Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.101.888/01
beschikking van de familiekamer van 7 juni 2012
inzake
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
verzoekster, verder te noemen “[verzoekster]”,
advocaat: mr. G. van De Nesse te IJsselstein,
en
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder, verder te noemen “de vader”,
advocaat: mr. D. Vrolijks te Amersfoort.
en
Stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht,
gevestigd te Nieuwegein,
verweerster,
verder te noemen “de stichting”,
en
[belanghebbende],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen “[belanghebbende]”,
belanghebbende.
1. De procedure
1.1 Ter griffie van het hof is op 16 maart 2012 binnengekomen een brief van mr. Van De Nesse van 15 maart 2012, waarin hij het hof verzoekt om ten aanzien van nader te noemen [het kind] een bijzonder curator te benoemen.
1.2 Bij brief met bijlagen van 4 mei 2012, ingekomen ter griffie van het hof op 7 mei 2012, concludeert de stichting (blijkens de bijlage getiteld: 'standpunt') tot toewijzing van het verzoek.
1.3 Bij brief met bijlagen van 16 mei 2012, ingekomen ter griffie van het hof op 21 mei 2012, verzoekt de raad (blijkens de bijlage getiteld: 'pleitnotitie') het hof het verzoek tot benoeming van een bijzonder curator af te wijzen.
1.4 Ter griffie van het hof is op 25 mei 2012 een brief van mr. Vrolijks van diezelfde dag ingekomen met als bijlage een beschikking van dit hof van 15 november 2011.
1.5 De mondelinge behandeling heeft op 29 mei 2012 plaatsgevonden. Verschenen is [verzoekster], bijgestaan door haar advocaat. De vader is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Namens de stichting zijn verschenen [...] en [...]. Namens de raad is [...] verschenen.
2. De vaststaande feiten
2.1 Uit het door echtscheiding ontbonden huwelijk van de vader en [de moeder] (hierna te noemen “de moeder”) is op [geboortedatum] 2008 [het kind] geboren.
2.2 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 18 maart 2011, heeft de moeder verzocht met onmiddellijke ingang een bijzonder curator te benoemen opdat deze [het kind], zowel in als buiten rechte, zal kunnen vertegenwoordigen respectievelijk diens belangen zal kunnen behartigen.
2.3 Bij beschikking van 30 maart 2011 heeft de kinderrechter, uitvoerbaar bij voorraad, met ingang van de datum van de beschikking tot 1 januari 2012 mr. A.M.C.J. Klosterman benoemd als bijzonder curator over [het kind].
2.4 De moeder is op 2 mei 2011 overleden.
2.5 Bij beschikking van 13 april 2011, hersteld bij beschikking van 4 mei 2011, heeft de kinderrechter op verzoek van de raad [het kind] voorlopig onder toezicht gesteld van de stichting voor de duur van 3 maanden, van 13 april 2011 tot 13 juli 2011.
2.6 Bij beschikking van 11 juli 2011 heeft de kinderrechter [het kind] op verzoek van de raad ondertoezicht gesteld van de stichting voor de duur van een jaar.
2.7 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 9 november 2011 heeft de kinderrechter in de rechtbank Utrecht het verzoek van mr. Klostermann in haar hoedanigheid als bijzonder curator over [het kind] een omgangsregeling vast te stellen tussen [het kind] en [verzoekster], kort gezegd gelijk aan de co-ouderschapsregeling zoals tussen de vader en de moeder is afgesproken en vastgelegd bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 18 februari 2009, toegewezen.
2.8 Bij beschikking van 15 november 2011 heeft dit hof, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 30 maart 2011 bekrachtigd voor zover de daarin uitgesproken benoeming van de bijzonder curator zich uitstrekt over de periode tot 15 november 2011 en die beschikking vernietigd voor zover dit betreft de benoeming van de bijzonder curator met ingang van 15 november 2011, en in zoverre opnieuw beschikkende het verzoek van de moeder tot benoeming van een bijzonder curator afgewezen voor zover dat betrekking heeft op de periode vanaf 15 november 2011.
2.9 Bij beschikking van 12 januari 2012 heeft dit hof de beschikking van 11 juli 2011 bekrachtigd.
2.10 De vader is op 8 februari 2012 in hoger beroep gekomen bij dit hof de beschikking van 9 november 2011.
3. De motivering van de beslissing
3.1 Aan de orde is het verzoek van [verzoekster] om een bijzonder curator te benoemen ten aanzien van [het kind].
3.2 Ingevolge artikel 1:250 BW Pro benoemt de rechtbank dan wel, indien het een aangelegenheid inzake het vermogen van de minderjarige betreft, de kantonrechter, of indien de zaak reeds aanhangig is, de desbetreffende rechter, wanneer in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen in strijd zijn met die van de minderjarige, indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende, een bijzonder curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen.
