ECLI:NL:GHDHA:2013:5129

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.106.245/01

Zaaknummer rechtbank : 385366 / HAZA 11-233

Arrest van 12 november 2013

inzake

[Curator],in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
EA HRF IV B.V.en
EA Holland Retail Fund IV C.V.,

kantoorhoudende te Den Haag,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. S.M. Bartman te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde 1],

wonende te Noordwijk,

[geïntimeerde 2],

wonende te Bemmelen,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2],

advocaat: mr. J.H. van der Weide te Den Haag.

Het geding

Bij exploot van 10 april 2012 is de curator in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 1 februari 2012, verbeterd bij herstelvonnis van 5 september 2012.

Bij memorie van grieven heeft de curator drie grieven tegen het vonnis aangevoerd.

Bij memorie van antwoord tevens houdende incidentele grieven en wijziging van reconventionele eis (met producties) heeft [geïntimeerde 1] c.s. de grieven bestreden en in incidenteel appel zes grieven tegen het vonnis aangevoerd.

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel en in reconventie (met producties) heeft de curator de incidentele grieven besteden.

Bij brief van 16 september 2013 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nog een aanvullende productie aan het hof toegezonden en bij brief van 18 september 2013 heeft ook de curator nog een aanvullende productie aan het hof toegezonden.

Vervolgens hebben partijen op 1 oktober 2013 de zaak doen bepleiten, de curator door mr. Bartman voornoemd, en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door mr. R. van de Klashorst, advocaat te Den Haag, en mr. Van der Weide voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De door de rechtbank in het vonnis van 1 februari 2012 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, met uitzondering van de vaststelling onder 2.1.10 dat het aan HRF IV C.V. toebehorende onroerend goed het gehele actief van HRF IV C.V. betrof (grief II in incidenteel appel). Ook het hof zal van die feiten, voor zover niet betwist, uitgaan. Grief II in het incidenteel appel wordt hierna onder 12 en 13 besproken.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. EA HRF IV B.V. (hierna: HRF IV B.V.) is de enige beherend vennoot van de commanditaire vennootschap EA Holland Retail Fund IV C.V. (hierna: HRF IV C.V. of de C.V.). HRF IV B.V. is een dochtervennootschap van Euro American Investors Group B.V. (hierna: EAIG), die ook haar statutaire bestuurder is. Enig aandeelhouder en statutair bestuurder van EAIG is Euro American International B.V. (EAI). Behalve van EAIG is EAI voorts enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Euro American Finance B.V. (hierna: EAF). Enig aandeelhouder en statutair bestuurder van EAI is Herman [betrokkene 1] Beheer B.V. (hierna: Beheer) Deze vennootschappen worden gezamenlijk aangeduid als de EA-groep. De EA-groep hield zich bezig met het entameren, beheren en afronden van onroerend-goedprojecten.

b. Enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Beheer was tot 3 september 2007 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Op die datum is [betrokkene 1] plotseling overleden. Ten tijde van zijn overlijden vormde [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de raad van commissarissen van EAI. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in de lacune die door het overlijden van [betrokkene 1] in het bestuur van de EA-groep was ontstaan, voorzien door op te treden als gedelegeerd bestuurder en feitelijk de leiding van de vennootschappen in de groep op zich te nemen. De EA-groep verkeerde toen al in financiële moeilijkheden.

c. Op 26 november 2007 heeft de beherend vennoot HRF IV B.V. een aan HRF IV C.V. toebehorende onroerende zaak verkocht aan Ampex B.V. De netto opbrengst van de verkoop, zijnde € 1.113.890,79, is door de notaris aan EAIG uitgekeerd.

