ECLI:NL:GHDHA:2014:2863

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.107.832/01

Zaak-/rolnummer rechtbank: 369964 / HA ZA 11-58

Arrest d.d. 26 augustus 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRADING COMPANY P. VAN ADRIGHEM B.V.,

gevestigd te Vierpolders, gemeente Brielle,

principaal appellante, incidenteel geïntimeerde,

hierna te noemen: Van Adrighem,

advocaat: mr. K.A. van Voorst te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar vreemd recht INTEGRATED LOGISTICS CO.,

gevestigd te Dasman, Koeweit,

principaal geïntimeerde, incidenteel appellant,

hierna te noemen: ILC,
advocaat: mr. R. Smink te Enschede.

Het geding

Bij exploot van 25 mei 2012 is Van Adrighem in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 mei 2012 (hierna: het vonnis) dat de rechtbank Rotterdam (hierna: de eerste rechter) tussen ILC als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en Van Adrighem als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, heeft gewezen.

Bij incidentele memorie heeft Van Adrighem een incidentele vordering ingesteld, waarop ILC bij memorie heeft geantwoord en het hof bij tussenarrest van 23 april 2013 heeft beslist.

Bij memorie van grieven (met producties) heeft Van Adrighem tien grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. ILC heeft bij memorie (met producties) geantwoord en van zijn kant incidenteel appel ingesteld en acht grieven aangevoerd. In het incidentele appel heeft Van Adrighem bij memorie geantwoord. Nadat eerst aan ILC en vervolgens aan Van Adrighem nog akte is verleend van een schriftelijke uitlating hebben de partijen ten slotte arrest gevraagd op de stukken.

Het hof zal (ook) de (principale) grieven met Romeinse cijfers nummeren.

De beoordeling van het hoger beroep

In het vonnis is, onder 2, aanhef en 2.1 tot en met 2.8 en onder 5, 5.9 en 5.10, een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet in geschil zodat ook het hof van deze feiten kan uitgaan, met dien verstande dat onder 2.8 in plaats van "vermeende" wordt gelezen "door haar aanwezig geachte", nu de eerste rechter klaarblijkelijk dit laatste heeft bedoeld.

Tot deze feiten (aangevuld aan de hand van het verder nog over en weer gestelde en van de producties waarop een beroep is gedaan, voor zover niet of niet deugdelijk bestreden) behoort het volgende.

a. Van Adrighem heeft op 3 februari 2007 van de fabrikant Demag te Zweibrücken (D) een nog te produceren rupskraan type CC6800 serienummer 52020 (hierna: de kraan; of ook wel: de 52020) gekocht voor de koopprijs van € 6.062.500
EXW (ex works) Zweibrücken. De koopprijs moest in zijn geheel één week vóór levering worden betaald.

b. Zij heeft bij een overeenkomst van augustus 2007 (hierna: de koopovereenkomst) de kraan verkocht aan ILC voor de koopprijs van € 6.850.000, eveneens
EXW Zweibrücken. Daarbij werd mede overeengekomen dat een gebruikte kraan type CC2800 (hierna: de ruilkraan) voor een bedrag (inruilwaarde) van € 3.100.000
FOB Kuwait (Harbour), defects and damages repaired,tot "
partial payment", deelbetaling, van de koopprijs voor de kraan zou dienen.

c. Over de "
Mode of payment" voor de kraan bepaalt artikel 8 van de koopovereenkomst:

- Deposit € 250.000 September 7, 2007 ultimately; - Balance € 6.600.000 (less price of exchange crane (hof: de ruilkraan)) upon notice of readiness[van de kraan] from [Demag].

d. ILC heeft op 5 september 2007 de beoogde
Deposit, aanbetaling, van € 250.000 aan Van Adrighem gedaan.

e. De partijen zijn op 23 maart 2009 een "
Amendment" op de koopovereenkomst (hierna: het amendement) overeengekomen, waarbij de inruilwaarde van de ruilkraan werd verlaagd tot € 2.750.000. Bij het amendement was tevens partij Nebem B.V. te Dordrecht, aan wie Van Adrighem daarbij de ruilkraan verkocht voor de koopprijs van € 2.750.000. De partijen namen in het amendement in aanmerking dat Demag inmiddels aan Van Adrighem had bericht dat de kraan op of omstreeks 15 april 2009 zou worden geleverd.

f. Over de "
Mode of payment" voor de kraan bepalen de artikelen 3, 4 en 5 van het amendement:

Nebem shall pay the purchase price of € 2.750.000 to Van Adrighem (RABO-bank Rotterdam nr. [...]) upon receipt of the notice of readiness of [de kraan] by [Demag] and prior to delivery;

