Uitspraak
Rolnummer: 22-004070-11
Parketnummer: 10-960003-10
Datum uitspraak: 18 januari 2013
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 augustus 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1986,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 4 januari 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 1 jaar, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2005 tot en met 15 oktober 2008 te Borne en/of Hengelo, althans in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door hem, verdachte, en/of een of meer anderen die deel uitmaakten van (internet)forum [forum],
welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in de Auteurswet en/of het Wetboek van Strafrecht, te weten (onder meer):
- het opzettelijk (en) wederrechtelijk binnendringen in een geautomatiseerd werk (te weten (een) computer(s) en/of (een) server(s)) en/of (vervolgens) gebruikmaken van een anders verwerkingscapaciteit van een geautomatiseerd werk door in de opslagruimte van een geautomatiseerd werk (illegale) computerbestanden en/of muziek en/of films te plaatsen die met gebruikmaking van de bandbreedte door een of meer anderen konden worden overgenomen (zoals bedoeld in artikel 138a en 139d van het Wetboek van Strafrecht), en/of
- het opzettelijk inbreuk maken op een anders auteursrecht (zoals bedoeld in artikel 31 van Pro de Auteurswet).
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging bepleit. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de beslissing tot vervolging in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, nu elk redelijk belang tot vervolging ontbreekt. De verdachte heeft in dat verband de volgende argumenten aangevoerd:
- in de periode tussen de inverzekeringstelling d.d. 10 september 2008 en het uitbrengen van de dagvaarding d.d. 6 augustus 2010 is hij ondanks diverse pogingen om in contact te komen met iemand binnen het openbaar ministerie die hem daarover kon informeren nimmer door het openbaar ministerie geïnformeerd over de beslissing om al dan niet over te gaan tot vervolging;
- het openbaar ministerie heeft geen rekening gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden, onder andere bestaande uit de gevolgen die een eventuele veroordeling zouden kunnen hebben voor zijn ambitie om advocaat te worden. Een Verklaring Omtrent het Gedrag zal niet afgegeven worden na een veroordeling ex artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht;
- de vervolging is willekeurig, gelet op het feit dat andere gebruikers van het forum niet zijn vervolgd.
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
Het hof merkt op dat slechts sprake kan zijn van een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging, indien sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove verontachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Voorts stelt het hof vast dat het openbaar ministerie op basis van het opportuniteitsbeginsel de vrijheid heeft uit het aanbod van zaken een selectie te maken van zaken die tot vervolging dienen te leiden. Aan de strafrechter komt een marginale toets toe bij de beoordeling van de vraag of het openbaar ministerie bij de beslissing tot vervolging in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel dan wel andere beginselen van een behoorlijke procesorde. Het hof kan (slechts) beoordelen of het openbaar ministerie in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.
Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting zijn geen feiten en omstandigheden naar voren gekomen die de conclusie rechtvaardigen dat het openbaar ministerie bij de beslissing om ten aanzien van de verdachte tot vervolging over te gaan heeft gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijke procesorde. De omstandigheid dat andere gebruikers van het forum [forum] niet zijn vervolgd, is onvoldoende om aan te nemen dat van willekeur sprake is geweest en dat door het openbaar ministerie in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld. Voorts bieden ook de naar voren gebrachte de persoonlijke omstandigheden van de verdachte - met name gelegen in de gevolgen van de bestraffing - geen aanleiding om tot het oordeel te komen dat het openbaar ministerie niet in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.
Het hof is - met de verdachte - van oordeel dat het handelen van het openbaar ministerie ertoe heeft geleid dat de verdachte ongewenst lang in onzekerheid heeft verkeerd omtrent de beslissing tot vervolging. Daartoe heeft bijgedragen de door de advocaat-generaal onweersproken omstandigheid dat het openbaar ministerie zich jegens de verdachte en diens toenmalige raadsman bij voortduring onbereikbaar heeft betoond, hetgeen getuigt van een miskenning van haar positie ten opzichte van de verdachte en dien raadsman. Dit is echter niet aan te merken als een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove verontachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Het verweer wordt derhalve verworpen.
Het hof acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
Salduz
De verdachte is op 10 september 2008 aangehouden en in verzekering gesteld. Op diezelfde dag heeft de verdachte vier verklaringen afgelegd en is hij bezocht door zijn raadsman. Het dossier vermeldt niet op welk tijdstip dit bezoek heeft plaatsgevonden. Uit het dossier blijkt evenmin of de verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor bij de politie is gewezen op het consultatierecht, of dat hij hiervan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan.
Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2009 (NJ 2009, 349) en de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dienen te leiden tot het uitsluiten van het bewijs van de op 10 september 2008 door de verdachte afgelegde verklaringen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op tijdstippen in de periode van 01 januari 2005 tot en met 1 januari 2008 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door hem, verdachte, en anderen die deel uitmaakten van (internet)forum [forum],
welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in de Auteurswet en het Wetboek van Strafrecht, te weten:
- het opzettelijk en wederrechtelijk binnendringen in een geautomatiseerd werk en
- het opzettelijk inbreuk maken op een anders auteursrecht (zoals bedoeld in artikel 31 van Pro de Auteurswet).
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Bewijsmotivering
Het hof zal ingevolge artikel 423, derde lid, van het Wetboek van Strafvorderingen de overwegingen van de rechtbank ter zake het bewijs van de criminele organisatie in dit arrest overnemen.
Organisatie
In de rechtspraak wordt onder organisatie verstaan een samenwerkingsverband van twee of meer personen met een zekere duurzaamheid en structuur. Aan de duurzaamheid en structuur worden geen hoge eisen gesteld. Het samenwerkingsverband moet een gemeenschappelijk doel hebben en mensen moeten daarin actief zijn ter verwezenlijking van dat doel. Aanwijzingen voor het bestaan van een dergelijk samenwerkingsverband kunnen zijn: gemeenschappelijke regels, het voeren van overleg, gezamenlijke besluitvorming, een bepaalde hiërarchie of een bepaalde taakverdeling. Dit zijn echter geen constitutieve vereisten om van een samenwerkingsverband te kunnen spreken. Niet vereist is dat alle deelnemers elkaar kennen of met elkaar hebben samengewerkt of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is.
Duurzaamheid
Alle verdachten maakten enige jaren deel uit van het (internet)forum [forum]. [medeverdachte 3] heeft ter zitting verklaard dat hij vanaf 2006 bij [forum] is gekomen. [medeverdachte 1] en de verdachte hebben verklaard sinds 2005 deel uit te maken van het [forum]forum. [medeverdachte 2] heeft zich in oktober 2006 geïntroduceerd en is (actief) is sinds begin 2007. [medeverdachte 1] heeft over J4n ([medeverdachte 4]) verklaard dat hij het [forum]forum heeft opgericht. Deze verklaringen van verdachten worden bevestigd door de bij het onderzoek van (de tijdelijke bestanden met betrekking tot) de website [internetsite] gevonden gegevens. Uit de op de computer van [medeverdachte 2] aangetroffen bestanden met gegevens van het [forum]forum en uit de aangetroffen data op de onder de overige verdachten in beslag genomen computers kan worden afgeleid dat het [forum]forum van 2004 tot en met september 2008 heeft bestaan.
Hieruit volgt dat sprake is geweest van een duurzame samenwerking.
Structuur
Het forum was niet voor iedereen toegankelijk. Als iemand op het forum wilde komen ging dit, op de startperiode na, slechts via introductie door een crewlid bij andere crewleden of op uitnodiging van een van de crewleden. Deze crewleden, veelal ook administrators, regelden de toegang en konden leden rechten geven en leden verwijderen. Ter illustratie dient het volgende.
Op 21 februari 2008 voerde [medeverdachte 1] via IRC (een chatprogramma met kanalen) een gesprek over het aantrekken van meer actieve leden en een actieve 'php-er'. Op 28 mei 2007 voerde [medeverdachte 1] via IRC een gesprek over het aannemen van een nieuwe actieve pubber/racer bij het team [forum].
Op 20 juni 2006 heeft [medeverdachte 1] een bericht op het forum geplaatst waaruit blijkt dat een lid verwijderd was, omdat hij drie maanden inactief was. Op 26 juni 2006 berichtte hij dat een nieuw lid een strenge proeftijd moet hebben, omdat zijn eerdere resultaten niet veelbelovend zijn.
De online toegang was geregeld door middel van 'IP-filtering', dat wil zeggen dat de leden alleen konden inloggen op het forum vanaf het tevoren aan de administrator opgegeven en gecontroleerde IP-adres, en op basis van gebruikersnaam en wachtwoord.
De crew/administrators communiceerden, naast het reguliere gedeelte, op een afgeschermd gedeelte van het forum. Verder werd met elkaar gecommuniceerd via een IRC-kanaal op het F-net, waar voor de crewleden een apart kanaal was ingericht.
Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat toegang tot en deelname aan het forum aan bepaalde regels geboden was en dat er sprake was van gezamenlijke besluitvorming ten aanzien van het aantrekken en aannemen van nieuwe leden. Voorts kan hieruit worden afgeleid dat er een zeker toegangsbeleid werd gehanteerd en dat de inhoud van hetgeen op het forum aan de orde kwam voorbehouden moest blijven aan een in mindere of meerdere mate exclusieve groep personen.
De betrokkenen bij het forum hadden verschillende functies en oefenden de daaraan gekoppelde bevoegdheden uit. De leden waren onder te brengen in 'crew' en (gewone) 'gebruikers'. [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [medeverdachte 2], [medeverdachte 1] en de verdachte fungeerden als 'crewlid/administrator'. Zij konden posts verwijderen en verplaatsen en zij konden leden verwijderen. Daarnaast was [medeverdachte 3] hacker/scanner, [medeverdachte 4] hacker/coder, [medeverdachte 1] hacker/filler, de verdachte hacker/scanner en [medeverdachte 2] technisch beheerder van het forum, die daarmee in essentie de structuur van het forum alsmede de (technische) werking daarvan bepaalde. Hieruit volgt dat er sprake was van een taakverdeling.
[medeverdachte 3] heeft verklaard dat [forum] een soort FXP-board is met als doel films zo snel mogelijk te verspreiden. Het gaat er (ook) om wie als eerste een nieuwe release plaatst. Hiermee krijgt deze persoon de meeste punten. Met de oudere "warez" (een verzamelnaam voor auteursrechtelijk beschermd werk dat illegaal wordt verspreid) en als post wordt verwijderd of afgekeurd kreeg men minder punten. Ook de verdachte en [medeverdachte 1] verklaren over dit puntensysteem dat er op neer komt dat iemand punten kan verdienen met uploaden waardoor krediet wordt opgebouwd om te downloaden. [medeverdachte 1] heeft in dit verband genoemd dat je als filler aan bepaalde quota moet voldoend. Dit puntensysteem was een op het forum geldende gemeenschappelijke regel.
Op grond van al het vorenstaande acht het hof het [forum]forum een samenwerkingsverband van voldoende structuur en duurzaamheid om te kunnen spreken van een organisatie als bedoeld in artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Oogmerk
Onder oogmerk wordt verstaan "naaste doel". Beoordeeld moet worden of [forum] een organisatie is waarvan het naaste doel is het plegen van de in de tenlastelegging genoemde misdrijven, te weten - kort gezegd - hacken van en het anderen toegang verschaffen tot computers/servers van anderen (computervredebreuk en het gebruik maken van de verwerkingscapaciteit van het gehackte systeem) en inbreuk maken op een anders auteursrecht.
[medeverdachte 3] heeft bekend dat hij de computersystemen van de Universiteit van Michigan (Verenigde Staten) en van de Rijksuniversiteit Groningen heeft gehackt. [medeverdachte 1] heeft bekend dat hij de Universiteit van Kaiserslautern (Duitsland) en die van de Universiteit van Graz (Oostenrijk) heeft gehackt. Beiden hebben bekend dat zij (daarna) de username/inloggegevens en wachtwoordgegevens van deze computersystemen in een link op het forum dan wel op een apart domein hebben geplaatst. Dat die gegevens elders werden geplaatst was de verdachten, zoals zij hebben verklaard, bekend.
[medeverdachte 3] heeft verklaard dat het doel van [forum] was: het gebruik maken van de opslagcapaciteit en bandbreedte van de gehackte computersystemen om optimaal (lees: snel) te downloaden. Het ging er om films, muziek en software (warez) zo snel mogelijk te verspreiden. Uit de verklaringen van de verdachten, die worden ondersteund door de op de in beslag genomen computers aangetroffen data, blijkt dat alle verdachten wisten dat de FTP-servers waarvan binnen [forum] gebruik werd gemaakt, gehackt waren en dat er illegaal films, muziek en software werden geüpload en gedownload. Door het uploaden van bestanden die auteursrechtelijk beschermde werken bevatten, wordt inbreuk gemaakt op het auteursrecht van de rechthebbende. Indien dit uploaden zonder toestemming opzettelijk plaatsvindt, is sprake van het strafbare feit van artikel 31 Auteursrecht Pro. Wie wilde downloaden moest, zoals hiervoor uiteen is gezet, ook uploaden of een technische bijdrage leveren aan die mogelijkheid.