d. Tussen EAI, EAF en EAIG enerzijds en de Rabobank anderzijds was destijds een ‘compte jointe’-overeenkomst van kracht, inhoudende dat de Rabobank alle debet- en creditsaldi van de bij de ‘compte jointe’ betrokken vennootschappen bij elkaar mocht optellen tot één verschuldigd totaalsaldo. Voor zover het totaalsaldo een debetstand opleverde, waren alle in de compte jointe betrokken vennootschappen hoofdelijk voor die schuld verbonden. In december 2007 heeft de Rabobank de creditstand van EAF van ongeveer € 1.200.000,-- overgeboekt naar EAIG, wier rekening op dat moment een hogere debetstand vertoonde.

e. Op 31 januari 2008 is aan EAI en EAIG surseance van betaling verleend, met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Beide surseances zijn op 7 februari 2008 omgezet in een faillissement. Op 15 april 2008 is het faillissement van EAF uitgesproken met benoeming van de curator tot curator. Op 17 juni 2008 is – op instigatie van de curator – het faillissement van de HRF IV B.V. en de HRF IV C.V. uitgesproken met benoeming van de curator als zodanig.

f. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn per 27 december 2007 teruggetreden als gedelegeerd bestuurders en per 7 februari 2008 teruggetreden als commissarissen van EAI.

De curator heeft in deze procedure gevorderd [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het tekort in de boedel van de HRF IV B.V. wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW juncto artikel 2:11 BW, hetzij in hun hoedanigheid van vervangend (middellijk) statutair bestuurder van die vennootschap, hetzij optredend als beleidsbepaler, met rente en kosten. Subsidiair vordert hij [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade ten bedrage van € 1.113.890,79 die (de schuldeisers van) van HRF IV B.V. en HRF IV C.V. als gevolg van hun onrechtmatig handelen hebben geleden.
c.s. hebben in reconventie de opheffing van de ten laste van hen gelegde conservatoire beslagen en een verbod in de toekomst nieuwe beslagen te leggen gevorderd.
De rechtbank heeft de primaire vordering in conventie toegewezen, met dien verstande dat de vordering van EAF van € 1.200.000,-- en de daarmee samenhangende rente en kosten buiten beschouwing dient te worden gelaten, met wettelijke rente. De reconventionele vordering heeft zij afgewezen.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in hoger beroep hun reconventionele vordering vermeerderd. Zij vorderen thans tevens vergoeding van hun volledige proceskosten, op te maken bij staat, met rente, en rectificatie in het eerstkomende openbare verslag van de curator van de gezamenlijke concernvennootschappen met de tekst: ‘De curator heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten onrechte aansprakelijk gesteld in hun hoedanigheid van gedelegeerd bestuurders’, op straffe van een dwangsom. De curator heeft tegen de eiswijziging geen bezwaar gemaakt, zodat het hof uitgaat van de reconventionele vordering zoals gewijzigd.

Het hof ziet aanleiding het incidenteel appel, dat de verste strekking heeft, eerst te behandelen.

De grieven I, II en V in het incidenteel appel bestrijden de oordelen van de rechtbank – samengevat – dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door als feitelijk bestuurders van HRF IV B.V. toe te staan dat de verkoopopbrengst van het onroerend goed aan EAIG werd uitgekeerd, in plaats van aan HRF IV B.V. of HRF IV C.V., hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat de onroerende zaak het enige actief was van HRF IV C.V. en dat er zonder de opbrengst geen middelen waren om de schulden van HRF IV C.V. te voldoen, zodat een faillissement onafwendbaar was, en dat dit geen andere slotsom toelaat dan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van HRF IV B.V. voor zover dit de niet betaalde schulden aan niet-groepscrediteuren betreft.

