ECLI:NL:GHDHA:2013:1841 - Gerechtshof Den Haag - Vernietiging rioolafvoerrecht aanslagen wegens strijd met...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummers BK-12/00375 en 12/00376

Uitspraak d.d. 23 april 2013

in het geding - na verwijzing - tussen:

[X] C.V., gevestigd te [Z], belanghebbende,

de heffingsambtenaar van de gemeente Roosendaal, de Inspecteur,

op de beroepen van belanghebbende betreffende na te melden aanslagen.

Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende zijn, vanwege het in de belastingjaren 2001 en 2002 als gebruiker vanuit de onroerende zaak [a-straat 1] te [Z] (het perceel) lozen van respectievelijk 689.419 kubieke meter en 681.382 kubieke meter afvalwater op het gemeentelijke riool, voor de jaren 2001 en 2002 aanslagen (legesnota) in het rioolafvoerrecht van de gemeente Roosendaal opgelegd ten bedrage van € 234.407 onderscheidenlijk € 234.242.

1.2. Beide aanslagen zijn, na daartegen gemaakte bezwaren, bij uitspraken van de Inspecteur van 16 respectievelijk 21 september 2004 gehandhaafd.

1.3. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de door belanghebbende tegen die uitspraken ingestelde beroepen bij separate uitspraken van 20 september 2007 gegrond verklaard en heeft de uitspraken op bezwaar, alsmede de aanslagen vernietigd.

1.4. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Roosendaal heeft bij separate geschriften beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraken van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch. De Hoge Raad heeft bij separate arresten van 24 april 2009, nummers 07/12961 en 07/12997, de beroepen in cassatie gegrond verklaard, de uitspraken van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van de arresten.

1.5. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij uitspraak van 6 juli 2010 de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag in het rioolafvoerrecht 2001 verminderd tot een bedrag van € 205.981 en de aanslag in het rioolafvoerrecht 2002 verminderd tot een bedrag van € 201.238.

1.6. Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem. De Hoge Raad heeft bij arrest van 13 april 2012, nr. 10/03650, het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem vernietigd, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht en de proceskosten, en het geding verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage (thans: Gerechtshof Den Haag) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.7. Partijen hebben zich beiden schriftelijk uitgelaten over het laatstvermelde arrest van de Hoge Raad. Zij hebben van elkanders schrifturen, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd, kunnen kennisnemen. Zij hebben gere- en gedupliceerd.

1.8. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 19 maart 2013, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

De Verordening

2.1. Op 2 november 2000 (voor het jaar 2001) en op 1 november 2001 (voor het jaar 2002) heeft de raad van de gemeente Roosendaal de "Verordening op de heffing en de invordering van rioolafvoerrecht" (hierna: de verordening) vastgesteld. De verordening houdt, voor zoveel hier van belang, het volgende in:

'Artikel 2 Belastbaar Pro feit en belastingplicht

Onder de naam "rioolafvoerrecht" wordt een recht geheven van de gebruiker van een eigendom van waaruit afvalwater direct of indirect op de gemeentelijke riolering wordt afgevoerd.

Met betrekking tot het recht, als bedoeld in het eerste lid, wordt als gebruiker aangemerkt: a. degene die naar de omstandigheden beoordeeld het eigendom al dan niet krachtens eigendom, bezit, beperkt recht of persoonlijk recht gebruikt;

(...)

Artikel 11Maatstaf van heffing

Het recht wordt geheven naar het aantal kubieke meters afvalwater dat vanuit het eigendom wordt afgevoerd.

Het aantal kubieke meters afvalwater wordt gesteld op het aantal kubieke meters water dat in het heffingstijdvak naar het eigendom is toegevoerd en/of opgepompt.

(...)

Indien de gebruiker in de waterverbruikende procesindustrie doet blijken, dat meer dan 10% van de hoeveelheid toegevoerd en/of opgepompt water niet als afvalwater is afgevoerd doch in het productieproces is opgenomen, wordt op aanvraag de op de voet van het tweede lid berekende hoeveelheid toegevoerd en/of opgepompt water dienovereenkomstig verminderd.

Artikel 12Belastingtarieven

Het recht als bedoeld in artikel 2, lid 1, bedraagt per eigendom per heffingstijdvak (2001: ƒ 341,40 (2002:) €162.