4. [

ILC] shall pay the remainder of the purchase price of [de kraan] (€ 6.850.000 less down payment € 250.000 less € 2.750.000 =) € 3.850.000 to Van Adrighem (on the said bank account) upon receipt of the notice of readiness of [de kraan] by [Demag] and prior to delivery;

Van Adrighem shall transfer to [Demag] its own purchase price of [de kraan] immediately upon receipt of the said purchase sums from Nebem and [ILC].

g. Noch in de koopovereenkomst, noch in het amendement, noch anderszins hebben de partijen uitdrukkelijk afgesproken op welke manier ILC Van Adrighem het resterende bedrag van € 3.850.000 op de genoemde bankrekening van Van Adrighem bij de RABO-bank Rotterdam zou betalen, in het bijzonder dat die betaling door middel van een
letter of creditzou geschieden of zou mogen geschieden, dan wel juist uitgesloten zou zijn.

h. Demag heeft op 6 april 2009 aan Van Adrighem gemeld dat de kraan gereed was. Van Adrighem heeft dit bericht onverwijld aan ILC doorgezonden, met verzoek het resterende bedrag van € 3.850.000 te betalen en voorts met verzoek te bevestigen dat de ruilkraan op 15 april 2009
FOB Kuwaitzou worden afgeleverd met het oog op te boeken scheepsvervoer.

i. ILC gaf bij e-mail van 13 april 2009 te kennen dat hij het resterende bedrag van € 3.850.000 wilde betalen door middel van een
letter of credit, onder meer met de volgende inhoud.

- de
letter of creditzou op verzoek van Van Adrighem
transferableaan Demag zijn;

- de bank van ILC zou aan de begunstigde (Van Adrighem of Demag) betalen tegen presentatie van de in de
letter of creditgenoemde documenten, waaronder:

-- de originele factuur en een certificaat van oorsprong [van de kraan], beide gelegaliseerd door de Kamer van Koophandel;

-- een concept wissel voor de waarde van de
letter of credit;

-- een
truck consignment notevan verlading van de kraan c.a. op vrachtwagens volgens de door Demag verstrekte paklijst, voor akkoord ondertekend door ILC (ILC heeft de stelling van Van Adrighem, zoals vervat in sustenu 19 CvE in reconventie, dat het hier gaat om een certificaat van verlading op vrachtwagens, niet bestreden);

- de conditie dat Van Adrighem voornoemde
truck consignment noteaan de agent van ILC zou afgeven voordat ILC de ruilkraan
FOB Kuwaitzou afleveren.

j. Van Adrighem berichtte ILC bij e-mails van 13 en 16 april 2009 dat zij niet wilde dat op die manier zou worden betaald; zij sommeerde ILC bij de e-mail van 13 april 2009 bovendien om uiterlijk 16 april 2009 te betalen, met mededeling dat zij zich het recht voorbehield anders de koopovereenkomst en het amendement ontbonden te verklaren.

ILC heeft bij e-mails van 15 en 16 april 2009 telkens vastgehouden aan zijn wens op dit punt.

k. Na verdere contacten tussen de partijen bij e-mails van 20 en 25 april 2009 heeft Van Adrighem bij e-mail van 27 april 2009 de koopovereenkomst en het amendement ontbonden verklaard op grond van door haar aanwezig geachte wanprestatie van ILC, daarin omschreven als "
mainly your non compliance with the payment terms as agreed between parties".

l. Eind april, begin mei 2009 is een
swaptussen Van Adrighem en het Belgische bedrijf Sarens N.V. (hierna: Sarens) overeengekomen en uitgevoerd, hetgeen inhield dat Sarens de aanspraken van Van Adrighem op Demag ter zake van de kraan (de 52020, met betaling- en afnameverplichting in april 2009) overnam en Van Adrighem in ruil daarvoor de aanspraken van Sarens ter zake van een soortgelijke kraan (serienummer 52027, met betaling- en afnameverplichting in oktober 2010; kennelijk per abuis is in de stukken een aantal malen "oktober 2009" in plaats van oktober 2010 genoemd) overnam, een en ander zonder bijbetaling. Op of na 29 april 2009 heeft Sarens de 52020 aan/van Demag betaald en afgenomen.

m. Van Adrighem en Sarens hebben daarna voornoemde
swapin die zin teruggedraaid dat Van Adrighem de kraan kreeg (en Sarens de aanspraken op Demag ter zake van de 52027 terugkreeg).

n. Tevens heeft Van Adrighem op enig tijdstip - volgens ILC al in mei 2009, volgens Van Adrighem in juli 2009 - de kraan aan een bedrijf in Rusland verkocht voor de koopprijs van om en nabij de € 7.600.000 en aldus - als slechts op het verschil van verkoop- en inkoopprijs wordt gelet - een winst behaald van (€ 7.600.000 min € 6.062.500 =) € 1.537.500.

