Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer: 200.062.851
(zaaknummer / rolnummer rechtbank: 179031 / HA ZA 08-2196)
arrest van de eerste civiele kamer van 20 december 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BRR Participaties B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
advocaat: mr. G. Barendregt,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen.
De partijen worden hierna respectievelijk BRR en [geïntimeerde] genoemd.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 april 2009 en 13 januari 2010 die de rechtbank Arnhem tussen BRR als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen; van laatstgenoemd vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 9 april 2010 is BRR in hoger beroep gekomen van het hierboven genoemde vonnis van 13 januari 2010 en heeft zij [geïntimeerde] gedagvaard om voor dit hof te verschijnen.
2.2 Bij memorie van grieven heeft BRR zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, haar eis verminderd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de verminderde eis van BRR zoals aan het slot van de memorie van grieven vermeld zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van BRR in de kosten van van het geding in hoger beroep.
2.4 Daarna heeft BRR een akte genomen, waarbij zij een nadere productie in het geding heeft gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De vaststaande feiten
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
3.2 Voor zover BRR met grief II betoogt dat de door de rechtbank genoemde feiten niet volledig zijn, miskent zij dat een rechterlijk vonnis uitsluitend de feiten behoeft te vermelden waarop de beslissing rust. In de bepaling daarvan is de rechter in beginsel vrij. De grief is derhalve in zoverre tevergeefs voorgesteld. Voor het overige zal zij hierna in de beoordeling van het hoger beroep worden betrokken.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 [geïntimeerde] is bestuurder van [geïntimeerde] Beheer B.V. , hierna “[geïntimeerde] Beheer”, die op haar beurt bestuurder is van [geïntimeerde] Assurantiën B.V., hierna “[geïntimeerde] Assurantiën”. [geïntimeerde] Beheer en BRR houden ieder de helft van de aandelen in [geïntimeerde] Assurantiën. Aan [geïntimeerde] Assurantiën was een onderneming verbonden die als tussenpersoon bemiddelde bij het tot stand brengen van verzekerings- en financieringsovereenkomsten, in het bijzonder in verband met woninghypotheken. Deze onderneming hield aanvankelijk kantoor te Rotterdam en is met ingang van 1 april 2006 verhuisd naar Arnhem. BRR drijft een soortgelijke onderneming, die kantoor houdt op hetzelfde Rotterdamse adres als eerder ook [geïntimeerde] Assurantiën.
4.2 In het kader van de verhuizing van de onderneming van [geïntimeerde] Assurantiën naar [vestigingsplaats] hebben partijen met elkaar overlegd over de beëindiging van de samenwerking van [geïntimeerde] Beheer en BRR in [geïntimeerde] Assurantiën. Zij hebben daarover, de bijstand van een bemiddelaar ten spijt, geen overeenstemming bereikt. Op verzoek van BRR heeft de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 29 mei 2009 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [geïntimeerde] Assurantiën vanaf 1 maart 2006. Dit onderzoek heeft niet plaatsgevonden, bij gebrek aan middelen bij [geïntimeerde] Assurantiën ter bekostiging daarvan. Nadat haar eerder voorlopig surseance van betaling was verleend, is [geïntimeerde] Assurantiën bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 december 2008 in staat van faillissement verklaard.
4.3 In het licht van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten stelt BRR zich op het standpunt, kort gezegd, dat [geïntimeerde] Beheer als bestuurder van [geïntimeerde] Assurantiën in verschillende opzichten onrechtmatig heeft gehandeld tegenover haar, BRR, in haar hoedanigheid van aandeelhouder van [geïntimeerde] Assurantiën en dat [geïntimeerde] Beheer aansprakelijk is voor de schade die BRR als gevolg van dit onrechtmatige handelen heeft geleden. BRR stelt dat deze aansprakelijkheid op grond van het bepaalde in artikel 2:11 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna “BW”) tevens hoofdelijk op [geïntimeerde] rust, als bestuurder van [geïntimeerde] Beheer. Zij vordert daarom, na haar eis in hoger beroep te hebben verminderd, de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan BRR van een bedrag van € 81.366,09, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.4 De schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, is de optelsom van een zestal posten die alle zijn begrepen in een door BRR in eerste aanleg (als productie 18) overgelegde opstelling. Hiertoe behoren de waarde van de aandelen van BRR in [geïntimeerde] Assurantiën (€ 22.000,-), een aanspraak op dividend over het jaar 2005 (€ 14.239,-), een onbetaald gelaten rekening-courantschuld van [geïntimeerde] Assurantiën aan een zustermaatschappij van BRR die haar desbetreffende vorderingsrecht aan BRR heeft overgedragen (€ 12.406,58), de kosten van bijstand door de onder 4.2 bedoelde bemiddelaar (€ 2.011,10), alsmede advocaat- en onderzoekskosten (€ 25.711,41 en € 4.998,-). De oorspronkelijke vordering van BRR beliep in hoofdsom € 85.000,- en strekte tot vergoeding van dezelfde schade. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat, kort gezegd, uit de stellingen van BRR niet volgt dat [geïntimeerde] Beheer een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden die zij juist tegenover BRR in acht diende te nemen, zodat laatstgenoemde geen recht toekomt op vergoeding van de door haar gestelde schade. Tegen dit oordeel komt BRR in hoger beroep op.
