ECLI:NL:GHDHA:2013:5228 - Gerechtshof Den Haag - Bevestiging vonnis inzake paulianeuze cessie en onrechtma...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 200.107.781/01

Rolnummer rechtbank : 346335 / HA ZA 10-157

Arrest d.d. 24 december 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Accountant] EDUCOUNTANCY B.V.,

gevestigd te Bilthoven,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Advocaat] ADVOCATEN B.V.,

gevestigd te Gouda,

appellanten,

hierna respectievelijk te noemen: [Accountant] en [Advocaat] of gezamenlijk appellanten,

advocaat: mr. P.J. Gijsbertsen te Gouda,

tegen

mr. [curator],in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf] B.V.,

kantoorhoudende te Papendrecht,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. M.W. Huijzer te Papendrecht.

Het geding

Bij exploot van 21 mei 2012 en herstelexploot van 8 juni 2012 zijn appellanten in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 februari 2012, door de Rechtbank Rotterdam gewezen tussen partijen. Op de rolzitting van 19 juni 2012 is de zaak aangebracht. Appellanten hebben bij memorie van grieven 17 grieven tegen het vonnis aangevoerd en gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en de curator veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen appellanten hem op basis van het vonnis van de rechtbank hebben voldaan. De curator heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Op 12 november 2013 heeft een pleidooi plaatsgevonden waarbij mr. Gijsbertsen en mr. Huijzer hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnota’s.

Het hof wijst arrest op het reeds overgelegde kopie-procesdossier, alsmede op het griffiedossier.

Beoordeling van het hoger beroep

1) Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.

2) De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis waarvan beroep feiten vastgesteld. Grief I komt tegen deze feitenvaststelling op met het betoog dat de feitenvaststelling enerzijds te beperkt is en dat anderzijds ten onrechte een feit als vaststaand is aangemerkt. Het hof zal gelet op deze grief de feiten hierna opnieuw en met inachtneming van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, vaststellen.

3) Het hof gaat uit van de volgende feiten:

Bij vonnis van 13 oktober 2006 van de rechtbank Rotterdam is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] B.V.). De curator is daarbij in die hoedanigheid aangesteld.

Enig bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf] B.V. is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf] Beheer B.V. (hierna: [bedrijf] Beheer). Enig bestuurder van [bedrijf] Beheer is [bedrijf] (hierna: [bedrijf]). [bedrijf] is gehuwd met [echtgenote] (hierna: [echtgenote]).

Tussen [bedrijf] B.V. en [bedrijf] Beheer bestond een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

[Accountant] en [Advocaat] hebben werkzaamheden verricht voor [bedrijf] B.V. en [bedrijf] Beheer. [Accountant] heeft [bedrijf] Beheer bij brief van 1 juli 2005 een overzicht gezonden van openstaande declaraties.

Op 11 juli 2005 is namens [bedrijf] B.V. en [Advocaat], en op 13 juli 2005 is namens [Accountant], een akte van cessie ondertekend waarin onder meer het volgende is opgenomen:

-
“[bedrijf] heeft een vordering op de Staat der Nederlanden (…) bekend onder fiscaalnummer 8100.81.003 voor een bedrag van € 94.519,00 (…);

-
[Accountant] heeft een opeisbare vordering op [bedrijf] van tenminste € 25.000,00 uit hoofde van verrichte werkzaamheden;

-
[Advocaat] heeft een opeisbare vordering op [bedrijf] van ten minste € 25.000 uit hoofde van verrichte werkzaamheden;

-
[bedrijf] heeft een bankrekening bij de Rabobank, over het saldo waarvan hij vrijelijk kan beschikken;

-
[bedrijf] heeft de belastingdienst verzocht het haar toekomende bedrag op die bankrekening bij te schrijven, waarna hij voornemens is [Accountant] en [Advocaat] te voldoen;

-
[bedrijf] heeft tevens een bankrekening bij de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V. (…). Deze rekening heeft een debetstand van meer dan € 700.000,00;

-
[bedrijf] vreest dat de belastingdienst de voor haar bestemde gelden op haar ABN AMRO Bankrekening zal storten, niet tegenstaande de andersluidende instructie. Zij zal in dat geval niet in staat zijn om over de gelden te beschikken, omdat de ABN AMRO Bank deze zal willen verrekenen.