Eveneens strekt het hof tot uitgangspunt dat de eerste rechter in deze zaak internationale rechtsmacht kon ontlenen aan het in het vonnis genoemde forumkeuzebeding, nu de partijen - terecht - niet zijn opgekomen tegen hetgeen in het vonnis daaromtrent is overwogen, alsmede dat de rechtsverhouding tussen de partijen, waarover het in deze zaak gaat, wordt beheerst door het Weense Koopverdrag (hierna: Verdrag) en aanvullend door het Nederlandse (interne) recht, nu de partijen evenmin zijn opgekomen tegen de desbetreffende overweging in het vonnis.

De eis van ILC in conventie, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, strekt ertoe, samengevat, dat Van Adrighem wordt veroordeeld (1) tot betaling aan ILC van € 250.000, te vermeerderen met de (gewone) wettelijke rente, alsmede (2) tot schadevergoeding aan ILC, op te maken bij staat. Daarbij komen verdere nevenvorderingen.

In de eerste aanleg in reconventie strekte de eis van Van Adrighem ertoe, samengevat, dat ILC zou worden veroordeeld tot betaling aan Van Adrighem van € 537.500, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Daarbij kwamen verdere nevenvorderingen. In hoger beroep heeft Van Adrighem haar eis ten aanzien van de hoofdsom vermeerderd, zodat deze thans € 787.500 beloopt, met handhaving van haar eis voor het overige. Tegen de eisvermeerdering is geen bezwaar gemaakt en het hof ziet ambtshalve geen bezwaar.

Recht zal derhalve worden gedaan op de eisen zoals deze zijn verminderd en vermeerderd.

Bij het vonnis in conventie is, voor zover thans van belang, onderdeel (1) van de eis van ILC toegewezen en onderdeel (2) ervan afgewezen; in reconventie is de eis van Van Adrighem afgewezen. In conventie en reconventie is Van Adrighem in de kosten verwezen en zijn de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De eerste rechter heeft geoordeeld, samengevat, dat het vasthouden van ILC aan zijn wens het resterende bedrag te betalen door middel van een
letter of creditniet in overeenstemming was met zijn verplichting onder de koopovereenkomst en het amendement om te betalen voorafgaand aan de levering van de kraan, dat dit een wezenlijke tekortkoming als bedoeld in artikel 64, eerste lid, onder a, Verdrag opleverde en dat Van Adrighem derhalve ingevolge dat artikel daarin aanleiding kon vinden de koopovereenkomst en het amendement ontbonden te verklaren zoals zij dat heeft gedaan. Tegen deze oordelen zijn de
incidentele grieven I tot en met VIgericht.

Op het mogen betalen via een
letter of credit, dus via documentair krediet, heeft een geldschuldenaar niet zonder meer aanspraak, ook niet in het internationale handelsverkeer, hoe zeer het daarin ook gebruikelijk is een dergelijke wijze van betaling overeen te komen. In het onderhavige geval moest ILC bovendien rekening ermee houden dat hij niet op die manier zou mogen betalen, nu Van Adrighem zijn eerdere daarop gerichte voorstel bij e-mail van 23 februari 2009 had verworpen. Daaraan doet niet af dat, zoals de eerste rechter onbestreden heeft overwogen, onvoldoende gesteld of gebleken is dat de partijen uitdrukkelijk een dergelijke wijze van betaling hebben uitgesloten.

7. Blijkens de vaststaande feiten had ILC zich verbonden het resterende bedrag op de bankrekening van Van Adrighem bij de RABO-bank Rotterdam te betalen "
upon", dus terstond of kort na, ontvangst van het bericht van Demag dat de kraan gereed was en voorafgaand aan de levering van de kraan. Eveneens staat vast dat ILC na ontvangst van evengenoemd bericht van Demag te kennen gaf dat hij wilde betalen via documentair krediet, hetgeen ten minste betekende dat zijn bank pas tegen presentatie van de in de
letter of creditgenoemde documenten (zie hierboven, onder 1.i) zou betalen, en dat hij aan die wens vast hield hoewel Van Adrighem hem bij herhaling heeft bericht dat zij niet wilde dat op die manier werd betaald. Zonder nadere uitleg viel in het bijzonder niet aan te nemen dat Van Adrighem al vóór de levering van de kraan zou kunnen beschikken over de
truck consignment notevan - reeds verrichte - verlading van de kraan c.a. op vrachtwagens, één van de documenten die Van Adrighem aan de bank van ILC zou moeten presenteren alvorens die bank zou betalen. Reeds daarom leverde het vasthouden van ILC aan zijn wens te betalen door middel van een
letter of crediteen tekortkoming op in de nakoming van de krachtens de koopovereenkomst en het amendement op hem als koper rustende verplichtingen.