Het recht als bedoeld in lid 1 van dit artikel wordt bij een afvoer van: (...)

- 100000 m3 water of meer, vermeerderd met (2001:) ƒ 113.905,- (2002:) € 54.013,79 alsmede met een bedrag van (2001:)ƒ 0,70 (2002:) € 0.31 per m3 water voor de afvoer boven 100000 m3.

Artikel 13Heffingstijdvak

Het belastingjaar is in de gevallen waarin de heffing plaatsvindt door middel van de afrekeningen van het energiegebruik de verbruiksperiode, zoals die voor de betrokken belastingplichtige voor het desbetreffende eigendom geldt;

Indien geen water wordt afgenomen door het energiebedrijf, is het heffingstijdvak gelijk aan het kalenderjaar.

Artikel 15Wijze van heffing

Het recht wordt geheven bij wege van aanslag.'

2.2.

De verordening is gepubliceerd in het gemeenteblad van de gemeente Roosendaal van 22 december 2000 respectievelijk 9 november 2001, alsmede in het huis-aan-huisblad "Stadserf 1" van 24 december 2000 respectievelijk 11 november 2001.

Vaststaande feiten

3.1. Op grond van de stukken van het geding is in beroep, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.

3.2. Belanghebbende heeft als gebruiker met betrekking tot de verbruiksperiode 2000/2001 vanuit het perceel een hoeveelheid afvalwater van 689.419 m3 op het gemeentelijke riool geloosd. Deze hoeveelheid afvalwater is de resultante van een toevoer van water via de meter van [A] van 605.026 m3, het oppompen van 216.723 m3 water met behulp van een eigen watervoorziening en een verbruik van water in het productieproces van belanghebbende van 132.330 m3. Op basis van die hoeveelheid geloosd afvalwater is aan belanghebbende onderwerpelijke aanslag opgelegd.

3.3. Belanghebbende heeft als gebruiker met betrekking tot de verbruiksperiode 2002 vanuit het perceel een hoeveelheid afvalwater van 681.382 m3 op het gemeentelijke riool geloosd. Deze hoeveelheid afvalwater is de resultante van een toevoer van water via de meter van [A] van 611.480 rn3, het oppompen van 209.639 m3 water met behulp van een eigen watervoorziening en een verbruik van water in het productieproces van belanghebbende van 139.737 m3. Op basis van die hoeveelheid geloosd afvalwater is aan belanghebbende de onderwerpelijke aanslag opgelegd.

Geschil en oordeel van het Gerechtshof Arnhem

4.1. Het onderhavige geschil betreft het antwoord op de vraag of de rioolrechtverordeningen waarop de in geschil zijnde aanslagen berusten, geheel of partieel onverbindend zijn wegens strijd met de opbrengstlimiet van artikel 229b lid 1 Gemeentewet, hetgeen belanghebbende stelt, doch de Inspecteur bestrijdt.

4.2. Het Gerechtshof te Arnhem heeft, voor zover thans nog van belang, het volgende overwogen.

”Gemeentelijk Rioleringsplan en Basisrioleringsplan

4.1. Uit de parlementaire geschiedenis van de wijziging van de gemeentewet per 1 januari 1990 blijkt dat kosten voor beleidsplannen niet kunnen worden verhaald. (…)

4.2. Belanghebbende betoogt dat de posten Gemeentelijk Rioleringsplan (hierna: GRP) en Basisrioleringsplan (hierna: BRP) uit de lastenraming moeten worden geëlimineerd, omdat kosten voor dergelijke beleidsplannen niet via rechten kunnen worden verhaald. Dit betoog slaagt. (…)

Bestemmingsreserve rioleringsinvesteringen

4.3. Artikel 229b, lid 2, van de Gemeentewet (tekst 2001 en 2002) bepaalt dat onder de geraamde lasten mede worden verstaan de bijdragen aan bestemmingsreserves en voorzieningen voor noodzakelijke vervanging van de betrokken activa.

