Uitspraak
Arrest d.d. 21 augustus 2012
Zaaknummer: 200.063.311/01
GERECHTSHOF ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
de besloten vennootschap Business Plan Dronten II B.V.,
gevestigd te Dronten,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: BPD,
advocaat: mr. J.W. Both,
tegen
de besloten vennootschap [B.V. X],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [B.V. X],
advocaat: mr. H.M.G. van Lotringen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen en beschikkingen uitgesproken op 6 juli 2005, 27 september 2006, 4 april 2007, 5 december 2007, 24 december 2008, 4 maart 2009, 25 juni 2009 en 30 september 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 november 2009, hersteld bij exploot d.d. 10 maart 2010, is door BPD hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen d.d. 6 juli 2005, 27 september 2006, 4 april 2007, 24 december 2008, 4 maart 2009 en 30 september 2009 met dagvaarding van [B.V. X] tegen de zitting van 4 mei 2010. Bij memorie van grieven heeft BPD twee grieven tegen de vonnissen aangevoerd, welke grieven [B.V. X] bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken aan het hof overgelegd voor arrest.
De beoordeling
1. De grieven richten zich niet tegen de vonnissen d.d. 6 juli 2005, 4 april 2007 en 4 maart 2009, zodat BPD in haar beroep tegen deze vonnissen niet kan worden ontvangen.
2. Nu tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 2 (punten 2.1 t/m 2.36) van genoemd vonnis d.d. 6 juli 2005 geen grieven zijn gericht noch anderszins is gebleken van bezwaren daartegen, zal ook in hoger beroep van deze feiten worden uitgegaan.
3. Tussen partijen is in januari 2003 een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen. [B.V. X] heeft in prima in conventie van BPD in hoofdzaak nakoming (betaling van de volledige aanneemsom) vermeerderd met rente gevorderd, terwijl BPD op grond van door haar gestelde tekortkomingen in de uitvoering door [B.V. X] van de aannemingsovereenkomst – verkort weergegeven – een deel van de overeengekomen betaling achterwege heeft gelaten en in reconventie schadevergoeding (kosten van herstel) heeft gevorderd.
4. De rechtbank heeft – in hoofdzaak – bij eindvonnis in conventie BPD veroordeeld om aan [B.V. X] te betalen:
(a) de derde betalingstermijn (factuur d.d. 27 juni 2003) ad € 33.201,-- inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over het nog niet betaalde deel van dat bedrag vanaf 15 oktober 2003;
(b) de laatste termijn (factuur d.d. 12 december 2003) ad € 16.600,50 alsmede het meerwerk ad € 1.100,--, verminderd met een door [B.V. X] erkende som ad € 170,-- (zie het vonnis d.d. 27 september 2006, r.o. 2.10), e.e.a. tot het totaalbedrag van € 17.530,50 exclusief BTW,
alsmede bij eindvonnis in reconventie – wederom in hoofdzaak, en voor zover van belang met het oog op de onderhavige appelprocedure – [B.V. X] veroordeeld om aan BPD te betalen:
(c) een bedrag ad € 19.548,87 ten titel van schadevergoeding (kosten van herstel).
5. De eerste grief van BPD betreft de in de vorige rechtsoverweging onder (c) bedoelde op [B.V. X] rustende veroordeling tot betaling van schadevergoeding. Grief 2 heeft betrekking op de hierboven sub (a) genoemde veroordeling tot betaling van de wettelijke handelsrente over het daar aangeduide bedrag.
6. Met betrekking tot grief 1: zoals de strekking van deze grief in samenhang met de daarop gegeven toelichting redelijkerwijs moet worden begrepen, klaagt BPD erover dat zij meer en/of andere schade heeft geleden dan door de rechtbank aan haar beslissing tot betaling van € 19.548,87 ten grondslag is gelegd. BPD heeft de door haar gestelde schade begroot op € 23.404,93, welk bedrag na het aanbrengen van een aanpassing van het schadebedrag zoals omschreven in punt 6, 2e alinea van de memorie van grieven, het gemiddelde vormt van twee offertes van aannemers die zij heeft ingewonnen op 18 februari 2010 en 27 oktober 2010. Rekening houdend met het feit dat zij door middel van verrekening al het door de rechtbank vastgestelde schadebedrag heeft ontvangen, vordert BPD in hoger beroep de facto betaling van een resterend schadebedrag ad € 3.856,06.