Deze tekortkoming moet als wezenlijk in de zin van artikel 64, eerste lid, onder a, Verdrag worden aangemerkt. Dat volgt al uit de vaststaande omstandigheden dat betaling vóór levering uitdrukkelijk was overeengekomen, en dat betaling op de manier die ILC wilde, zou meebrengen dat Van Adrighem haar betaling aan Demag ten bedrage van € 3.850.000 zou moeten voorfinancieren. Daar komt nog bij dat ILC pas na ontvangst van het bericht van Demag dat de kraan gereed was, derhalve op een tijdstip waarop hij al terstond of op korte termijn moest betalen, te kennen gaf dat hij wilde betalen via documentair krediet. Ten overvloede stelt het hof vast dat zich ook het geval van artikel 64, eerste lid, onder b, Verdrag voordoet, nu Van Adrighem op 13 april 2009 een aanvullende termijn tot 16 april 2009, zijnde een termijn van redelijke duur als bedoeld in artikel 63, eerste lid, Verdrag, heeft gesteld en ILC niet binnen die termijn zijn verplichting de prijs te betalen is nagekomen. Van Adrighem was dus krachtens artikel 64, eerste lid, zowel onder a als onder b, Verdrag gerechtigd tot ontbondenverklaring.

Op het voorgaande stuiten de onderhavige grieven af nu zij daaraan niet of niet voldoende afdoen. Daaromtrent wordt, ten overvloede, nog het volgende overwogen.

9.1

Of 15 april 2009 een fatale lever- of betaaldatum (voor de kraan) was, is niet van belang. De partijen hadden immers in het amendement van 23 maart 2009 in aanmerking genomen dat Demag had bericht dat de kraan op of omstreeks 15 april 2009 zou worden geleverd, en zij waren daarbij overeengekomen dat ILC op de bankrekening van Van Adrighem zou betalen "
upon" ontvangst van het bericht van Demag dat de kraan gereed was (zoals zij al in de koopovereenkomst van augustus 2007 waren overeengekomen) en voorafgaand aan de levering van de kraan.

9.2

Het moet ervoor worden gehouden dat "
upon" in dit verband niet zonder meer "na", zoals ILC meent, maar "terstond of kort na" betekent. ILC voert zelf ook aan dat hij de tijd moest hebben om te kunnen betalen, maar niet dat de tijd die hem ten dienste stond van 23 maart 2009 tot 15, laat staan tot 16, april 2009, daartoe niet toereikend was. ILC stelt ook geen feiten en omstandigheden die kunnen meebrengen dat de partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen de door hem voorgestane zin mochten toekennen en te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten dat hij niet terstond of kort na ontvangst van het bericht van Demag dat de kraan gereed was, behoefde te betalen.

9.3

Niet ter zake doet dat de levering door Demag mogelijkerwijs tot enige tijd na een week na 16 april 2009 kon worden uitgesteld.

9.4

ILC betoogt in hoger beroep opnieuw dat de door hem voorgestane manier van betalen (door middel van een, al dan niet aan Demag
transferable,
letter of credit) zou hebben geleid tot betaling aan Demag voorafgaand aan de levering van de kraan.

9.5

Aan zijn beroep op de concept
letter of creditdie hij als productie 5B in hoger beroep in het geding heeft gebracht, moet voorbij worden gegaan. Het betreft hier een bijlage bij een brief van Gulf Bank in Koeweit van 14 september 2013 (productie 5A), welke bijlage op tal van punten afwijkt van de inhoud die de
letter of creditzou hebben volgens de (hierboven, onder 1.i bedoelde) e-mail van 13 april 2009. Overigens wordt ook in deze concept
letter of creditbepaald dat betaling plaats vindt tegen presentatie van onder meer "
signed packing list ... stating that each item of goods shipped is included on the packing list ..."; zonder nadere uitleg valt niet aan te nemen dat Van Adrighem al vóór de levering van de kraan zou kunnen beschikken over een paklijst van reeds verzonden (
shipped) onderdelen van de kraan. ILC kan dan ook niet worden gevolgd in zijn opmerking dat nergens in de concept
letter of creditom documenten wordt gevraagd waarin levering voorafgaand aan betaling wordt geëist.

9.6

Ook in hoger beroep legt ILC niet uit hoe Van Adrighem al vóór de levering van de kraan zou kunnen beschikken over de (hierboven, onder 7, besproken)
truck consignment notewaaruit zou blijken dat de kraan c.a. reeds op vrachtwagens is verladen.