4.4. In de parlementaire geschiedenis van de wijziging van de Gemeentewet per 1 januari 1995 is voornoemde bepaling toegelicht. In de Memorie van toelichting,
Kamerstukken II, 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 81, is opgemerkt:

“Het tweede lid van artikel 227a [Hof: het latere art. 229b, lid 2] geeft aan dat onder de in het eerste lid bedoelde lasten tevens worden verstaan bijdragen aan reserves voor noodzakelijke vervanging van de desbetreffende voorziening. Onder bepaalde omstandigheden is het derhalve mogelijk stortingen in de reserves via retributieheffing te verhalen. Het dient daarbij slechts te gaan om toekomstige investeringen ten behoud van het bestaande voorzieningenniveau. Reserves voor uitbreiding van het voorzieningenniveau kunnen niet op deze wijze worden verhaald. Uitgaven daarvoor zullen middels afschrijving (dus achteraf) aan de burger in rekening moeten worden gebracht. Voorts blijkt uit de redactie dat de reserve uitsluitend kan worden aangewend voor de desbetreffende voorziening. Dit voorstel brengt de nodige consequenties mee voor gemeenten voor wat betreft de inrichting van de begroting en de rekening en voor het hanteren van het baten en lastenstelsel.”

4.5. Belanghebbende betoogt dat de bestemmingsreserve rioleringsinvesteringen (hierna: de bestemmingsreserve) ook wordt gebruikt voor de financiering van uitbreidingsinvesteringen, en dat in zoverre dotaties aan de reserve niet via rechten kunnen worden verhaald. De Ambtenaar stelt zich op het standpunt dat de bestemmingsreserve wordt aangewend zoals is verwoord in de Aanbiedingsnota begroting 2001 en de Aanbiedingsnota begroting 2002.

4.6. In de Aanbiedingsnota begroting 2001 is vermeld dat de bestemmingsreserve van in totaal fl. 10.500.200 op de volgende wijze wordt aangewend:

vervanging van riolen fl. 6.930.000

renovatie gemalen 895.200

milieu en hydraulische maatregelen 2.675.000

4.7. Ter zitting heeft de Ambtenaar verklaard dat de milieumaatregelen betrekking hebben op maatregelen die moeten worden getroffen op grond van nieuwe eisen die het waterschap heeft gesteld aan het functioneren van de gemeentelijke riolering, bijvoorbeeld ten aanzien van overstort. Desgevraagd heeft de Ambtenaar bevestigd dat het hierbij handelt om uitbreidingsinvesteringen. Deze bevestiging rechtvaardigt het vermoeden dat de post ‘milieu en hydraulische maatregelen’ voor het geheel ziet op uitbreidingsinvesteringen. Het ligt vervolgens op de weg van de Ambtenaar om dit vermoeden te ontzenuwen. Nu de Ambtenaar generlei verklaring heeft gegeven over of op andere wijze inzicht heeft verschaft in de samenstelling van de post milieu en hydraulische maatregelen, gaat het Hof ervan uit dat deze post ten bedrage van fl. 2.675.000 voor het geheel betrekking heeft op uitbreidingsinvesteringen.

4.8. Ten aanzien van de overige posten – vervanging van riolen en renovatie gemalen – heeft belanghebbende gesteld dat deze posten, in afwijking van de gebruikte terminologie, ook voor een deel betrekking hebben op uitbreidingsinvesteringen. Gelet op rechtsoverweging 3.2.5 van de arresten draagt belanghebbende de bewijslast van deze stelling. Belanghebbende heeft echter op generlei wijze haar stelling onderbouwd, zodat ervan wordt uitgegaan dat deze posten geen betrekking hebben op uitbreidingsinvesteringen.

4.9. Het vorenstaande brengt mee dat van de per ultimo 2001 gevormde bestemmingsreserve ten bedrage van in totaal fl. 10.500.200 een bedrag van fl. 2.675.000 ofwel afgerond 25,48%, betrekking heeft op uitbreidingsinvesteringen. Gelet op het bepaalde in artikel 229b, lid 2, van de Gemeentewet (zie 4.3) en de toelichting in de wetsgeschiedenis (zie 4.4), kunnen reserves voor uitbreiding van het voorzieningenniveau niet via rechten op grond van artikel 229 van Pro de Gemeentewet worden verhaald. Voor het jaar 2001 is een bedrag van fl. 5.091.900 aan de bestemmingsreserve gedoteerd. Het komt het Hof redelijk voor dat het bedrag van de dotatie pondspondsgewijs wordt toegerekend aan de bestemmingsreserve voor zover deze betrekking heeft op uitbreidingsinvesteringen en het overige deel van de reserve. Dit betekent dat van de dotatie 25,48%, ofwel een bedrag van fl. 1.297.197 wordt geacht betrekking te hebben op uitbreidingsinvesteringen. In zoverre mag de dotatie niet worden opgevoerd aan de lastenzijde.