7. Blijkens de toelichting op de grief (in het bijzonder de punten 5 en 7 van de memorie van grieven), is het betoog van BPD hierop gebaseerd dat de door de rechtbank benoemde deskundige in onvoldoende mate rekening heeft gehouden met mogelijke nieuwe schadeposten zoals beschadigingen aan het pand als gevolg van het herstel alsmede per ongeluk gebroken glas, het verkeerd zagen van stijlen etc, welke posten (ook) voor rekening van [B.V. X] dienen te worden gebracht. Evenwel, zoals ook uit de stellingen van BPD blijkt, gaat het hierbij om schade die (nog) niet is geleden en waarvan bovendien het ontstaan onzeker is, zodat daarmee thans geen rekening kan worden gehouden, hetgeen ook BPD beaamt. Het door BPD verdedigde standpunt dat een en ander “dus” betekent dat bij het vaststellen van de schade uitgegaan moet worden van (het gemiddelde van) de twee eerder bedoelde offertes, ontbeert zonder nadere onderbouwing die in casu ontbreekt, mitsdien een toereikende grondslag.
8. Niet nader behoeft te worden ingegaan op hetgeen BPD ter onderbouwing van de grief nog heeft betoogd omtrent de voorkeur voor concrete schadevergoeding boven abstracte schadevergoeding, nu immers uit de stukken van BPD (memorie van grieven punt 3, laatste alinea) blijkt dat het herstel (nog) niet feitelijk heeft plaatsgevonden, zulks terwijl de door de rechtbank benoemde deskundige de schade conform de abstracte schadeberekeningsmethode heeft begroot op de objectieve kosten van dat herstel.
Waar BPD met de grief nog heeft beoogd te klagen over het oordeel van de rechtbank omtrent de (beperkte) opschortingsbevoegdheid van BPD, is in zoverre wegens het ontbreken van een toereikende toelichting sprake van een niet behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief.
Al met al mist de grief doel.
9. Met betrekking tot grief 2: deze grief heeft, zoals reeds overwogen, betrekking op de hierboven in r.o. 4 sub (a) genoemde veroordeling tot betaling van de wettelijke handelsrente door BPD met ingang van 15 oktober 2003. Onder meer komt het betoog van BPD erop neer dat op basis van de “Standaard Algemene Voorwaarden VMRG” (1996) tussen partijen met betrekking tot vertragingsschade een contractueel rentebeding gold, hetgeen verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW uitsluit.
10. Zoals ligt besloten in lid 6 van art. 6:119a BW, staat het partijen vrij om in plaats van de wettelijke handelsrente, een “andere (hogere of lagere) rente” overeen te komen, zoals zij ook daadwerkelijk hebben gedaan uit kracht van art. 7 lid 7 van Pro bovengenoemde op de overeenkomst toepasselijke Algemene Voorwaarden. Aan de door [B.V. X] te dezer zake bepleite keuzebevoegdheid van de schuldeiser tussen contractuele en wettelijke (handels)rente, biedt art. 6:119a BW geen grond. In zoverre treft de grief doel, en kan de beslissing van de rechtbank dat BPD aan [B.V. X] de wettelijke handelsrente is verschuldigd, niet in stand blijven.
11. Naar de letter van genoemd artikel 7 lid 7 van Pro de bovengenoemde Algemene Voorwaarden, dient het contractuele rentepercentage te worden vastgesteld op de voorschotrente van de Nederlandse Bank, vermeerderd met 4 punten. Waar tussen partijen evenwel niet in debat is dat bedoelde voorschotrente sedert 1 januari 2002 niet meer bestaat, terwijl daarvoor de ECB-depositorente in de plaats is gekomen, zal (ook) het hof daarvan thans uitgaan.
12. Tussen partijen is verder nog in geschil of de in art. 7 lid 7 van Pro de toepasselijke Algemene Voorwaarden neergelegde bepaling luidende “naar een percentage van 4 punten boven de voorschotrente” aldus moet worden uitgelegd dat daaronder moet worden verstaan: bedoelde voorschotrente vermeerderd ofwel met 0,4 procentpunt (standpunt van BPD) ofwel met 4 procentpunten (standpunt van [B.V. X]).
13. Ten processe is niets gesteld of gebleken omtrent daadwerkelijke onderhandelingen tussen partijen voor zover het de inhoud van de Algemene Voorwaarden betreft. Zulks beperkt de toepasselijkheid van de zogenaamde Haviltex-norm op het onderhavige geval, en daardoor komt de nadruk te liggen op een meer letterlijke uitleg van de gebruikte bewoordingen. Nu redelijkerwijs onder de vermelding “een percentage van 4 punten” niet anders kan worden begrepen dan een percentage van 4 procentpunten, en ook de overige bepalingen van de overeenkomst en de daarop toepasselijke Algemene Voorwaarden geen aanknopingspunt bieden voor de door BPD verdedigde andersluidende opvatting daaromtrent, volgt het hof BPD niet in diens boven weergegeven standpunt dienaangaande. Uitgegaan zal worden van een vermeerdering van de ECB-depositorente met 4 procentpunten.