9.7

Nu de stellingen van ILC op dit punt ontoereikend zijn, is er ook geen ruimte om hem toe te laten tot bewijs van de bewering dat het mogelijk zou zijn geweest wél tijdig door middel van een, al dan niet aan Demag
transferable,
letter of creditte betalen.

9.8

In elk geval heeft Van Adrighem in hoger beroep de hierboven (onder 7 en 8) genoemde feiten aan zijn betoog ten grondslag gelegd. In het midden kan dan blijven of zij dat ook al in de eerste aanleg had gedaan.

9.9

Of Van Adrighem haar betaling aan Demag ten bedrage van € 3.850.000 destijds kon voorfinancieren, al dan niet uit eigen middelen, is niet van belang.

9.1

ILC legt niet uit waaraan hij een aanspraak erop kon ontlenen dat Van Adrighem jegens hem zou handelen zoals zij eind april, begin mei 2009, de betaling aan Demag en afname van de kraan van Demag met inschakeling van Sarens heeft afgewikkeld.

10.

De
incidentele grieven VII en VIIIzijn gericht tegen de motivering van de afwijzing van vordering (2) van ILC. Nu Van Adrighem echter blijkens het voorgaande gerechtigd was tot ontbondenverklaring, is zij niet verplicht de schade die ILC als gevolg van de ontbinding heeft geleden, te vergoeden. Deze grieven missen dus doel.

11.

De eerste rechter heeft de vordering van Van Adrighem afgewezen en daartoe geoordeeld dat Van Adrighem in concreto geen schade heeft geleden met betrekking tot de kraan, in het bijzonder niet de gestelde schade bestaande in gederfde winst, het verschil (€ 787.500) tussen de door de partijen overeengekomen koopprijs voor de kraan van € 6.850.000 en de inkoopprijs voor de kraan bij Demag van € 6.062.500. Zulks op grond van de overweging dat Van Adrighem de kraan een maand na de ontbinding, in mei 2009, voor ongeveer € 7.600.000 aan een Russisch bedrijf heeft verkocht. Tegen de overweging dat de laatstbedoelde verkoop een maand na de ontbinding, in mei 2009, is gesloten, is de
principale grief Igericht. Tegen de voormelde oordelen en, zo begrijpt het hof, de daarop gebaseerde afwijzing van de vordering, zijn de
principale grieven II tot en met VIIIgericht.

12.

Ten aanzien van de
principale grief Iwordt als volgt overwogen.

In het vonnis is overwogen (onder 5.16) dat ter comparitie aan de zijde van Van Adrighem desgevraagd is verklaard dat de kraan een maand na de ontbinding, te weten in mei 2009, is verkocht aan een bedrijf in Rusland.

In het proces-verbaal van de in de eerste aanleg op 24 mei 2011 gehouden comparitie van de partijen is inderdaad een namens Van Adrighem door mr. G.M. van Voorst gedane uitlating in de zin dat de kraan een maand na de ontbinding, in mei 2009, aan het Russische bedrijf is verkocht, weergegeven. Van Adrighem voert echter aan dat deze weergave onjuist is en dat de uitlating inhield dat de verkoop in juli 2009 plaats vond. ILC voert aan (zoals het hof zijn memorie in hoger beroep op p. 4 en p. 15 verstaat) dat de uitlating is gedaan zoals ze in het proces-verbaal is weergegeven.

Vast staat dat het proces-verbaal buiten aanwezigheid van de partijen is opgemaakt, dat Van Adrighem onder meer tegen de voornoemde weergave terstond, bij brief van 1 juni 2011, is opgekomen en dat deze brief door de eerste rechter aan het proces-verbaal is gehecht. In het vonnis is geen oordeel over de onderhavige passage van de brief neergelegd. Onvoldoende blijkt dat de eerste rechter van oordeel was dat mr. Van Voorst ter comparitie de verkoop aan het Russische bedrijf wel degelijk in mei had gedateerd en dat de brief op dit punt afweek van de gedane uitlating ter comparitie.

Bij deze stand van zaken kan niet als vaststaand worden aangenomen dat de kraan al in mei 2009 aan het Russische bedrijf is verkocht. In zoverre slaagt de grief. Evenwel, ook niet kan als vaststaand worden aangenomen dat die verkoop pas in juli 2009 plaats vond, nu dit laatste is betwist en niet al is bewezen met de producties waarop Van Adrighem wijst. Wél kan als vaststaand worden aangenomen dat die verkoop plaats vond in de periode mei-juli 2009.

13.

Ten aanzien van de
principale grieven II tot en met VIIIwordt als volgt overwogen.