De curator heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 6:248 lid 1 BW, ten grondslag gelegd dat zij de verkoopopbrengst van de aan HRF IV C.V. toebehorende onroerende zaak buiten het bereik van HRF IV B.V./C.V. hebben gebracht en/of geheel hebben doen toekomen aan EAIG, zonder dat hiervoor enige rechtsgrond bestond of dat hiervoor een redelijke tegenprestatie ten behoeve van HRF IV B.V./C.V. werd bedongen. Door aldus te handelen hebben zij HRF IV B.V. volledig leeggehaald; de verkochte onroerende zaak was het enige actief van HRF IV B.V. /C.V. De schuldeisers van HRF IV B.V./C.V., waaronder EAF, zijn hierdoor daadwerkelijk benadeeld, aldus de curator. In dit verband stelt hij dat HRF IV C.V. een schuld van € 1.200.000,-- had aan AEF. Hij verwijst in dit verband naar de jaarrekening 2006 van EAF, waaruit die schuld volgens hem blijkt. Nu HRF IV B.V. als beherend vennoot van HRF IV C.V. hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van HRF IV C.V., zijn ook de schuldeisers van HRF IV B.V. ernstig benadeeld, aldus de curator.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten in de eerste plaats dat HRF IV C.V. een schuld van € 1.200.000,-- had aan EAF; volgens hen had de C.V. een schuld van € 1.200.000,-- aan AEIG. Weliswaar had EAF de financiering aangetrokken, maar formeel liep deze via EAIG als beheerder van het project en moedermaatschappij en bestuurder van zowel de beherend vennoot van de C.V. – HRF IV B.V. – als van de stille vennoot. De netto verkoopopbrengst van de onroerende zaak is dus terecht aan EAIG overgemaakt. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voeren ter ondersteuning van hun verweer aan dat zij zich, mede gelet op de financiële situatie van de EA-groep, hebben laten adviseren door de advocaat mr. S.H. de Ranitz. De overboeking van de netto verkoopopbrengst van de onroerende zaak is afgestemd tussen [betrokkene 2] (de financieel controller van het EA-concern), mr. De Ranitz en een medewerker van de notaris. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben met hen geen overleg gehad over de betaling. [betrokkene 2] was bevoegd over de bankrekeningen van het EA-concern te beschikken, aldus [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Echter, ook indien aangenomen zou moeten worden dat de C.V. een schuld had aan EAF in plaats van aan EAIG, is er door betaling aan EAIG geen schade ontstaan als gevolg van de ‘compte joint’-overeenkomst met Rabobank en de saldoverevening die kort daarop plaatsvond. Bovendien was de verkochte onroerende zaak niet het enige actief van HRF IV C.V.; er waren andere activa, waaronder een positief banksaldo van € 42.765,91, waaruit de externe crediteuren van de C.V. betaald hadden kunnen worden, aldus [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Zij verwijzen in dit verband nog naar pagina 13 van het vierde faillissementsverslag (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Zij stellen voorts dat de externe crediteuren van HRF IV B.V. niet zijn benadeeld, omdat HRF IV B.V. nooit enige betaling van de C.V. zou hebben ontvangen uit de netto verkoopopbrengst; de C.V. diende immers eerst haar eigen crediteuren te betalen en dan zou er geen batig saldo zijn overgebleven.

Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wijzen er op zichzelf terecht op dat artikel 6:248 BW slechts toepasselijk is op bestuurders van besloten vennootschappen. De commanditaire vennootschap is een personenvennootschap; zij heeft wel een afgescheiden vermogen, maar geen rechtspersoonlijkheid. De beherend vennoten zijn aansprakelijk voor de schulden van een commanditaire vennootschap; daaruit volgt dat schuldeisers van een commanditaire vennootschap tevens schuldeisers van de beherend vennoten zijn. Een faillissement van een commanditaire vennootschap brengt tevens het faillissement van de beherend vennoten mee indien zij niet in staat zijn de schulden van de commanditaire vennootschap te voldoen. Dit betekent voor het onderhavige geval, waarin de enige beherend vennoot een besloten vennootschap is, dat de schuldeisers van HRF IV C.V. tevens een vordering hebben op, en schuldeisers zijn van, HRF IV B.V. Het standpunt van de curator komt erop neer dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als bestuurders van HRF IV B.V., daarmee tevens optredend als beherend vennoten van HRF IV C.V., ten onrechte ermee hebben ingestemd, althans niet hebben verhinderd, dat de verkoopopbrengst van de onroerende zaak uit het vermogen van de C.V. aan EAIG is betaald en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van HRF IV C.V. en dus ook van HRF IV B.V. is geweest.