4.10. In de Aanbiedingsnota begroting 2002 is vermeld dat de bestemmingsreserve van in totaal fl. 5.000.000 op de volgende wijze wordt aangewend:

vervanging van riolen fl. 3.400.000

renovatie gemalen 300.000

milieu en hydraulische maatregelen 1.300.000

Daarnaast heeft de Ambtenaar een specificatie ingebracht van de bestemmingsreserve per 31 december 2002. Daarin zijn de projecten beschreven die worden gefinancierd vanuit de bestemmingsreserve, alsmede de gebudgetteerde bedragen daarvoor.

4.11. Belanghebbende betoogt dat de bestemmingsreserve ook wordt gebruikt voor de financiering van uitbreidingsinvesteringen. Zij wijst daartoe op een e-mailbericht dat in de procedure over het jaar 2003 bij de rechtbank te Breda door de Ambtenaar is overgelegd. Dit bericht is op verzoek van [B] door een ambtenaar van de afdeling financiën opgesteld. In dit bericht is opgemerkt dat de aanleg van de retentievijver aan de [b-straat 1] dient als extra bergingscapaciteit, en dat de aanleg van het visriool in de [c-straat 1] dient om (vervuild) regenwater op te vangen. De Ambtenaar heeft ter zitting verklaard dat beide projecten als uitbreidingsinvestering kunnen worden aangemerkt, dat zij onder de post ‘milieu en hydraulische maatregelen’ vallen, en dat beide projecten, blijkens de specificatie, voor een bedrag van in totaal € 1.464.159 uit de bestemmingsreserve zouden worden gefinancierd.

4.12. Het resterende deel van de bestemmingsreserve ten bedrage van € 3.535.841 kan volgens de Ambtenaar volledig worden gerangschikt onder de posten vervanging van riolen en renovatie gemalen, en ziet derhalve op vervangingsinvesteringen. Ten aanzien daarvan heeft belanghebbende gesteld dat ook deze posten voor een deel betrekking hebben op uitbreidingsinvesteringen. Gelet op rechtsoverweging 3.2.5 van de arresten draagt belanghebbende de bewijslast van deze stelling. Belanghebbende heeft echter op generlei wijze haar stelling onderbouwd, zodat ervan wordt uitgegaan dat deze posten geen betrekking hebben op uitbreidingsinvesteringen. De blote stelling dat de in de specificatie genoemde projecten waarbij niet de begrippen ‘renovatie’ of ‘reconstructie’ zijn vermeld, betrekking hebben op uitbreidingsinvesteringen, acht het Hof daarvoor onvoldoende.

4.13. Het vorenstaande brengt mee dat van de per ultimo 2002 gevormde bestemmingsreserve ten bedrage van in totaal € 5.000.000 een bedrag van € 1.464.159 ofwel afgerond 29,28%, betrekking heeft op uitbreidingsinvesteringen. Gelet op het bepaalde in artikel 229b, lid 2, Gemeentewet (zie 4.3) en de toelichting in de wetsgeschiedenis (zie 4.4), kunnen reserves voor uitbreiding van het voorzieningenniveau niet via rechten op grond van artikel 229 van Pro de Gemeentewet worden verhaald. Voor het jaar 2002 is een bedrag van € 2.402.176 aan de bestemmingsreserve gedoteerd. Het komt het Hof redelijk voor dat het bedrag van de dotatie pondspondsgewijs wordt toegerekend aan de bestemmingsreserve voor zover deze betrekking heeft op uitbreidingsinvesteringen en het overige deel van de reserve. Dit betekent dat van de dotatie 29,28%, ofwel een bedrag van € 703.433 wordt geacht betrekking te hebben op uitbreidingsinvesteringen. In zoverre mag de dotatie niet worden opgevoerd aan de lastenzijde.