-
[bedrijf] acht dat onwenselijk, nu de ABN AMRO Bank over tal van zekerheden beschikt, waarmee haar vordering kan worden voldaan.

Komen overeen als volg:

Door ondertekening van deze akte van cessie draagt [bedrijf] een deel van haar hierboven in de considerans omschreven vordering op de Belastingdienst, zijnde € 69.519,00 zegge negenenzestigduizend vijfhonderdnegentien euro alsmede de eventueel verschuldigde rente over aan [Accountant], onder de voorwaarde dat [Accountant] van dit bedrag € 44.519,00 alsmede de eventueel verschuldigde rente terugbetaalt aan [bedrijf] op een door [bedrijf] aan te wijzen bankrekening. Door ondertekening van deze akte aanvaardt [Accountant] deze overdracht, onder de geschetste voorwaarden.

Door ondertekening van deze akte van cessie draagt [bedrijf] het restant van haar hierboven in de considerans omschreven vordering op de Belastingdienst, zijnde € 25.000,00, zegge vijfentwintigduizend euro, over aan [Advocaat]. Door ondertekening van deze akte aanvaardt [Advocaat] deze overdracht;

Partijen zullen de belastingdienst, kantoor Rijswijk, mededeling doen van deze akte van cessie.”

In een brief van 11 juli 2005 van [Advocaat] aan de Belastingdienst is onder meer opgenomen:
“Cliënte, de besloten vennootschap [bedrijf] B.V., gevestigd te Bleiswijk, heeft uit hoofde van de vennootschapsbelasting over 2003 van u tegoed een bedrag van € 94.519,00 alsmede de over dat bedrag verschuldigde rente. (…) Bij deze deel ik u mede dat cliënte haar vordering op u bij akte heeft gecedeerd. Zij heeft een bedrag van € 69.519,00 alsmede bovengenoemde rente gecedeerd aan de besloten vennootschap [Accountant] Educountancy B.V. te Bilthoven. Het restant van de vordering, zijnde € 25.000,00 heeft cliënte gecedeerd aan mijn vennootschap, de besloten vennootschap [Advocaat] Advocaten B.V. te Gouda. Ik stem ermee in dat het aan mijn vennootschap gecedeerde bedrag wordt uitbetaald aan [Accountant] Educountancy B.V., die voor doorbetaling zal zorgdragen. Aldus verzoek ik u vriendelijk het volledige bedrag van € 94.519,00 plus de eventuele rente over te maken op de bankrekening van de besloten vennootschap [Accountant] Educountancy B.V. te Bilthoven met rekeningnummer (…)”.

Op 2 augustus 2005 heeft ABN AMRO het krediet aan [bedrijf] B.V. opgezegd.

Op 27 oktober 2005 heeft de belastingdienst bedragen van € 6.533,- en € 66.759,- overgemaakt op de rekening van [Accountant], met omschrijving
“305/1003026/810081003V260112 PCM [bedrijf] Beheer B.V.” en “305/1003025/811081003V160310 PCM [bedrijf] Beheer B.V.”.Deze betalingen waren vooraf gegaan door aankondigingen daarvan op 27 september 2005 gericht aan [bedrijf] Beheer.

[Accountant] heeft van de ontvangen bedragen € 25.000,- aan [Advocaat] doorbetaald met de omschrijving
“jouw deel van de cessie”.[Accountant] heeft voorts een bedrag van € 20.537,- aan [Advocaat] betaald met de omschrijving
“voor Piet [bedrijf], restant cessie, zie brief.”Daarnaast heeft zij aan de Belastingdienst de bedragen € 2.672,- en € 83,- voldaan onder de vermelding
“PCM [bedrijf]”.

In een door [Accountant] opgesteld overzicht
“verrekening akte van cessie ivm VPB”van 1 november 2005 is opgenomen de verrekening van een bedrag van € 5.536,- met vermelding
“[bedrijf]”.Voorts is de verrekening opgenomen van bedragen van € 3.366,- en € 4.335,- met vermelding
“[echtgenote]”.Beide verrekeningen zijn in mindering gebracht op de uitbetaalde teruggaven VPB 2001 en 2002. Onder de kop
“Verdeling van de ontvangst van [Accountant] Educountancy B.V.”is het bedrag van € 20.537,- verantwoord met de omschrijving
“[Advocaat] t.b.v. betaling v.d. Meer-Erdem”.