10.

Artikel 2:248 BW bepaalt, voor zover hier van belang:

‘1. In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

(…)

Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. (…)’

Van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 6:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben (o.m. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001, 454). De bewijslast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur rust op de curator, die zich immers beroept op de rechtsgevolgen daarvan.

11.

Niet in geschil is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten tijde van de uitbetaling van de netto verkoopopbrengst van de onroerende zaak aan EAIG het beleid van HRF IV B.V. (mede) bepaalden in de zin van artikel 6:248 lid 7 BW.

12.

Bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] acht het hof de volgende omstandigheden van belang.
Niet betwist is dat de netto verkoopopbrengst van de onroerende zaak op advies van [betrokkene 2], de financieel controller van het EA-concern, (door de notaris) is overgemaakt aan EAIG. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben zich voorts laten adviseren door de advocaat mr. De Ranitz. De curator betwist niet dat mr De Ranitz als terzake deskundig moet worden beschouwd. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] redenen hadden moeten hebben om te twijfelen aan de juistheid van de adviezen van [betrokkene 2] en mr. De Ranitz. Ook al wijst de jaarrekening 2006 van EAF erop dat HRF IV C.V. een schuld had van € 1.200.000 aan EAF in plaats van EAIG, is het hof van oordeel dat, gelet op de toelichting van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waarom feitelijk sprake was van een schuld aan EAIG en de advisering van [betrokkene 2] en mr. De Ranitz om de netto verkoopopbrengst over te maken aan EAIG, op zijn minst verschillend gedacht kon worden over de vraag welke vennootschap als schuldeiser van HRF IV C.V. moest worden aangemerkt. In ieder geval kan niet worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder had mogen instemmen met betaling van de netto verkoopopbrengst aan EAIG. Daarbij merkt het hof op dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] persoonlijk enig belang hadden bij betaling aan EAIG in plaats van aan EAF. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben voorts gemotiveerd gesteld dat indien de netto verkoopopbrengst aan EAF was betaald in plaats van aan EAIG, Rabobank op grond van de compte joint ook in dat geval het (hogere) positieve saldo met het (hogere) debetsaldo van EAIG zou hebben verrekend, zodat het eindresultaat hetzelfde zou zijn geweest. In verband hiermee, naar het hof begrijpt, stelt de curator in hoger beroep dat de netto verkoopopbrengst van de onroerende zaak aan de rechthebbende vennootschappen HRF IV B.V./C.V. had moeten worden betaald, zodat geen verevening door Rabobank had kunnen plaatsvinden. Echter, in het licht van het hiervoor overwogene en in aanmerking genomen dat ook in de visie van de curator HRF IV C.V. een schuld had aan een concernvennootschap (namelijk aan EAF), valt niet in te zien dat geen redelijk denkend bestuurder onder de gegeven omstandigheden de verkoopopbrengst van de onroerende zaak zou hebben aangewend om de schuld van de C.V. (grotendeels) af te lossen aan de concernvennootschap die zij redelijkerwijs als schuldeiser mochten beschouwen (EAIG). Dit geldt eens te meer nu HRF IV C.V. op dat moment nog over voldoende activa beschikte om ook haar overige (externe) crediteuren te voldoen; de curator erkent dat HRF IV C.V. ten tijde van faillietverklaring een positief banksaldo van
€ 42.765,91 had, terwijl uit het door hem overgelegde overzicht van voorlopig erkende crediteuren van HRF IV C.V. (productie 10 bij dagvaarding) blijkt dat de preferente en concurrente crediteuren in totaal € 34.596,75 van de C.V. te vorderen hadden.

13.

Het voorgaande brengt mee dat de handelwijze van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet kan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 6:248 lid 1 BW. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zij dus ook niet aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van HRF IV B.V. De onroerende zaak was niet het enige actief van HRF IV C.V.; daarnaast beschikte de C.V. over voldoende andere middelen om haar (overige) schulden te voldoen. De grieven I, II en V zijn gegrond.