3.3 Uit de parlementaire geschiedenis betreffende artikel 1:250 BW Pro blijkt dat het niet de bedoeling is geweest algemene opvoedingsproblemen met behulp van een bijzondere curator tot een oplossing te brengen, maar dat wel is beoogd te voorzien in de mogelijkheid van benoeming van een bijzondere curator wanneer met betrekking tot de verzorging en opvoeding een wezenlijk conflict is ontstaan tussen de minderjarige en degene die als wettelijke vertegenwoordiger met zijn verzorging en opvoeding is belast. De wetgever heeft daarbij gedacht aan concrete problemen, die, indien de bijzondere curator niet buiten rechte een oplossing weet te bereiken, zo nodig in een door deze aanhangig te maken procedure zullen moeten worden beslist. Gelet op de bemiddelende rol die mede aan de bijzondere curator is toegedacht, behoeft voor de toewijsbaarheid van een verzoek om benoeming van een bijzondere curator niet aannemelijk te zijn dat het wezenlijke conflict met de wettelijke vertegenwoordiger slechts in een bepaalde procedure tot een oplossing kan worden gebracht. Anderzijds staat aan een benoeming niet in de weg dat reeds vaststaat dat een bepaalde procedure zal moeten worden ingesteld (en dat daarvoor reeds een advocaat is aangezocht), omdat het nu juist mede de taak van de bijzondere curator is de minderjarige in (en buiten) rechte te vertegenwoordigen in de plaats van diens wettelijke vertegenwoordiger(s). De rechter zal bij zijn oordeelsvorming de aard en ernst van het bestaande conflict en het belang van het kind bij vertegenwoordiging door een bijzondere curator moeten betrekken (HR 4 februari 2005, NJ 2005,422).
3.4 In verband met de omstandigheid dat de moeder van [het kind] ziek was en haar overlijden binnen afzienbare tijd te verwachten was, is tussen de vader en de moeder een conflict ontstaan over de zorgverdeling voor [het kind] na het overlijden van de moeder. De moeder wilde dat na haar overlijden de rol van haar partner [verzoekster], met wie zij enige tijd voor de geboorte van [het kind] is gaan samenwonen en die zij beschouwde als meemoeder, gehandhaafd zou blijven evenals de tussen de ouders overeengekomen zorgregeling met dien verstande dat [verzoekster] in de plaats zou treden van haar. Die zorgregeling hield in dat [het kind] de ene week bij de moeder en [verzoekster] woonde en de andere week bij de vader. De vader was het daarmee niet eens. Hij wenste dat [het kind] na het overlijden bij hem en zijn nieuwe partner zou komen wonen en dat het contact tussen [verzoekster] en [het kind], al dan niet met een gefaseerde afbouw, zou worden beëindigd. De rechtbank heeft in haar beschikking van 30 maart 2011 vastgesteld dat de visies van de moeder en de vader lijnrecht tegenover elkaar stonden en dat sprake was van een wezenlijk belangenconflict waarbij het belang van [het kind] strijdig was met het belang van een van de met het gezag belaste ouders en heeft een bijzonder curator benoemd.
3.5 Bij beschikking eveneens van 30 maart 2011 heeft de kinderrechter [het kind] voorlopig onder toezicht gesteld wegens te verwachten grote conflicten tussen de moeder, [verzoekster] en de vader in een periode dat [het kind] zal worden geconfronteerd met de ziekte en het overlijden van de moeder. Op 2 mei 2011 is de moeder overleden. Bij beschikking van 11 juli 2011 is de definitieve ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar uitgesproken. Vervolgens heeft de rechtbank bij haar beschikking van 9 november 2011 op verzoek van de bijzonder curator een omgangsregeling vastgesteld tussen [het kind] en [verzoekster] (rechtsoverweging 2.8 hiervoor). De vader heeft bij dit hof hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Deze zaak is bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.101.888. Ter mondelinge behandeling heeft de gezinsvoogd verklaard dat deze omgangsregeling, hoewel moeizaam, nog steeds wordt nagekomen.
3.6 [verzoekster] heeft bij brief van 15 maart 2012 verzocht in het belang van [het kind] een bijzonder curator te benoemen. [verzoekster] voert hiertoe aan dat de gezinsvoogd niet alleen in het belang van [het kind] handelt, maar ook in het belang van de andere belanghebbenden dient te handelen. Omdat in deze uitzonderlijke situatie sprake is van één gezaghebbende ouder dient er volgens [verzoekster] een bijzonder curator benoemd te worden.
De vader stelt zich primair op het standpunt dat [verzoekster] in haar verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij in een eerdere procedure vond dat een bijzonder curator alleen nodig was als er geen ondertoezichtstelling zou zijn en thans het belang van [het kind] als grondslag voor het verzoek aanvoert. De vader heeft verder aangevoerd dat het verzoek bij de rechtbank ingediend had moeten worden. De vader stelt voorts dat een verdere inmenging van een derde, de bijzonder curator, overbodig is, veel ruis geeft, een extra inmenging op zijn privacy vormt.