In een brief van 26 juni 2007 van J. Koorn, verbonden aan [Accountant], aan een kantoorgenoot van de curator is onder meer opgenomen:
“De vpb teruggaaf is als gevolg van een carry back regeling. De vennootschap zit in de fiscale eenheid met de moedermaatschappij [bedrijf] Beheer B.V. De teruggaaf vennootschapsbelasting is destijds in de jaarrekening verrekend met de rekening-courant verhouding met de moedermaatschappij. De moedermaatschappij heeft uiteindelijk dus recht op de teruggaaf. In de verrekening van de akte van cessie ziet u daarom de verrekening met de privé belastingen en deze zijn dus niet terug te vinden in de boekhouding van [bedrijf] B.V.”

Op 12 juni 2009 heeft de curator [Advocaat] verzocht een bedrag van € 25.000,- vermeerderd met rente aan hem te betalen. [Advocaat] heeft aan dat verzoek niet voldaan.

Ook op 12 juni 2009 heeft de curator jegens [Accountant] de vernietiging van de cessie ingeroepen en haar verzocht € 25.000,- vermeerderd met rente aan hem te voldoen. [Accountant] heeft aan dat verzoek niet voldaan.

De curator heeft bij brief van 12 juni 2009 voorts [bedrijf] verzocht tot betaling van € 44.519,- over te gaan. Op 24 november 2009 heeft hij [echtgenote] verzocht over te gaan tot betaling van € 7.701,-. Voorts verzocht hij [echtgenote]
“tekst en uitleg”te geven over de betaling van € 20.537,- aan [Advocaat] die in het hierboven genoemde overzicht de omschrijving
“[echtgenote] – Erdem”heeft gekregen. Aan deze verzoeken is evenmin voldaan.

4) De curator heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat de rechtbank voor recht zou verklaren dat geen geldige cessie heeft plaatsgevonden, althans dat de cessie rechtsgeldig is vernietigd. Hij heeft voorts primair gevorderd dat [Accountant], [Advocaat] en [bedrijf] hoofdelijk zouden worden veroordeeld tot betaling van € 73.292,- vermeerderd met rente. Subsidiair heeft de curator de veroordeling van [Accountant] tot betaling van € 28.773,- te vermeerderen met rente gevorderd, de hoofdelijke veroordeling van [Accountant] en [Advocaat] tot betaling van € 25.000,-, te vermeerderen met rente en de hoofdelijke veroordeling van [Accountant], [Advocaat], [bedrijf] en [echtgenote] tot betaling van € 20.537,-, te vermeerderen met rente. Voorts vorderde hij subsidiair de hoofdelijke veroordeling van [Accountant] en [bedrijf] tot betaling van € 2.710,- te vermeerderen met rente. Primair en subsidiair vorderde de curator de veroordeling van [echtgenote] tot betaling van € 7.701,- te vermeerderen met rente en de veroordeling van [bedrijf] tot betaling van € 5.536,- te vermeerderen met rente.

5) De rechtbank heeft [Accountant] veroordeeld tot betaling van € 73.292,- te vermeerderen met rente. Voorts heeft zij [Advocaat] hoofdelijk naast [Accountant] veroordeeld tot betaling van € 45.537,- te vermeerderen met rente. Verder heeft de rechtbank [bedrijf] naast [Accountant] en [Advocaat] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 23.247,- te vermeerderen met rente en [echtgenote] naast [Accountant], [Advocaat] en [bedrijf] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 20.537,- te vermeerderen met rente.

6) Appellanten vorderen thans dat de curator niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn vorderingen, althans dat deze vorderingen worden afgewezen. Voorts vorderen zij dat de curator wordt veroordeeld om binnen twee dagen aan [Accountant] en [Advocaat] ieder (terug) te betalen € 42.237,93.

Inleidende overweging

7) Het hof stelt vast dat de rechtbank de primaire vordering van de curator, die ertoe strekte dat [Accountant], [Advocaat] en [bedrijf] hoofdelijk zouden worden veroordeeld tot betaling van € 73.292,- heeft afgewezen en slechts [Accountant] heeft veroordeeld tot betaling van het volledige bedrag van € 73.292,-. Ook heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht niet gegeven. De curator is daartegen niet incidenteel opgekomen.