14.

In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep komt thans de subsidiaire grondslag van de vordering – onrechtmatige daad – aan de orde. De curator stelt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegenover de gezamenlijke schuldeisers van HRF IV B.V./C.V. onrechtmatig hebben gehandeld door zonder enige rechtsgrond en/of bedongen tegenprestatie een aanzienlijke vermindering van het verhaalbare vermogen van HRF IV B.V./C.V. te bewerkstelligen, waarbij het voor hen in redelijkheid voorzienbaar was dat de schuldeisers in hun verhaalspositie zouden worden benadeeld, mede gelet op de slechte financiële situatie waarin de EA-groep als geheel op dat moment verkeerde. Hiervan kan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt, dat noopt tot schadevergoeding, aldus de curator. Hij verwijst hiertoe naar (onder meer) HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:AZ0758, NJ 2006, 659.

15.

Het hof stelt voorop dat de bedoelde rechtspraak, evenals het bepaalde in artikel 6:248 BW, ziet op het handelen van bestuurders in besloten vennootschappen. In het licht van het hiervoor onder 12 overwogene is het hof van oordeel dat de vordering van de curator ook niet op grond van onrechtmatige daad toewijsbaar is. Niet valt in te zien dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat
HRF IV B.V.enige wettelijke of contractuele verplichting niet nakwam. Evenmin valt in te zien dat zij door (namens de beherend vennoot HRF IV B.V.) in te stemmen met de overboeking van de netto verkoopopbrengst van de aan de C.V. toebehorende onroerende zaak aan EAIG, hebben bewerkstelligd of toegelaten dat
HRF IV C.V.haar contractuele verplichting – naar het hof de stellingen van de curator begrijpt: jegens EAF tot terugbetaling van de schuld van € 1.200.000,-- – niet nakwam. Bovendien geldt dat, nu geen sprake is van kennelijke onbehoorlijk bestuur door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hun hoedanigheid van beleidsbepalers van de beherend vennoot HRF IV B.V., hun ook niet persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt.

16.

Grief III in het incidenteel appel klaagt dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen en grief IV klaagt dat het dictum van het vonnis (te) vaag is geformuleerd. Nu het hof het vonnis zal vernietigen en de vordering alsnog afwijzen, hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen belang bij deze grieven. Deze grieven behoeven dus geen bespreking.

17.

Grief VI klaagt dat de rechtbank ten onrechte de reconventionele vordering tot opheffing van de ten laste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gelegde beslagen heeft afgewezen. Nu de vordering in conventie alsnog zal worden toegewezen, moet worden geoordeeld dat beslagen ten onrechte zijn gelegd. Deze grief is dus eveneens gegrond. Na vernietiging van het bestreden vonnis zal deze reconventionele vordering alsnog worden toegewezen.

18.

De grieven in het principaal appel zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (slechts) aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van HRF IV B.V. voor zover dit niet betaalde schulden aan niet-groepscrediteuren betreft (rov.4.8) en tegen gegrondbevinding van het verweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat indien HRF IV C.V. met de opbrengst van de onroerende zaak haar schuldeiser EAF zou hebben betaald, dit bedrag zou zijn getroffen door verevening door Rabobank (rov. 4.7). Nu het hof van oordeel is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun taak niet kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en evenmin onrechtmatig hebben gehandeld, brengt dit tevens mee dat de grieven in het principaal ongegrond zijn.

19.

Aan hun reconventionele vordering tot vergoeding van hun volledige proceskosten leggen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten grondslag dat de curator zijn vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen en op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hebben. Zij stellen dat zij ernstig zijn benadeeld door de handelwijze van de curator en dat zij op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516, NJ 2007, 353 en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:BV7828, NJ 2012, 233) onder deze omstandigheden aanspraak kunnen maken op een volledige proceskostenveroordeling, die in ieder geval alle advocatenkosten omvat. Zij hebben die kosten zelf gedragen aangezien zij niet meer verzekerd zijn, aldus [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].