13.1

Ingevolge artikel 74 Verdrag heeft Van Adrighem in beginsel recht op volledige vergoeding in geld van de werkelijk door haar als gevolg van de tekortkoming van ILC geleden schade, in het bijzonder de gederfde winst. Niet omstreden is dat Van Adrighem, als de koopovereenkomst en het amendement regelmatig zouden zijn afgewikkeld, een winst zou hebben behaald van € 787.500.

13.2

Het betoog van ILC dat dit bedrag hoger is dan de schade die ILC bij het sluiten van de overeenkomsten voorzag of had behoren te voorzien, zoals bedoeld in artikel 74, tweede volzin, Verdrag, moet worden verworpen. Dit betoog is immers niet toereikend onderbouwd. De concrete feiten waarop ILC zich in dit verband beroept, zijn gesitueerd in juli en oktober 2008 en februari-april 2009. ILC legt niet uit dat zij relevant zijn voor wat ILC in augustus 2007, bij het sluiten van de koopovereenkomst waarbij de koopprijs werd bepaald, voorzag of had behoren te voorzien, zoals bedoeld in evengenoemde bepaling.

13.3

ILC betoogt thans allereerst dat "op grond van de redelijkheid en billijkheid en alle feiten en omstandigheden van deze zaak" de uitkomst van de onderhavige procedure moet zijn dat de vordering van Van Adrighem wordt afgewezen. Hij beroept zich daartoe op een aantal omstandigheden die hij onder a tot en met g op pag. 3-6 van zijn memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, opsomt en zelf samenvat als het aansturen van Van Adrighem op ontbinding zodat zij een veel grotere winst kon maken dan bij uitvoering van de overeenkomsten, het weigeren de aanbetaling aan ILC terug te betalen en daardoor het vonnis naast zich neer te leggen en het misleiden van ILC door (nadat het tussenarrest in deze zaak was uitgesproken) betalingtoezeggingen te doen die zij niet van plan is na te komen. De bedoelde omstandigheden zouden, indien zij zouden komen vast te staan, echter niet, in elk geval niet zonder meer, ertoe leiden dat het betoog van ILC zou slagen. Het betoog kan daarom niet op de door ILC aangevoerde gronden als juist worden aanvaard en wordt mitsdien verworpen.

13.4

ILC betoogt verder, kennelijk op de voet van artikel 77 Verdrag, dat Van Adrighem niet al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om de schade te beperken. Hij noemt echter als voorbeelden van wat Van Adrighem zijns inziens had kunnen doen, gevallen waarbij de kraan alsnog aan hem zou worden geleverd en hij door middel van een
letter of creditzou betalen. Blijkens het hoger overwogene behoefde Van Adrighem een dergelijke manier van betalen niet te accepteren. Op deze door ILC aangevoerde gronden kan ook dit betoog daarom niet als juist worden aanvaard.

ILC beweert in dit verband ook, naar het hof begrijpt, dat Van Adrighem, in plaats van de (hierboven, onder 1.l bedoelde)
swapmet Sarens aan te gaan, de kraan aan Sarens had kunnen verkopen voor dezelfde koopprijs als de met ILC overeengekomen koopprijs. Aldus bestrijdt hij echter onvoldoende de andersluidende stelling van Van Adrighem (geen bijbetaling omdat het een vriendendienst was), zodat de bewering ontoereikend is toegelicht en wordt gepasseerd.

"Ter zijde" merkt ILC hier nog op (sustenu 12, MvA, tevens incidenteel appel) dat Van Adrighem na de ontbinding de kraan - ook als die niet aan het Russische bedrijf zou zijn verkocht - voor een hogere dan de met ILC overeengekomen koopprijs aan een ander had kunnen verkopen, omdat de prijzen van soortgelijke kranen ten tijde van de ontbinding waren gestegen, zodat er dan geen schade zou zijn ontstaan. Aldus veronachtzaamt hij echter dat Van Adrighem de kraan eerst nog moest betalen aan en afnemen van Demag en licht hij ook niet toe waarom men zou mogen aannemen dat Van Adrighem tijdig - voordat haar aanspraken jegens Demag in gevaar zouden komen - een andere koper (die ten minste een even hoge als de met ILC overeengekomen koopprijs wilde betalen) zou hebben gevonden.

Het onderhavige betoog van ILC wordt dan ook verworpen.

13.5

ILC doet zijn beroep op artikel 6:101 BW steunen op het betoog dat de ontbinding ongegrond en onnodig was. Uit het voorgaande volgt dat dit betoog niet als juist kan worden aanvaard, zodat het daarop steunende beroep wordt verworpen.