8) De grieven strekken ertoe de overige geschilpunten in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal in de eerste plaats vaststellen wie rechthebbende op de teruggaaf was en vervolgens ingaan op de vraag of de cessieakte paulianeus en/of onrechtmatig was. Als immers die vraag bevestigend moet worden beantwoord, dient het vonnis reeds op die grond te worden bevestigd en kunnen de overige vragen onbesproken blijven.

De rechthebbende tot teruggave

9) De grieven II tot en met VII komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat [bedrijf] als (middellijk) bestuurder (en 100% aandeelhouder) van [bedrijf] B.V. en [bedrijf] Beheer gerechtigd was te beslissen aan welk van beide vennootschappen de teruggaaf ten goede zou komen en hij blijkens de cessieakte heeft gekozen voor [bedrijf] B.V.. Appellanten betogen dat (i) [bedrijf] Beheer gerechtigd was tot de teruggaaf en (ii) de akte van cessie een vergissing bevat: niet [bedrijf] B.V. had daarin moeten optreden, maar [bedrijf] Beheer.

10) Het hof stelt voorop dat de discussie over de vraag welke vennootschap partij is bij de akte van cessie slechts van belang is indien moet worden geconcludeerd dat uitsluitend [bedrijf] Beheer gerechtigd was tot de teruggaaf. Ook appellanten brengen het standpunt dat sprake is van een vergissing slechts naar voren in aansluiting op hun betoog dat uitsluitend [bedrijf] Beheer gerechtigd was tot de teruggaaf. Uitsluitend in die situatie immers komt het standpunt van appellanten aan de orde dat de curator met die teruggaaf niets van doen heeft. Als moet worden aangenomen dat [bedrijf] B.V. gerechtigd was tot de teruggaaf is daarom niet van belang of bedoeld is [bedrijf] Beheer in de akte van cessie op te nemen. Een akte van cessie met die partij zou in dat geval immers zinloos zijn geweest en appellanten betogen niet dat zij een dergelijke zinloze akte hebben willen opmaken. Integendeel, zij betogen dat zij onwetend (althans, zich niet bewust) waren van het feit dat de teruggaaf toekwam aan [bedrijf] Beheer, maar dat het hun bedoeling was dat de partij aan wie de teruggaaf toekwam, de vordering op de Belastingdienst aan hen zou overdragen.

11) Tussen partijen is niet in geschil dat er tussen [bedrijf] B.V. en [bedrijf] Beheer een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting bestond. Uit artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting volgt dat, wanneer er sprake is van een fiscale eenheid, de belasting wordt geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Uit de Wet op de vennootschapsbelasting volgt dat de vennootschapsbelasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. Aldus ontstaat voor de vennootschapsbelasting de fictie dat sprake is van één belastingplichtige. Het betoog van appellanten in eerste aanleg dat [bedrijf] B.V. voor de vennootschapsbelasting niet bestaat is evenwel onjuist. De dochtermaatschappijen binnen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting blijven subjectief belastingplichtig. Uit artikel 39 Invorderingswet Pro 1990 is bovendien af te leiden dat, hoewel de belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij, elk van de tot de fiscale eenheid behorende dochtermaatschappijen hoofdelijk aansprakelijk is voor de vennootschapsbelasting.

12) De Wet op de vennootschapsbelasting bevat geen bepaling die voorschrijft welk van de tot de fiscale eenheid behorende rechtspersonen gerechtigd is tot teruggave van de vennootschapsbelasting. Ook de Invorderingswet 1990 bepaalt niet welk van de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen gerechtigd is tot een eventuele teruggave. Uit een arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2003 (JOR 2003, 133) is af te leiden dat de formele belastingschuld voortvloeiende uit een naheffingsaanslag omzetbelasting die aan een fiscale eenheid is opgelegd, beschouwd moet worden als een deelbare geldschuld. De aard van de schuld brengt mee dat deze schuld over de verschillende onderdelen van de fiscale eenheid in beginsel moet worden verdeeld naar de mate waarin elk van de onderdelen materieel aan het ontstaan van de schuld heeft bijgedragen. De beschikking tot teruggaaf van omzetbelasting aan de fiscale eenheid doet, zo overwoog de Hoge Raad, een geldvordering op de Ontvanger ontstaan die eveneens deelbaar is en waarbij verdeling in beginsel moet plaatsvinden naar gelang de onderdelen van de fiscale eenheid materieel aan de vordering hebben bijgedragen. Het hof is van oordeel dat dit uitgangspunt ook heeft te gelden bij de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Weliswaar heeft de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting een ander karakter dan de fiscale eenheid voor de omzetbelasting, en moet om te kunnen komen tot een fiscale eenheid aan andere voorwaarden zijn voldaan, maar dat andere karakter is niet van dien aard dat het van invloed is op het zojuist geformuleerde uitgangspunt met betrekking tot de gerechtigdheid tot een teruggaaf. Dat uitgangspunt brengt tevens mee dat de teruggaaf van vennootschapsbelasting kan plaatsvinden aan die vennootschap binnen de fiscale eenheid die materieel aan de vordering heeft bijgedragen.

