Uitspraak
Arrest d.d. 19 juni 2012
Zaaknummer: 200.088.402/01
GERECHTSHOF ARNHEM
nevenzittingplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. E.R. van Schaik,
tegen
de gemeente Lelystad,
gevestigd te Lelystad,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. drs. F.P. Heijne
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 1 december 20110 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 28 februari 2011 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 7 juni 2011. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd. De gemeente heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Daarna hebben beide partijen een akte genomen. Ten slotte hebben zij de stukken aan het hof overgelegd voor arrest.
De beoordeling
1. Geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Deze komen, voor zover in hoger beroep van belang, op het volgende neer.
(i) Bij brief van 30 augustus 2007 heeft de gemeente [appellant] gelast om binnen 10 dagen na de dagtekening van de brief alle activiteiten, verband houdende met het uitoefenen van een seksinrichting in de woning op het perceel [adres] te Lelystad, te staken en gestaakt te houden. Hierbij is een dwangsom opgelegd van € 2.500,- voor iedere dag dat wordt geconstateerd dat niet is voldaan aan de lastgeving, met een maximum van € 50.000,-.
(ii) De politie Flevoland heeft, in samenwerking met de Belastingdienst en inspecteurs van de Afdeling Toezicht en Handhaving van de gemeente, in de periode van 9 september 2008 tot en met 13 november 2008 onderzoek verricht, waarvan de bevindingen in een rapport zijn opgenomen.
(iii) De gemeente heeft op grond van dit rapport geconcludeerd dat [appellant] gedurende 66 dagen in strijd met de onder (i) bedoelde last heeft gehandeld.
(iv) Op 29 januari 2009 heeft de gemeente aan [appellant] aangezegd over te gaan tot inning van de dwangsommen.
(v) Toen betaling uitbleef heeft de gemeente een dwangbevel uitgevaardigd tot een bedrag van € 50.000,-, welk dwangbevel op 28 mei 2009 aan [appellant] is betekend.
(vi) De inleidende dagvaarding, waarbij [appellant] verzet tegen genoemd dwangbevel heeft gedaan, dateert van 3 augustus 2009.
2. In dit proces vordert [appellant] te beslissen dat hij het in het dwangbevel genoemde bedrag van € 50.000,- niet verschuldigd is. De rechtbank heeft [appellant] in deze vordering niet-ontvankelijk verklaard omdat hij, niet verschoonbaar, het verzet tegen het dwangbevel te laat heeft ingesteld.
Tegen deze beslissing komt [appellant] in hoger beroep op. Hij voert aan dat het hof de zaak alsnog inhoudelijk dient te beoordelen en op grond daarvan in overeenstemming met zijn oorspronkelijke vordering moet beslissen.
3. Niet in discussie is dat de verzetdagvaarding eerst is uitgebracht nadat de daarvoor geldende termijn van zes weken was verstreken. [appellant] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep echter aangevoerd dat hij – dat wil zeggen: zijn advocaat - de dagvaarding tijdig vóór het verstrijken van de verzettermijn aan de instrumenterende deurwaarder heeft doen toekomen, doch dat deze heeft verzuimd daarmee (tijdig) het nodige te doen.
4. De rechtbank heeft de feitelijke juistheid van de hierboven onder 3 weergegeven stelling van [appellant] in het midden gelaten. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 24 april 2009, NJ 2009, 488 heeft zij geoordeeld dat de eventueel door de deurwaarder in dit opzicht gemaakte fout en de gevolgen daarvan aan [appellant] moeten worden toegerekend.
5. In de eerste grief en de daarop gegeven toelichting erkent [appellant] dat fouten van een deurwaarder “normaal” voor rekening van de opdrachtgever komen, maar hij meent dat dit beginsel in het voorliggende geval uitzondering lijdt. Hij geeft daarvoor als reden op dat de betreffende deurwaarder tevens door de gemeente was ingeschakeld om het dwangbevel te betekenen en te executeren. Hij houdt het er, op grond van eerdere voorvallen met de gemeente, bovendien voor dat bij de deurwaarder “het wegraken van de dagvaarding” opzettelijk is gebeurd.
6. Het hof oordeelt als volgt.
Het feit dat de deurwaarder eerder door de gemeente was ingeschakeld om de betekening en de executie van het dwangbevel voor zijn rekening te nemen, brengt, anders dan [appellant] aanvoert, niet mee dat de door [appellant] beoogde uitzondering zou moeten worden gemaakt op de hierboven aan het arrest van de Hoge Raad ontleende regel. Waar het om gaat is dat de deurwaarder bij de door [appellant] gestelde opdracht tot het uitbrengen van de verzetdagvaarding opdrachtnemer was van [appellant] en dat eventuele fouten bij het uitvoeren van die opdracht voor zijn rekening komen. Hierover zou anders kunnen worden geoordeeld wanneer de deurwaarder, zoals [appellant] beweert maar de gemeente betwist, ten behoeve van laatstgenoemde de ontvangen stukken opzettelijk zou hebben weggemaakt. Dat daarvan sprake is geweest, heeft [appellant] evenwel in het geheel niet onderbouwd. In de eerste plaats staat niet vast dat de deurwaarder bedoelde stukken daadwerkelijk heeft ontvangen. Uit de correspondentie tussen de deurwaarder en de advocaat van [appellant] blijkt dat de deurwaarder zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat dit niet het geval is geweest en dat volgens de advocaat de stukken per post aan de deurwaarder zijn verzonden. Voorts volgt uit deze correspondentie dat de advocaat, hoewel - nu het ging om een spoedbetekening – dit voor de hand lag, niet dadelijk bij de deurwaarder heeft geverifieerd of deze de stukken daadwerkelijk had ontvangen. In die correspondentie heeft de advocaat vervolgens erkend dat het voor zijn risico kwam dat de door hem gestelde postbezorging niet het gewenste resultaat had opgeleverd. Ook de door [appellant] beschreven eerdere voorvallen, indien al juist, onderbouwen in het geheel niet dat de deurwaarder de stukken (opzettelijk) zou hebben weggemaakt. Ten slotte geldt dat [appellant] in hoger beroep geen bewijs van de onderhavige stellingen heeft aangeboden, zodat het hof daaraan, mede om deze reden, voorbijgaat.
7. Op bovengenoemde gronden faalt de eerste grief. In de tweede en derde grief, alsmede de daarop gegeven toelichting, bepleit [appellant] dat het hof alsnog een aantal door hem aangesneden onderwerpen inhoudelijk beoordeelt. Daaraan komt het hof echter niet toe omdat het, evenals de rechtbank, [appellant] in zijn verzet niet-ontvankelijk acht. De stellingen van [appellant] met betrekking tot het in het verleden door de gemeente traag afhandelen van zijn bezwaren, brengen in dit oordeel geen verandering.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak begroot op € 1.769,= voor vast recht en € 1.631,= voor salaris;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, H.Warnink en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juni 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.