13.6

Het hof neemt aan dat de eerste rechter tot het hierboven, onder 11, gereleveerde oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde overweging is gekomen met toepassing van voordeelsverrekening.

13.7

Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld. Een gehoudenheid tot voordeelsverrekening is in het Verdrag niet uitdrukkelijk geregeld, maar haar gelding moet worden aangenomen aan de hand van de in artikel 7, lid 2, Verdrag bedoelde algemene beginselen. Van die gelding gaat dan ook uit Opinion No. 6 "Calculation of Damages under CISG Article 74" van de CISG Advisory Council, uitgebracht in het voorjaar van 2006. Die gezaghebbende opinie houdt onder meer in, onder 9A:
In calculating the amount of damages owed to the aggrieved party, the loss to the aggrieved party resulting from the breach is to be offset, in principle, by any gains to the aggrieved party resulting from the non-performance of the contract.

In die opinie wordt voorts, onder 9.1, met instemming geciteerd uit Schlechtriem et al., Commentary on the [CISGL], Oxford 20052, Article 74 ¶ 32:
however, advantages gained are not to be taken into account if there is no adequate connection with the loss and [they] are related to the injured party's own expenditure (e.g. insurance); it would be contrary to the principle of good faith [artikel 7, lid 1, Verdrag] for the liable party to be exempted by them.

Bovendien wordt aldaar, onder 9.3, met instemming geciteerd uit de toelichting op PECL , Article 9:502:
The aggrieved party must bring into account ... any compensating gains which offset its loss ... Compensating gains typically arise as the result of a cover transaction concluded by the aggrieved party. But it is for the non-performing party to show that the transaction generating the gains was indeed a substitute transaction, as opposed to a transaction concluded independently of the default.

Goeddeels zoals voor de toepassing van artikel 6:100 BW geldt aldus het volgende voor voordeelsverrekening op de voet van het Verdrag: vereist is dat zowel de schade als het voordeel gevolg is van de tekortkoming, er is slechts plaats voor verrekening voor zover deze redelijk is en de tekortkomende partij heeft te stellen en te bewijzen dat een door de wederpartij gesloten winstgevende transactie een dekkingstransactie was, en niet een transactie die los stond van de wanprestatie.

13.8

Wat betreft de vraag of het voordeel van Van Adrighem gevolg is van de tekortkoming van ILC, kan worden aangenomen dat er tussen beide een conditio-sine-qua-nonverband is. Zonder de tekortkoming zou Van Adrighem de kraan niet in de periode mei-juli 2009 aan het Russische bedrijf hebben verkocht. Daarmee is echter uiteraard de vraag nog niet beantwoord.

13.9

ILC betoogt dat de transactie met het Russische bedrijf een dekkingstransactie was, die gevolg is van zijn tekortkoming.

13.1

Dat betoog kan geen steun vinden in de stelling dat Van Adrighem steeds de beschikking over de kraan hield totdat deze aan het Russische bedrijf werd verkocht. Die stelling is immers in strijd met het gegeven dat Van Adrighem na de
swapvan eind april, begin mei 2009, geen aanspraken ter zake van de kraan meer had nu die aanspraken door Sarens waren overgenomen. Ook de stelling dat Van Adrighem de
swapkon terugdraaien, is ontoereikend, omdat Van Adrighem dat niet eenzijdig kon doen maar daarvoor op de medewerking van Sarens was aangewezen, terwijl gesteld noch gebleken is dat Sarens tegenover Van Adrighem ertoe gebonden was die medewerking te verlenen.

13.11

ILC zoekt steun voor zijn onderhavige betoog in de stelling dat Van Adrighem de koopovereenkomst en het amendement heeft ontbonden met als doel de kraan in een, wat de koopprijzen voor dergelijke kranen betreft, stijgende markt aan een derde te verkopen voor een hogere dan de van ILC bedongen koopprijs. Ook deze stelling biedt echter het betoog niet de nodige steun. Indien Van Adrighem met het genoemde doel heeft ontbonden, heeft zij dat doel in casu pas verwezenlijkt nadat zij eerst, bij de
swap, haar aanspraken ter zake van de kraan zonder voorbehoud aan Sarens had prijsgegeven en vervolgens, door met Sarens terugdraaien van de
swapovereen te komen, de kraan van Sarens heeft verworven. Het beweerde doel van de ontbinding levert dan niet het vereiste verband tussen schade en voordeel op.

13.12

De korte tijd tussen de ontbinding en de verkoop aan het Russische bedrijf en de omvang van de winst die Van Adrighem met die verkoop heeft gemaakt, bieden, ook indien beschouwd in verband met de verdere gebleken en gestelde omstandigheden, al evenmin de nodige steun aan het onderhavige betoog van ILC.