14. BPD heeft als productie 7 bij de memorie van grieven een berekening van de vertragingsrente overgelegd, gebaseerd op de ECB-depositorente vermeerderd met 4 procentpunten, sluitend op een door BPD verschuldigd bedrag aan rente ad € 13.113,37.
Nu [B.V. X] zich bij memorie van antwoord inhoudelijk heeft verenigd met de in productie 7 neergelegde berekening, zal ook het hof daarvan als juist uitgaan.
15. BPD heeft voorts het door haar op basis van de beslissing van de rechtbank aan [B.V. X] verschuldigde bedrag aan wettelijke handelsrente berekend op € 24.845,67, welk bedrag zij ten uitvoering van de beslissing in prima stelt te hebben betaald aan [B.V. X]. Uitgaande van eerder genoemd verschuldigd bedrag van € 13.113,37, stelt BPD aan [B.V. X] te veel te hebben betaald en mitsdien terug te vorderen te hebben: een bedrag groot € 11.732,30.
16. [B.V. X] is bij memorie van antwoord niet ingegaan op de stelling van BPD dat zij ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank op of omstreeks 15 oktober 2009 bovengenoemd bedrag aan rente ad € 24.845,67 aan [B.V. X] heeft betaald, zodat het hof – als door [B.V. X] onweersproken – zal uitgaan van bedoelde betaling op 15 oktober 2009. Dat een en ander brengt met zich dat de grief ook in zoverre slaagt dat vast staat dat BPD het aan het slot van de vorige rechtsoverweging neergelegde bedrag ad € 11.732,30 onverschuldigd heeft betaald, zodat zij als sequeel van de (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis van de rechtbank dienaangaande, aanspraak heeft op terugbetaling door [B.V. X] van laatstgenoemd bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 119 BW Pro over dat bedrag vanaf 16 oktober 2009 tot aan de dag van algehele terugbetaling.
17. De slotsom. Het falen van grief 1 brengt met zich dat de beslissing van de rechtbank in reconventie dient te worden bekrachtigd.
Grief 2 daarentegen slaagt in zoverre, dat de beslissing van de rechtbank in conventie tot toekenning aan [B.V. X] van de wettelijke handelsrente, niet in stand kan blijven. Het hof zal bepalen dat BPD de contractuele vertragingsrente zoals omschreven in r.o. 14 is verschuldigd, alsmede dat [B.V. X] wegens door BPD te veel betaalde rente een bedrag ad € 11.732,30 aan BPD dient terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 16 oktober 2009 tot aan de dag van algehele voldoening. Hetgeen BPD te dezer zake meer of anders heeft gevorderd, zal worden afgewezen.
18. Nu partijen in hoger beroep over en weer deels in het (on)gelijk zullen worden gesteld, acht het hof termen aanwezig om de proceskosten van deze instantie aldus te compenseren dat ieder de eigen kosten draagt. Mede gelet op het feit dat de rechtsstrijd in hoger beroep beperkt is tot slechts een deel van het geschil dat aan de rechtbank was voorgelegd, ziet het hof geen aanleiding om met betrekking tot de kostencompensatie in prima in conventie en in reconventie tot een van dat van de rechtbank afwijkend oordeel te komen.
19. Hetgeen partijen voorts nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet ter zake dienende, buiten bespreking blijven. Gelet op het bovenoverwogene is er voor honorering van enig bewijsaanbod geen plaats.
De beslissing
Het hof:
verklaart BPD niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de vonnissen d.d. 6 juli 2005, 4 april 2007 en 4 maart 2009;
vernietigt het eindvonnis d.d. 30 september 2009, waarvan beroep, doch slechts voor zover BPD daarin in conventie is veroordeeld tot betaling aan [B.V. X] van de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over het onbetaalde deel van het bedrag van € 33.201,00, en vernietigt voorts de tussenvonnissen d.d. 27 september 2006 en 24 december 2008 voor zover deze grondslag bieden aan de vernietigde beslissing tot betaling van de wettelijke handelsrente;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat BPD aan [B.V. X] een contractuele vertragingsrente is verschuldigd zoals omschreven in r.o. 14 van dit arrest, en veroordeelt [B.V. X] te dezer zake tot terugbetaling aan BPD van een bedrag groot € 11.732,30 wegens te veel betaalde vertragingsrente, te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 16 oktober 2009 tot aan de dag van algehele voldoening;
verklaart deze veroordeling tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen BPD in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd;
bekrachtigt voor al het overige de beroepen vonnissen zowel in conventie als in reconventie gewezen, de daarin vervatte kostenveroordelingen begrepen;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. E.J. van Sandick, G.J. Knijp en R.F. Groos en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 21 augustus 2012.