Desmepol in eerste aanleg tevens een vordering tegen de provincie uit hoofde van onrechtmatige daad ingesteld. De regels van procesrecht verzetten zich niet tegen het gelijktijdig bij één dagvaarding instellen van deze vorderingen.
62. Desmepol heeft schadevergoeding van de provincie gevorderd op grond van onrechtmatig handelen van gedeputeerde staten doordat gedeputeerde staten volgens Desmepol:
a. ten onrechte eerst op 9 augustus 2005 inhoudelijk hebben beslist op de melding van 24 februari 2003;
b. bij het besluit van 9 augustus 2005 ten onrechte hebben besloten om de melding ook voor de opslag en productie van plastyn en voor het gebruik van het buitenterrein voor de opslag van algemene niet-gevaarlijke stoffen niet te accepteren;
c. de in de deel-vaststellingsovereenkomst neergelegde afspraak dat voor de activiteiten waarvoor niet met een melding kon worden volstaan een wijzigingsvergunning kon worden aangevraagd niet zijn nagekomen door alsnog een aanvraag om een revisievergunning te verlangen;
d. ten onrechte afwijzend hebben beslist op het verzoek als bedoeld in artikel 5:34 Awb Pro (oud) om de last onder dwangsom op te heffen.
63. De grieven XIII, XIV en XV zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door Desmepol van de provincie gevorderde schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen van gedeputeerde staten (rechtsoverwegingen 4.16., 4.17. en 4.18. van het vonnis van 18 juli 2007).
64. Het hof stelt vast dat de melding van 24 februari 2003 en de aanvraag om een wijzigingsvergunning van 12 juli 2005, zoals blijkt uit een overgelegde uitspraak van de ABRvS van 4 oktober 2006, zijn ingediend door BM Vastgoed. Voor zover er schade mocht zijn ontstaan ten gevolge van de wijze van besluitvorming door gedeputeerde staten ter zake van de melding van 24 februari 2003 en de aanvraag om een wijzigingsvergunning van 12 juli 2005, is deze schade dan ook geleden door BM Vastgoed en niet door Desmepol. Mocht Desmepol schade hebben geleden ten gevolge van het feit dat de inrichting aan de Langenhorsterweg 6 niet (tijdig) over de voor haar bedrijfsvoering noodzakelijke vergunning op grond van de Wm beschikte, dan ligt de oorzaak daarvan in het feit dat Desmepol als degene die de inrichting drijft niet de op grond van artikel 8.1 Wm vereiste vergunning heeft aangevraagd, onderscheidenlijk de meldingen heeft ingediend. Voor zover er met Desmepol en BM Vastgoed vanuit zou moeten worden gegaan dat het mogelijk is een inrichting met inbegrip van de milieuvergunning te verhuren, dan is de eventuele schade van Desmepol veroorzaakt door het feit dat BM Vastgoed Desmepol niet een voor haar bedrijfsvoering toereikende vergunning ter beschikking heeft gesteld.
Desmepol kan haar schade hoe dan ook niet op de provincie verhalen.
De grieven XIII en XV stranden reeds op die grond.
65. Voor zover Desmepol haar vordering heeft gebaseerd op de gedeeltelijke vernietiging van het besluit van gedeputeerde staten van 30 mei 2005 door de ABRvS bij uitspraak van 12 oktober 2005 heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat Desmepol met de door haar opgevoerde schadeposten niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat de motivering van het besluit van 30 mei 2005 niet toereikend was. Desmepol heeft evenmin aannemelijk gemaakt andere vormen van schade te hebben geleden als gevolg van de gedeeltelijke vernietiging van het besluit van 30 mei 2005. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure bestaat daarom geen aanleiding. Daarvoor is noodzakelijk dat in elk geval enige vorm van schade aannemelijk is.
De stelling van Desmepol dat de provincie heeft moeten begrijpen dat BM Vastgoed als haar penvoerder is opgetreden gaat voorbij aan de door [Holding] zelf geconstrueerde juridische werkelijkheid van twee verschillende, zelfstandig opererende rechtspersonen.
Grief XIV faalt eveneens.
Slotsom
66. Grief VI slaagt. Het vonnis van 18 juli 2007 en het vonnis van 8 oktober 2008 kunnen daarom niet in stand blijven. Voor de overzichtelijkheid zal het hof naast deze vonnissen ook het vonnis van 28 november 2007 vernietigen en beslissen op de wijze als hierna in het dictum nader wordt aangegeven.
Desmepol zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
De kosten van de procedure in eerste aanleg worden begroot op € 296,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.712,- (6 punten, tarief II, € 452,- per punt, factor 1) aan geliquideerd salaris voor de advocaat. De kosten van de procedure in hoger beroep worden begroot op € 313,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.682,- (3 punten, tarief II, € 894,- per punt, factor 1) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank van 18 juli 2007, 28 november 2007 en 8 oktober 2008,
en opnieuw recht doende:
stelt het dwangbevel van 6 februari 2004 met kenmerk MI/2006/60 buiten effect voor zover daarbij een bedrag van meer dan € 16.500,- aan verbeurde dwangsommen wordt ingevorderd;
veroordeelt Desmepol in de kosten van het geding in beide instanties, te weten:
- de kosten van de procedure in eerste aanleg tot heden begroot op € 296,- aan verschotten en € 2.712,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
- de kosten van de procedure in hoger beroep tot heden begroot op € 313,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vorderingen van Desmepol voor het overige af.
Aldus gewezen door mrs. B.J.H. Hofstee, I. Tubben en M.J. van Lee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 december 2011 in bijzijn van de griffier.