4.5 De grieven strekken ten betoge dat [geïntimeerde] Beheer als bestuurder van [geïntimeerde] Assurantiën in strijd heeft gehandeld met bepalingen in de statuten van [geïntimeerde] Assurantiën die strekken tot bescherming van een aandeelhouder als BRR en aldus wel degelijk een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden die zij tegenover BRR in acht diende te nemen, zodat [geïntimeerde] op de voet van artikel 2:11 BW Pro aansprakelijk is voor de door BRR geleden schade. BRR voert in dit verband aan dat [geïntimeerde] Beheer in strijd met het bepaalde in artikel 14, derde lid, van de statuten van [geïntimeerde] Assurantiën de volgende handelingen heeft verricht zonder daartoe strekkende machtiging of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van laatstgenoemde: het bewerkstelligen van de verhuizing van de onderneming van [geïntimeerde] Assurantiën naar [vestigingsplaats], het aangaan van een huurovereenkomst ter zake van bedrijfsruimte te [vestigingsplaats], het sluiten van een kredietovereenkomst ten belope van € 20.000,-, het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst met een derde en het toekennen van een pensioenvoorziening aan [geïntimeerde] vanaf 2006. Voorts voert BRR aan, kort gezegd, dat de wijze waarop [geïntimeerde] Beheer leiding heeft gegeven aan de onderneming van [geïntimeerde] Assurantiën, onafwendbaar tot het faillissement van laatstgenoemde heeft geleid. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.6 Op de eerste plaats miskent BRR dat ook als zij wordt gevolgd in haar stelling dat [geïntimeerde] Beheer het bepaalde in artikel 14, derde lid, van de statuten van [geïntimeerde] Assurantiën niet in acht heeft genomen en hiermee een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden die strekt tot bescherming van BRR als aandeelhouder, dit niet zonder meer leidt tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] Beheer en, op de voet van artikel 2:11 BW Pro, [geïntimeerde] tegenover BRR. Daarvoor is vereist dat [geïntimeerde] Beheer, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, voor haar handelen een ernstig verwijt treft. Aan dit vereiste is niet voldaan. Hierbij is in het bijzonder van belang dat er tot en met 2005 geen algemene vergaderingen van de aandeelhouders van [geïntimeerde] Assurantiën – [geïntimeerde] Beheer en BRR – hebben plaatsgevonden en dat partijen, die vanaf 1998 in [geïntimeerde] Assurantiën samenwerkten en tot 1 april 2006 op hetzelfde adres kantoor hielden, daarmee kennelijk konden leven. [geïntimeerde] heeft in de conclusie van antwoord (onder 25) immers gesteld dat partijen in plaats van algemene vergaderingen van aandeelhouders “altijd informeel overleg in de wandelgangen [hadden] waarbij (…) ad hoc beslissingen werden genomen” en namens BRR is tijdens de comparitiezitting in eerste aanleg verklaard dat er tot en met 2005 geen formele vergaderingen van aandeelhouders werden gehouden, maar dat partijen “bij elkaar binnen [liepen] om een en ander te bespreken”. Van belang is voorts dat BRR niet heeft bestreden dat zij weet had van de voorgenomen verhuizing van de onderneming van [geïntimeerde] Assurantiën naar [vestiginsplaats] en evenmin dat het huren van bedrijfsruimte te [vestigingsplaats], het sluiten van een kredietovereenkomst en het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst met een derde, dienstbaar waren aan het voortbestaan van de onderneming na die verhuizing zoals [geïntimeerde] heeft gesteld. Bovendien heeft BRR niet bestreden dat een van de middellijke bestuurders van BRR, [naam], de polis betreffende de pensioenvoorziening van [geïntimeerde] aan laatstgenoemde heeft doorgestuurd zoals [geïntimeerde] tijdens de comparitiezitting heeft verklaard en BRR heeft zowel ter comparitie als in de memorie van grieven (onder 42) erkend dat [geïntimeerde] de toekenning van zo’n voorziening bij BRR heeft aangekaart. Onder deze omstandigheden, waarbij besluitvorming binnen het formele kader van de algemene vergadering van aandeelhouders feitelijk jarenlang heeft ontbroken en BRR een en ander op zijn beloop heeft gelaten, dit laatste met inbegrip van de verhuizing van de onderneming en de pensioenvoorziening voor [geïntimeerde], valt niet in te zien dat [geïntimeerde] Beheer een ernstig verwijt treft voor de hierboven genoemde handelingen waarmee zij volgens BRR in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 14, derde lid, van de statuten van [geïntimeerde] Assurantiën.