De stichting heeft ter mondelinge behandeling aangevoerd dat benoeming van een bijzonder curator in het belang van [het kind] wenselijk is. De stichting ervaart deze zaak als een lastige zaak vanwege de hevige strijd tussen partijen. Een psycholoog kan, in deze zaak waar zeer tegengestelde belangen spelen, het verweer voor [het kind] voeren, aldus de stichting.
De raad heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat hij geen noodzaak ziet voor een bijzonder curator omdat het een vooronderstelling is dat sprake is van tegenstrijdige belangen tussen de vader en [het kind]. Voorts acht de raad het in verband met de gehechtheid van [het kind] niet in haar belang dat een bijzonder curator wordt benoemd omdat dit de strijd tussen partijen verergert.
3.7 Artikel 1:250 BW Pro bepaalt dat, indien de zaak reeds aanhangig is, de desbetreffende rechter om benoeming van een bijzonder curator kan worden verzocht. Nu, zoals hiervoor al is overwogen, bij dit hof in hoger beroep de procedure over de omgang tussen [het kind] en [verzoekster] aanhangig is, is [verzoekster] ontvankelijk in haar verzoek bij dit hof. Dat [verzoekster] eerder heeft gesteld dat een bijzonder curator alleen nodig is in het geval er geen ondertoezichtstelling is, kan aan die ontvankelijkheid niet afdoen.
3.8 Het hof overweegt dat geschillen tussen ouders dan wel andere omgangsgerechtigden over omgang veel voorkomen, maar dat slechts een enkele keer om benoeming van een bijzonder curator wordt verzocht of (ambtshalve) een bijzonder curator wordt benoemd. Voor benoeming van een bijzonder curator is in een geschil over een omgangsregeling slechts aanleiding, indien er ten aanzien van de omgang niet alleen een conflict tussen de ouders of andere omgangsgerechtigden is, maar er daarnaast ook of uitsluitend ten aanzien van die omgang een wezenlijk conflict is ontstaan tussen de minderjarige en een van zijn ouders of beide ouders, die met het gezag over die minderjarige is of zijn belast.
3.9 Het hof is van oordeel dat in dit geval in formele zin een geschil tussen de vader en [het kind] bestaat en er in formele zin een belangenstrijd is tussen [het kind] en haar vader. Het is immers namens [het kind] dat de bijzonder curator heeft verzocht om vastlegging van een omgangsregeling met [verzoekster], waartegen de vader in eerste aanleg en thans in hoger beroep verweer voert. In feite of anders gezegd, in materiële zin, is er naar het oordeel van het hof sprake van een geschil tussen [verzoekster] en de vader over de omgang, waarbij ieder van hen in het belang van [het kind] een andere (vorm van) omgang voorstaat. Er is in materiële zin geen wezenlijk conflict tussen [het kind] en haar vader. Er is in materiële zin evenmin een strijd van belangen tussen [het kind] en haar vader. Dat de vader een andere omgang in het belang van [het kind] wenselijk vindt dan de rechtbank heeft bepaald en [verzoekster] en de stichting in het belang van [het kind] achten, is niet aan te merken als een geschil tussen [het kind] en haar vader en een belangenstrijd tussen hen beiden die benoeming van een bijzonder curator noodzakelijk maakt.
3.10 Bovendien bestaat naar het oordeel van het hof in dit geval niet het gevaar, dat het belang van [het kind] in de procedure over de omgang niet of onvoldoende voor het voetlicht wordt gebracht en haar stem niet wordt gehoord. [het kind] staat onder toezicht van de stichting, die belanghebbende is bij die procedure. [het kind] is nu juist onder toezicht gesteld vanwege de ernstige bedreiging van haar belangen door de conflicten tussen (thans) de vader en [verzoekster]. Van de stichting mag worden verwacht dat zij juist in de procedure over de omgang zich richt naar de belangen van [het kind] en die dient en naar voren brengt. Dat de stichting daarnaast ook oog moet hebben voor de positie van de vader en van [verzoekster] moge zo zijn, maar doet daaraan allerminst af. De raad heeft op 21 juni 2011 een raadsonderzoek naar de situatie van [het kind] verricht en zal ook in de procedure in hoger beroep om advies worden gevraagd over hetgeen in het belang van [het kind] ten aanzien van de omgang met [verzoekster] noodzakelijk is. In de procedure over de omgang kunnen ook de vader en [verzoekster] aangeven wat ieder van hen in het belang van [het kind] acht.
3.11 Op grond van het vorenstaande zal het hof het verzoek om benoeming van een bijzonder curator afwijzen.
4. De beslissing
Het hof:
wijst het verzoek van [verzoekster] af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A.E.F. Hillen en M.H.H.A. Moes, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, en is op 7 juni 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.