13) De curator heeft in dit verband gesteld dat de vordering uitsluitend is ontstaan door de activiteiten van [bedrijf] B.V.. Die stelling is door appellanten onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij hebben zich feitelijk beperkt tot het betoog dat op grond van de fiscale uitgangspunten uitsluitend [bedrijf] Beheer gerechtigd was tot de teruggaaf. Dat uitgangspunt is, zoals zojuist is overwogen, onjuist. Het feit dat er zogenaamde in-company geldstromen mogelijk waren is dan ook niet relevant voor de vraag bij welke vennootschap het recht op teruggaaf is ontstaan. Het feit dat bij de betaling door de Belastingdienst het fiscaal nummer van [bedrijf] Beheer is gebruikt, is evenmin doorslaggevend aangezien er voor de Belastingdienst slechts één belastingplichtige bestaat.

14) Het bovenstaande brengt mee dat binnen de fiscale eenheid de teruggave toekwam aan [bedrijf] B.V. en dat in de verhouding tot de Belastingdienst [bedrijf] B.V. tot die teruggaaf gerechtigd was en daarover kon beschikken. Ook de Belastingdienst is daarvan uitgegaan nu zij de teruggaven vennootschapsbelasting op grond van de akte van cessie heeft uitbetaald aan [Accountant]. Het van een ander uitgangspunt uitgaande betoog dat appellanten hebben bedoeld [bedrijf] Beheer in de cessieakte op te nemen omdat uitsluitend [bedrijf] Beheer gerechtigd was tot de teruggaaf behoeft daarom geen afzonderlijke beoordeling meer en het daarop gerichte bewijsaanbod is niet relevant en zal om die reden worden gepasseerd. De grieven II tot en met VII falen.

Pauliana; onrechtmatig handelen van [Accountant] en [Advocaat]

15) De grieven XI tot en met XVII komen op tegen de oordelen van de rechtbank over de vraag of de cessieakte paulianeus is. Nu die grieven er mede toe strekken die oordelen van de rechtbank in volle omvang aan het hof voor te leggen, zal het hof de grieven gezamenlijk behandelen. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. De curator heeft in zijn memorie van antwoord gesteld dat het “volstrekt logisch” is dat hij de cessie niet jegens [Advocaat] heeft vernietigd. Wat er van die logica ook zij, daarmee staat in ieder geval vast dat de curator zich in hoger beroep niet (meer) op het standpunt stelt dat de cessie jegens [Advocaat] is vernietigd. Als grondslag voor zijn vordering op [Advocaat] voert de curator in hoger beroep dan ook nog uitsluitend een onrechtmatige daad aan die, zo begrijpt het hof, daarin is gelegen dat [Advocaat] als “kwade genius” een “constructie” heeft opgetuigd (achter 74 memorie van antwoord) waarvan zij zelf mede heeft geprofiteerd. Het hof acht het voor het antwoord op de vraag of [Advocaat] onrechtmatig heeft gehandeld, mede van belang of voldaan is aan de voorwaarden die gelden bij de beoordeling van de vraag of een rechtshandeling paulianeus is en zal daarom het handelen van zowel [Accountant] als [Advocaat] mede in dat licht beoordelen.

16) Een rechtshandeling is paulianeus indien deze onverplicht is verricht door de schuldenaar en de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van die rechtshandeling zou zijn. Bij een rechtshandeling anders dan om niet kan deze slechts worden vernietigd indien ook degenen met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte wisten of behoorden te weten dat sprake zou kunnen zijn van benadeling van schuldeisers. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.