Overschrijding opbrengstlimiet

4.14. Voor de onderhavige jaren 2001 en 2002 bedragen de geraamde baten en de geraamde lasten dan als volgt:

2001 2002

Geraamde baten fl. €

Bruto-opbrengst 14.324.706 6.375.403

Minus: heffing - 46.328 - 35.709

Minus: invordering - 45.960 - 22.980

Minus: kwijtschelding
- 604.000 -226.800

Netto-opbrengst 13.628.418 6.089.914

Geraamde lasten

Kapitaallasten riolering buitengebied 0 0

Gemeentelijk rioleringsplan 0 0

Basisrioleringsplan 0 0

Storting in bestemmingsreserve rioleringsinvesteringen 3.794.703 1.698.743

Klachtenafhandeling 192.437 52.311

Rioolreiniging, -inspectie en –renovatie 2.150.449 984.017

Rioolbeheer 1.010.313 316.755

Rioolaansluiting/-ontstopping ten behoeve van derden 202.255 86.018

Kapitaallasten 3.005.727 1.367.439

Diversen (o.a. onderhoud hard- en software) 105.340 32.940

Gemalen, kolken en bestandenbeheer
1.514.366 694.294

Totale lasten 11.975.590 5.232.517

Opbrengstlimiet (baten/lasten) 1,138 1,164”

Oordeel van de Hoge Raad

5.1. In het voormelde arrest van 13 april 2012 heeft de Hoge Raad, voor zover thans nog van belang, overwogen:

"
4.2. Middel 3

4.2.1. Middel 3 behelst de klacht dat het Hof in zijn uitspraak de regels omtrent de bewijslastverdeling, opgenomen in de hiervoor onder 2 vermelde verwijzingsarresten, onjuist heeft toegepast.

4.2.2. Naar volgt uit het in cassatie niet bestreden onderdeel 4.5 van zijn uitspraak, heeft het Hof zich in die zin bij partijen aangesloten dat ervan diende te worden uitgegaan dat aard en omvang van de dotaties aan de bestemmingsreserve rioleringsreserve (hierna ook: de bestemmingsreserve) konden worden afgeleid uit aard en omvang van de aanwendingen van die reserve. Daarvan uitgaande heeft het Hof terecht onderzocht of en zo ja in hoeverre die reserve is aangewend voor uitbreidingsinvesteringen. Daartoe heeft het Hof in overeenstemming met de verwijzingsarresten van de heffingsambtenaar verlangd dat deze omtrent de reserve inlichtingen zou verschaffen. Naar uit de onderdelen 4.5, laatste volzin, 4.6 en 4.10 van de bestreden uitspraak volgt, heeft de heffingsambtenaar bedoeld die inlichtingen te verschaffen met de in die onderdelen genoemde Aanbiedingsnota's voor de begrotingen 2001 en 2002 (hierna: de Aanbiedingsnota's). Het Hof heeft in de onderdelen 4.7 en 4.11 van de bestreden uitspraak - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de post "milieu en hydraulische maatregelen" betrekking had op uitbreidingsinvesteringen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het Hof ervan uitgegaan dat de heffingsambtenaar voor het overige voldoende inlichtingen omtrent de bestemmingsreserve heeft verschaft. Vervolgens heeft het Hof in de onderdelen 4.8 en 4.12 van de bestreden uitspraak met juistheid uitvoering gegeven aan hetgeen de Hoge Raad in zijn verwijzingsarresten heeft overwogen, waarna het - niet onbegrijpelijk - heeft geoordeeld dat belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de overige in de Aanbiedingsnota's bedoelde posten van de bestemmingsreserve geheel of ten dele betrekking hadden op uitbreidingsinvesteringen. Middel 3 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

4.3. Middel 1

4.3.1. Het Hof heeft, onder verwijzing naar onder meer het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2009, nr. 43747, LJN BC3691, BNB 2009/194, terecht vooropgesteld dat van algehele onverbindendheid van de tariefstelling sprake is indien (a) het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten op grond van artikel 229, lid 1, letters a en b, van de Gemeentewet en de desbetreffende verordening mochten worden geheven, en bovendien (b) na de eliminatie van de desbetreffende bedragen uit de lastenraming, de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.

4.3.2. Het Hof is in zijn uitspraak ervan uitgegaan dat sprake is van "in betekenende mate" indien de geraamde baten de geraamde lasten met ten minste 25 percent overstijgen. Dat oordeel wordt in middel 1 terecht bestreden. Van "in betekenende mate" in de hiervoor bedoelde zin is sprake indien de geraamde baten 10 percent of meer uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten. Middel 1 slaagt derhalve.