4.7 Op de tweede plaats gaat BRR eraan voorbij dat ook als zou worden aangenomen dat [geïntimeerde] Beheer wel een ernstig verwijt treft en, daarmee, dat in beginsel grond bestaat voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] – als bestuurder van [geïntimeerde] Beheer – tegenover BRR, die aansprakelijkheid uitsluitend ziet op schade die BRR heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] Beheer, derhalve schade die het gevolg is van de handelingen die [geïntimeerde] Beheer in strijd met het bepaalde in artikel 14, derde lid, van de statuten van [geïntimeerde] Assurantiën heeft verricht. [geïntimeerde] heeft in de conclusie van antwoord (onder 47 en 48) bestreden dat het faillissement van [geïntimeerde] Assurantiën het gevolg is van het aan [geïntimeerde] Beheer verweten onrechtmatige handelen en hij heeft in zijn akte na de comparitiezitting ook verder bestreden dat de onder 4.4 weergegeven schadeposten van dat handelen het gevolg zijn. Het had daarom op de weg van BRR gelegen om in de memorie van grieven nader toe te lichten en te onderbouwen dat de schade waarvan zij in dit geding vergoeding vordert, het gevolg is van het gestelde niet in acht nemen door [geïntimeerde] Beheer van het bepaalde in artikel 14, derde lid, van de statuten van [geïntimeerde] Assurantiën. Dit heeft BRR nagelaten. Weliswaar heeft zij in de memorie van grieven (onder 61 tot en met 68) aangevoerd door toedoen van [geïntimeerde] Beheer schade te hebben geleden in de vorm van de onder 4.4 weergegeven schadeposten, maar zij heeft niet voldoende toegelicht en onderbouwd dat die schadeposten juist het gevolg zijn van de handelingen die laatstgenoemde in strijd met de genoemde statutaire bepaling heeft verricht. Dan kan niet worden aangenomen dat de schade waarvan BRR vergoeding vordert, het gevolg is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] Beheer zo hiervan sprake zou zijn geweest.
4.8 Op de derde plaats kan BRR niet worden gevolgd in haar klacht erop neerkomend dat de wijze waarop [geïntimeerde] Beheer leiding heeft gegeven aan de onderneming van [geïntimeerde] Assurantiën, onafwendbaar tot het faillissement van laatstgenoemde heeft geleid, reeds omdat die klacht niet de schending betreft van een specifieke zorgvuldigheidsnorm die [geïntimeerde] Beheer tegenover BRR in acht had moeten nemen. Het gaat daarbij immers om de vraag of [geïntimeerde] Beheer haar taak als bestuurder van [geïntimeerde] Assurantiën behoorlijk heeft vervuld en – naar blijkt uit artikel 2:9, eerste volzin, BW – de verplichting tot behoorlijke vervulling van zijn taak rust op de bestuurder tegenover de rechtspersoon, niet tegenover een aandeelhouder als BRR. Het verwijt dat [geïntimeerde] Beheer is tekortgeschoten in de wijze waarop zij de onderneming heeft geleid, wat hiervan verder ook zij, levert derhalve niet op een inbreuk op een zorgvuldigheidsnorm tot naleving waarvan [geïntimeerde] Beheer tegenover BRR was gehouden. Alleen de curator van [geïntimeerde] Assurantiën, gegeven het faillissement daarvan, kan vergoeding vorderen van door laatstgenoemde geleden schade die het gevolg is van onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde] Beheer. Het genoemde verwijt kan dus niet de gevolgtrekking dragen dat op [geïntimeerde] – als bestuurder van [geïntimeerde] Beheer – tegenover BRR een verplichting tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad rust. Het beroep van BRR op de onder 4.2 genoemde beschikking van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam verandert aan het voorgaande niets: het in die beschikking overwogene heeft niet de strekking gronden voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] Beheer en [geïntimeerde] vast te stellen, maar ziet uitsluitend op de aanwezigheid van gronden voor het bij de beschikking bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [geïntimeerde] Assurantiën. Dat dit onderzoek geen doorgang heeft gevonden, is te wijten aan het ontbreken van voldoende middelen daarvoor bij [geïntimeerde] Assurantiën en levert, anders dan BRR kennelijk meent, evenmin een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] Beheer tegenover BRR op.
4.9 BRR heeft in hoger beroep geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod in de memorie van grieven (onder 73 tot en met 75) komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.
4.10 Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat de grieven geen van alle kunnen slagen, dat ook het hof de vordering van BRR in eerste aanleg niet toewijsbaar acht – zodat BRR tevergeefs opkomt tegen haar veroordeling in de proceskosten van het geding in eerste aanleg – en dat ook de in hoger beroep verminderde eis van BRR, bij gebreke van een toereikende grondslag, niet toewijsbaar is. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd. BRR zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 13 januari 2010;
veroordeelt BRR in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.188,- voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, W.H.F.M. Cortenraad en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2011.