17) Onbetwist is dat er voor [bedrijf] B.V. geen verplichting was tot overdracht van de vordering over te gaan. [Advocaat] kon daarop jegens [bedrijf] B.V. geen aanspraak maken. Voor [Accountant] gold datzelfde. De rechtshandeling was dus onverplicht.

18) Vervolgens dient te worden beoordeeld of er sprake was van benadeling van schuldeisers en van wetenschap van die benadeling. Die wetenschap diende niet alleen bij [bedrijf] B.V., maar ook bij [Accountant] en [Advocaat] te bestaan, er hier van uitgaande dat tegenover die cessie de voldoening van openstaande facturen stond, in welk geval het gaat om een rechtshandeling anders dan om niet.

19) Voor beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers moet een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren indien de rechtshandeling onaangetast blijft. Daarbij komt het aan op de vraag of de schuldeisers daadwerkelijk in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, waarbij het enkele feit dat de mogelijkheid van benadeling bestaat, niet voldoende is voor de conclusie dat sprake is van benadeling van de schuldeisers. De benadeling moet daarbij aanwezig zijn op het moment waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden. Wanneer daarover in rechte wordt gestreden, is het nodig en voldoende dat de benadeling aanwezig is op het moment dat door de rechter wordt beslist.

20) Wanneer de cessieakte wordt weggedacht zou, naar moet worden aangenomen, de teruggaaf op de ABN AMRO-rekening van [bedrijf] B.V. zijn ontvangen en de debetstand hebben verminderd of zijn gestort op de rekening van [bedrijf] B.V. bij de Rabobank en op die manier beschikbaar zijn voor de overige schuldeisers. Uitsluitend [bedrijf] B.V. beschikte immers, zo is ter zitting gebleken, over een bankrekening. De cessieakte heeft zodoende bewerkstelligd dat een belangrijk actief uit handen van ABN AMRO en de overige schuldeisers bleef en in handen van [Accountant] (en [Advocaat]) kwam. Dit actief was daardoor niet meer beschikbaar voor de gemeenschappelijke schuldeisers. In zoverre is reeds sprake van benadeling van die schuldeisers. Onjuist is het door [Advocaat] en [Accountant] ingenomen standpunt dat uitsluitend ABN AMRO door dit handelen is benadeeld. Zou de teruggaaf immers in mindering hebben gestrekt op de schuld aan ABN AMRO, dan zou de vordering van ABN AMRO in het faillissement kleiner zijn geweest met aldus een grotere kans voor de overige crediteuren op enige uitkering. Door de cessie zijn de schuldeisers aldus naar het oordeel van het hof daadwerkelijk in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld.

21) Tussen partijen staat vast dat [Advocaat] de cessieakte heeft opgesteld. Uit de tekst van de cessieakte blijkt onmiskenbaar dat deze ten doel had de verwachte belastingteruggaaf weg te houden van de ABN AMRO-rekening van [bedrijf] B.V., welke rekening immers een forse debet-stand vertoonde, en rechtstreeks binnen te laten komen bij [Accountant] en [Advocaat], opdat betaling van hun vorderingen zou kunnen plaatsvinden. Uit de cessieakte is voorts af te leiden dat [bedrijf] B.V. een forse schuld aan de bank had, terwijl het [Advocaat] bekend was dat [bedrijf] B.V. was geconfronteerd met een grote vordering van de curator in een ander faillissement. Zij stond [bedrijf] B.V. immers in die procedure bij. Betaling van haar declaraties was daarbij naar zeggen van [Advocaat] uitgebleven. Er was aldus voor [Advocaat] alle aanleiding te veronderstellen dat [bedrijf] B.V. in financiële moeilijkheden verkeerde. Voor [Accountant] geldt dat zij blijkens haar eigen stellingen wist van het verlies van [bedrijf] B.V. in 2004 en van de liquiditeitskrapte ten tijde van het opmaken van de cessieakte. Ook haar facturen bleven onbetaald. Door de curator is onweersproken gesteld dat er een vordering van Eneco was die steeds verder opliep, dat ABN AMRO had geweigerd een aanvullend krediet te verstrekken en dat “keer op keer” aan de fiscus uitstel van betaling werd gevraagd. Zowel [Advocaat] als [Accountant] behoorden aldus te weten dat, door te bewerkstelligen dat de teruggaaf in de eerste plaats zou worden aangewend om hun vordering te voldoen, andere schuldeisers achter het net zouden vissen. Daarmee moet het voor zowel [Accountant] als [Advocaat] duidelijk zijn geweest dat [bedrijf] B.V. in de situatie zou komen te verkeren dat zij haar schulden onbetaald zou laten en was te voorzien dat in een daarop volgend faillissement een tekort zou ontstaan. De wetenschap van benadeling is aldus bij zowel [Advocaat] als [Accountant] gegeven. Dat de wetenschap van benadeling bij [bedrijf] B.V. aanwezig was, is tussen partijen niet in geschil.