4.4. Slotsom

4.4.1. Gelet op het hiervoor in 4.3 overwogene, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4.4.2. De vaststelling door het Hof van de posten die ten onrechte in de raming van de lasten zijn betrokken en de omvang daarvan, zijn in cassatie tevergeefs bestreden. Ter beantwoording van de vraag of sprake is van algehele onverbindendheid van de desbetreffende verordeningen, zal het verwijzingshof moeten beoordelen (a) van welke van die posten het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat zij niet of slechts ten dele dienden ter dekking van de kosten waarvoor de rechten op grond van artikel 229, lid 1, letter a, van de Gemeentewet en de desbetreffende verordeningen mochten worden geheven, en (b) of na eliminatie van de desbetreffende bedragen de geraamde belastingopbrengsten het gecorrigeerde bedrag van de lastenraming met 10 percent of meer overschrijden."

Omschrijving geschil na verwijzing en standpunten van partijen

6.1. Het geschil spitst zich ten aanzien van het door de Hoge Raad in onderdeel 4.4.2, onderdeel a, van het arrest opgedragen onderzoek toe op de vraag of het voor de gemeente ten aanzien van de post "milieu en hydraulische maatregelen", welke post betrekking heeft op uitbreidingsinvesteringen, op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat zij niet of slechts ten dele dienden ter dekking van de kosten waarvoor de rechten op grond van artikel 229, lid 1, letter a, van de Gemeentewet en de desbetreffende verordeningen mochten worden geheven.

6.2. De oordelen van het Gerechtshof te Arnhem dat tussen partijen niet in geschil is dat de post kapitaallasten riolering buitengebied niet in de raming mag worden betrokken (rov. 3.3), en dat het betoog van belanghebbende dat de posten Gemeentelijk Rioleringsplan (hierna: GRP) en Basisrioleringsplan (hierna: BRP) uit de lastenraming moeten worden geëlimineerd, omdat kosten voor dergelijke beleidsplannen niet via rechten kunnen worden verhaald, slaagt (rov. 4.2), zijn in cassatie niet aangetast, zodat het Hof hiervan uitgaat.

6.3. Voor de standpunten waarop partijen hun stellingen doen rusten wordt verwezen naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de bestreden uitspraken en van de aanslagen. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen en vermindering van de aanslagen tot bedragen zoals vastgesteld door het Gerechtshof te Arnhem.

Beoordeling van de beroepen

8.1. Artikel 229b, lid 2, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet (tekst 2001 en 2002) bepaalt:

"2. Onder de in het eerste lid bedoelde lasten worden mede verstaan:

a. bijdragen aan bestemmingsreserves en voorzieningen voor noodzakelijke vervanging van de betrokken activa."

8.2. Het gaat hierbij om kosten tot behoud van voorzieningen zoals kosten voor onderhoud en vervanging. Uit de parlementaire behandeling van voormelde bepaling blijkt dat kosten voor uitbreidingsinvesteringen hier niet onder vallen, en derhalve "geen lasten ter zake" zijn en dat deze als zodanig niet via rioolrechten mogen worden verhaald. In de parlementaire behandeling is uiteengezet:

"Het tweede lid van artikel 227a (thans artikel 229b, Hof) geeft aan dat onder de in het eerste lid bedoelde lasten tevens worden verstaan bijdragen aan reserves voor noodzakelijke vervanging van de desbetreffende voorziening. Onder bepaalde omstandigheden is het derhalve mogelijk stortingen in de reserves via retributieheffing te verhalen. Het dient daarbij slechts te gaan om toekomstige investeringen ten behoud van het bestaande voorzieningenniveau.

Reserves voor uitbreiding van het voorzieningenniveau kunnen niet op deze wijze worden verhaald."

Handelingen TK 1989-1990, nr. 21 591, nr. 3. bladzijde 81

8.3. Op grond van het bepaalde in artikel 229b,1id 2, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet en de op dit artikellid in de parlementaire behandeling gegeven toelichting, die dateert van voor de totstandkoming van de onderhavige verordeningen en gemeentebegrotingen, moet het de gemeente op voorhand duidelijk zijn geweest dat kosten voor uitbreidingsinvesteringen "geen lasten ter zake" zijn en als zodanig niet via de rioolrechten mogen worden verhaald.

8.4. Dat de gemeente voorafgaand aan het nemen van beslissingen zorgvuldig te werk is gegaan doordat zij zich bij de besluitvorming dienaangaande heeft gebaseerd op door derden, waaronder de [stichting C] en de provincie, op dit terrein ingenomen standpunten, doet aan het voorgaande niet af en kan evenmin belanghebbende worden tegengeworpen.