De conclusie moet zijn dat [forum] het oogmerk had op het hacken van computersystemen om gebruik te maken van de schijfruimte en bandbreedte zodat er snel auteursrechtelijk beschermde werken konden worden geüpload en gedownload.
Deelneming
Van deelneming is sprake indien de persoon behoort tot de organisatie en een aandeel heeft in gedragingen danwel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie. Deelneming bestaat dus in het leveren van een actieve bijdrage daaraan. Dit veronderstelt opzet, dat wil zeggen een bewuste gedraging. Niet vereist is dat die gedraging als zodanig strafbaar is.
Alle verdachten waren lid van het [forum]forum en behoorden dus tot die organisatie. De organisatie maakte het de leden van het forum mogelijk auteursrechtelijke beschermde werken (warez) te up- en downloaden. De hacker kreeg tips met betrekking tot interessante domeinen en software om hacks mogelijk te maken dan wel inlognamen en wachtwoorden af te vangen, aangeleverd door medeverdachten. De hacker verschafte toegang tot snelle computersystemen, waarna hij de inloggegevens en wachtwoorden van de door hem gehackte computer/snelle ftp-server op het board zette zodat anderen (scanners) het domein konden verkennen en schijfruimte gereed konden maken voor het uploaden van (illegale) content.
De hacker of scanner zette vervolgens een toegangscode (inclusief IP-adres en poortnummer) op het forum waardoor anderen (fillers en members) met gebruikmaking van de verwerkingscapaciteit en bandbreedte van de gehackte computersystemen snel films, software en muziek (warez) konden uploaden en downloaden.
De verdachte heeft zich als hacker/scanner intensief beziggehouden met onder andere het inbreken in computers, het gebruik maken van gehackte snelle ftp-servers, het posten van informatie over gehackte computers op het forum en het plaatsen van informatie op het forum.
Het hof acht derhalve ten aanzien van de verdachte deelnemingshandelingen bewezen.
Het hof komt tot het oordeel dat aan alle vereisten van artikel 140 Sr Pro is voldaan.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft primair gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, subsidiair heeft hij gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 1 jaar.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, bestaande uit de leden van het internetforum [forum]. Leden van dit forum hebben zich op vrij omvangrijke schaal en op een geraffineerde wijze over een lange periode bezig gehouden met het plegen van computervredebreuk en het verspreiden van auteursrechtelijk beschermde werken via het internet.
Door zijn handelen heeft de verdachte als deelgenoot van de organisatie de betrokken bedrijven veel ongemak en schade toegebracht. Met dergelijke activiteiten wordt een grote inbreuk gemaakt op het nog steeds toenemende belang van de informatie- en communicatietechnologie en op het grote maatschappelijke belang van het internet en daarmee samenhangende toepassingen. Daarnaast heeft de verdachte aldus een ernstige inbreuk gemaakt op auteursrechten van anderen.
In het voordeel van de verdachte houdt het hof rekening met het feit dat de verdachte geen privacygevoelige informatie heeft ontvreemd of openbaar gemaakt. Voorts wordt in aanmerking genomen dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 19 december 2012 nooit eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in ruime mate is overschreden.
In de vaststelling dat de redelijke termijn bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg met bijna 12 maanden is geschonden heeft de rechtbank aanleiding gezien om tot een matiging van de straf met 25 procent te komen.
Thans stelt het hof vast dat het strafdossier niet binnen 8 maanden - maar na 12 maanden - na het instellen van het hoger beroep bij het hof is binnengekomen. Aldus is er sprake van een extra overschrijding van de redelijke termijn van 4 maanden.
De door de rechtbank toegepaste vermindering acht het hof zeer ruimhartig, want beduidend méér dan de door de Hoge Raad in zijn standaardarrest van 17 juni 2008 (LJN: BD2578) gehanteerde vuistregels, te weten een matiging van de straf met 10 procent, behorende bij een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan zes maanden doch niet meer dan twaalf maanden.
Derhalve komt het hof tot de oplegging van eenzelfde straf als door de rechtbank is opgelegd.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c en 140 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 1 (één) jaar aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door G.J.W. van Oven, mr. Chr.A. Baardman en mr. M. Jongeneel-van Amerongen, in bijzijn van de griffier mr. R. van den Bosch.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 18 januari 2013.
Mr. Jongeneel-van Amerongen is buiten staat dit arrest te ondertekenen.