22) Aldus moet worden geconcludeerd dat de curator jegens [Accountant] terecht de vernietiging van de cessieakte heeft ingeroepen. Door onder de zojuist geschetste omstandigheden een verwachte betaling buiten het bereik van de andere schuldeisers te houden en om te leiden naar henzelf, hebben [Advocaat] en [Accountant] bovendien onrechtmatig gehandeld. Hun handelen, nota bene als advocaat en accountant, was er uitsluitend op gericht hun eigen (al dan niet toekomstige) vorderingen voldaan te krijgen zonder dat zij zich daarbij de belangen van de andere schuldeisers, die daarvan nadeel zouden ondervinden, op enige wijze hebben aangetrokken.

Slechts terzijde wordt er op gewezen dat indien, zoals de curator stelt, de betreffende vordering aan de bank was verpand en die verpanding bekend was of had moeten zijn, het onttrekken aan dat pandrecht in beginsel tevens een strafbaar feit oplevert.

23) Het onrechtmatig handelen heeft ertoe geleid dat [Accountant] het volledige bedrag van € 73.292,- heeft ontvangen en [Advocaat] via [Accountant] € 25.000,- en € 20.537,- heeft ontvangen dat anders aan [bedrijf] B.V. zou zijn betaald. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat die bedragen, die immers de schade vertegenwoordigen die het gevolg is van het handelen van [Accountant] en [Advocaat], door [Accountant] en [Advocaat] aan de curator dienen te worden voldaan. Naast [Accountant] is [Advocaat] aldus hoofdelijk gehouden tot terugbetaling van deze bedragen. Het feit dat [Advocaat] het bedrag van € 20.537,- aan een derde heeft doorbetaald doet als zodanig niet terzake. [Advocaat] wordt immers aangesproken uit hoofde van een onrechtmatige daad en het is de schade die als gevolg van die onrechtmatige daad is geleden, die voor vergoeding in aanmerking komt. Die schade is strikt genomen gelijk aan de volledige teruggaaf, maar gelet op het feit dat de curator niet incidenteel hoger beroep heeft ingesteld en de rechtbank zijn primaire vordering op [Advocaat] heeft verworpen, is uitsluitend nog het bedrag van € 45.537,- aan de orde. Voor [Accountant] geldt dat zij in ieder geval op deze gronden gehouden is tot terugbetaling aan de curator van hetgeen zij uit hoofde van de paulianeuze cessieakte heeft ontvangen.

24) Grief XVI komt op tegen dat deel van het dictum waarin is opgenomen dat [bedrijf] naast [Accountant] en [Advocaat] hoofdelijk gehouden is tot betaling van € 23.247,-. De grief faalt omdat appellanten ten onrechte uit dit deel van het dictum afleiden dat [Advocaat] gehouden is tot betaling van de privébelastingschuld van [bedrijf]. Dat is niet het geval. [Advocaat] is, zoals volgt uit hetgeen hierboven is overwogen, gehouden tot betaling van maximaal € 45.537,-.

25) Het bovenstaande brengt mee dat de rechtbank terecht is gekomen tot haar uiteindelijke veroordeling van [Accountant] en [Advocaat]. De grieven XI tot en met XVII slagen dus niet. Bij beoordeling van de overgebleven grieven bestaat geen belang. Uit het bovenstaande volgt dat het bewijsaanbod niet ziet op relevante feiten, zodat het zal worden gepasseerd.

Conclusie

26) Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank tussen de curator en appellanten gewezen. Appellanten dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op (3 punten x tarief IV =) € 4.893 aan salaris van de advocaat en € 666,- aan verschotten.

BESLISSING

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 februari 2012 tussen partijen gewezen onder zaak-/rolnummer 346335 / HA ZA 10-157;
veroordeelt appellanten in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de curator begroot op € 4.893,- aan salaris van de advocaat en € 666,- aan verschotten;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.J. van der Helm en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.