8.5. De conclusie moet zijn dat het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de onderhavige kosten "geen lasten ter zake" zijn en als zodanig niet mochten worden verhaald door middel van de heffing van rioolafvoerrechten.

8.6. Ten aanzien van de mate van overschrijding blijkt uit rechtsoverweging 4.14 van het Gerechtshof te Arnhem dat de geraamde totale baten zowel voor het jaar 2001 als het jaar 2002 met meer dan tien percent de totale geraamde lasten overschrijden. Die overweging is in cassatie tevergeefs bestreden, zodat het Hof hetgeen daarin is geoordeeld, tot uitgangspunt neemt.

8.7. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat de rioolrechtverordeningen waarop de in geschil zijnde aanslagen berusten geheel onverbindend zijn wegens strijd met de opbrengstlimiet van artikel 229b lid 1 Gemeentewet, hetgeen tot gevolg heeft dat beide aanslagen dienen te worden vernietigd.

8.8. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen gegrond zijn.

8.9. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens spanning en frustratie.

8.10. In zijn rechtspraak over compensatie wegens overschrijding van de redelijke termijn onderscheidt het EHRM tussen materiële en immateriële schade. De eerste wordt gevormd door concrete vermogensschade zoals verlies van inkomen, de laatste bestaat uit schade door de te lange onzekerheid over de afloop van de zaak en de daaraan verbonden gevoelens van spanning en frustratie (vgl. EHRM 10 november 2004, Appl.no. 62361/00 (Riccardi Pizzati v. Italy), par. 25, RvS 26 maart 2008, LJN BC7604, rov. 2.7.25) alsmede andere immateriële schade (EHRM 10 november 2004, Appl.no. 62361/00 (Riccardi Pizzati v. Italy), par. 25.6) door overschrijding van de redelijke termijn (spanning en frustratie als gevolg van termijnoverschrijding worden als grond voor vergoeding van immateriële schade voorondersteld: vgl. EHRM 29 maart 2006, Appl.no. 62361/00 (Riccardi Pizzati v. Italy) en EHRM 29 maart 2006, Appl.no. 36813/97 (Scordino v. Italy), alsmede in navolging van deze uitspraken RvS 6 juni 2007, LJN BA6496, AB 2007, 220, m.nt. A.M.L. Jansen).

8.11. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nummer 09/02639, LJN BO5046, heeft de belanghebbende in hoger beroep aanspraak gemaakt op vergoeding van immateriële schade geleden door de lange duur van de behandeling van het geschil. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch had die aanspraak afgewezen. In het daartegen ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het midden kan blijven of het geschil de 'determination of civil rights and obligations' in de zin van artikel 6, lid 1, van het EVRM betreft. Immers, de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van Pro het EVRM mede ten grondslag ligt, geldt evenzeer binnen de nationale rechtsorde en evenzeer los van die verdragsbepaling. Dit beginsel noopt ertoe, aldus de Hoge Raad, dat belastinggeschillen binnen een redelijke termijn worden beslecht, in voorkomend geval na behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Aangezien dit vereiste berust op een rechtsbeginsel dat ten grondslag ligt aan artikel 6 van Pro het EVRM, wordt aansluiting gezocht bij de jurisprudentie over dat artikel van het EHRM (onder meer het arrest van 29 maart 2006, nr. 62361/00, Riccardi Pizzati tegen Italië, JB 2006/134). Uit die jurisprudentie volgt dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade worden verondersteld.

8.12. In een verwijzingsprocedure na cassatie kunnen geen nieuwe geschilpunten worden opgeworpen. Weliswaar was het in 8.11 vermelde arrest nog niet gewezen toen belanghebbende beroep in cassatie aantekende tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem, doch de rechtspraak van het EHRM wel. Het verzoek is derhalve te laat gedaan.

8.13. Beslist dient te worden als volgt.

Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.416 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten à € 472 x 1,5 (gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

Beslissing

Het Gerechtshof:

verklaart de beroepen gegrond,
vernietigt de bestreden uitspraken, alsmede de aanslagen,
veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.416,
wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, J.J.J. Engel en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 23 april 2013 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

de naam en het adres van de indiener;
de dagtekening;
de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.