20.

Het hof overweegt dat deze vordering alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Zoals de Hoge Raad in de genoemde arresten inderdaad heeft beslist, is dat het geval als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Hij heeft evenwel tevens overwogen dat bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure terughoudendheid past, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. In het licht hiervan is het hof van oordeel dat de vordering tot vergoeding van de volledige proceskosten niet toewijsbaar is. Dat geen sprake is van een evidente ongegrondheid van de vordering van de curator volgt reeds uit de omstandigheid dat de rechtbank de compte joint in aanmerking heeft genomen en (niettemin) heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De rechtbank heeft de vordering voorts gedeeltelijk toegewezen. Van misbruik van zijn procesbevoegdheid door de curator kan onder deze omstandigheden niet worden gesproken. Dat dit vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, betekent niet dat de vordering zodanig evident ongegrond is dat zij niet aan de rechter had mogen worden voorgelegd.

21.

Aan hun reconventionele vordering tot rectificatie (naar het hof aanneemt: van het faillissementsverslag) in het eerstkomende openbare verslag van de curator van de gezamenlijke concernvennootschappen met de tekst: ‘De curator heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten onrechte aansprakelijk gesteld in hun hoedanigheid van gedelegeerd bestuurders’, leggen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten grondslag dat zij ernstige reputatieschade hebben geleden. Zij stellen dat zij nog steeds diverse functies bekleden, onder meer bij beursgenoteerde buitenlandse ondernemingen, waarbij een vlekkeloos verleden van belang is en dat zij in dat kader regelmatig worden gescreend, waarbij de onderhavige procedure steeds tot vragen leidt.

22.

Het hof overweegt dat voor rectificatie van een onjuiste publicatie pas plaats is wanneer iemand ter zake krachtens titel 3 van Boek 6 BW aansprakelijk is (artikel 6:167 lid 1 BW). Voor zover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] beogen te stellen dat de curator door enige onjuiste publicatie in een openbaar faillissementsverslag onrechtmatig hebben gehandeld, geldt dat zij geen daarop gerichte vordering hebben ingesteld en dat enig onrechtmatig handelen door de curator in dit opzicht in deze procedure niet is vastgesteld, nog daargelaten dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet toelichten om welke (onjuiste) publicatie in welk faillissementsverslag het gaat. Een en ander neemt niet weg dat het hof ervan uitgaat dat de curator in het eerstvolgende faillissementsverslag de afloop van de onderhavige procedure zal vermelden.

23.

Het bewijsaanbod van de curator wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.

24.

Wegens de gegrondheid van de grieven in het incidenteel appel zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog afwijzen. De reconventionele vordering tot opheffing van de ten laste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gelegde beslagen zal alsnog worden toegewezen.
De curator zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie. De curator zal voorts worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Deze veroordelingen zullen, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, inclusief die tot opheffing van het beslag (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413). Nu in het incidenteel appel de grieven weliswaar gegrond zijn, maar de in hoger beroep vermeerderde reconventionele vorderingen worden afgewezen, ziet het hof aanleiding de kosten van het incidenteel appel te compenseren.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 februari 2012, verbeterd bij herstelvonnis van 5 september 2012

en, opnieuw rechtdoende,

in conventie

wijst de vorderingen van de curator af;
veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in eerste aanleg voor zover in conventie gemaakt, aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] begroot op

in reconventie

veroordeelt de curator de ten laste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gelegde conservatoire beslagen op te heffen en terzake geen nieuwe beslagen te leggen;
wijst af het anders of meer gevorderde;
veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in eerste aanleg voor zover in reconventie gemaakt, aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] begroot op

€ 3.211,-- aan salaris van de advocaat;

veroordeelt de curator in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] begroot op € 1.513,-- aan verschotten en € 13.740,-- aan salaris van de advocaat;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het incidenteel appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, C.J. Verduyn en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 november 2013in aanwezigheid van de griffier.