13.13

ILC betoogt nog dat Van Adrighem en Sarens zozeer als twee-eenheid hebben gehandeld dat de
swapen het terugdraaien daarvan, die tussen hen plaatsvonden, materieel als niet ter zake doende moeten worden beschouwd. Dat betoog vindt onvoldoende steun in datgene wat hij eraan ten grondslag legt: de betrokkenheid van Van Adrighem en Sarens bij Nebem B.V. en de bereidheid van Sarens tot terugdraaien van de
swap, terwijl Sarens anders zelf de winst op de verkoop aan het Russische bedrijf had kunnen maken.

13.14

Alles overziende moet de slotsom zijn dat ILC onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat de verkoop aan het Russische bedrijf een dekkingstransactie was, en niet een transactie die los stond van de wanprestatie. Tot bewijs op dit punt zal ILC dus niet kunnen worden toegelaten. Voorts moet de slotsom zijn dat voor voordeelsverrekening geen plaats is. De grieven zijn dus gegrond voor zover zij tot dit oordeel strekken; voor het overige behoeven zij geen bespreking.

14.

Met de
principale grieven IX en Xmaakt Van Adrighem bezwaar tegen de verwerping van haar beroep op opschorting en verrekening ten aanzien van haar verplichting tot terugbetaling aan ILC van € 250.000, het bedrag van de op 5 september 2007 door ILC aan Van Adrighem gedane aanbetaling, en tegen de toewijzing van onderdeel (1) van de eis van ILC. In hoger beroep voert zij echter aan dat zij haar beroep op verrekening "converteert" in, naar het hof begrijpt, het onderdeel (€ 250.000) van de hoofdsom waarmee zij haar eis vermeerdert. Daaruit moet worden afgeleid dat zij haar beroep op verrekening laat varen, hetgeen weer meebrengt dat ook aan haar beroep op opschorting geen betekenis meer kan toekomen. Bij gebreke van verder verweer moet dan worden geoordeeld dat onderdeel (1) van de eis van ILC tot het gevorderde bedrag van € 250.000, met de rente zoals op de voet van artikel 6:120, lid 1, BW vastgesteld met ingang van 9 december 2010 tot de dag van voldoening, terecht is toegewezen. Bij verdere bespreking van deze grieven heeft Van Adrighem geen belang.

15.

Uit het voorgaande volgt dat de eis van Van Adrighem tot het gevorderde bedrag van € 787.500 in hoofdsom alsnog dient te worden toegewezen. De nevenvordering ter zake van de wettelijke handelsrente zal ook worden toegewezen, echter ten aanzien van de som van € 537.500 eerst met ingang van 23 februari 2011, de datum van de CvA in conventie, tevens eis in reconventie in deze zaak, en ten aanzien van de som van € 250.000 eerst met ingang van
3 juli 2013, de datum van de memorie van grieven, zulks bij gebreke van houvast voor een eerdere ingangsdatum.

16.

De nevenvordering van Van Adrighem inzake "ten laste van [haar] geïncasseerde executiekosten" is niet toewijsbaar, nu is betwist dat Van Adrighem zulke kosten heeft opgelopen en geen bewijs is bijgebracht. Ook haar nevenvordering inzake kosten ter zake van in Koeweit te zoeken verhaal op ILC voor uit hoofde van het vonnis geïncasseerde bedragen is niet toewijsbaar, nu betwist is dat enig bedrag uit hoofde van het vonnis is geïncasseerd en geen bewijs is bijgebracht.

17.

Voorts vordert Van Adrighem vergoeding van de kosten gemoeid met een bij mrs. T.H.M. van Wechem en M. Wallart te Amsterdam ingewonnen advies over de vraag of onder vigeur van het Verdrag bij de schade moet worden betrokken de verkoopopbrengst van de transactie met het Russische bedrijf, welke kosten € 4.800 (exclusief BTW) belopen. ILC acht de vordering ongegrond; Van Adrighem noemt geen grondslag maar heeft kennelijk het oog op artikel 6:96, lid 2 onder b, BW. Feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat de advisering redelijkerwijs noodzakelijk was, zijn echter gesteld noch gebleken; met name het enkele gebleken feit dat de eerste rechter op dit punt onjuist heeft geoordeeld, is in dit verband daarvoor niet voldoende. Ook deze nevenvordering is dus niet toewijsbaar.

18.

De partijen hebben over en weer bewijs aangeboden. Deze aanbiedingen worden gepasseerd voor zover zij niet op specifieke stellingen zijn betrokken. ILC heeft ook bewijs aangeboden ten aanzien van specifieke stellingen. Uit het voorgaande volgt dat aan dit aanbod in een aantal gevallen wordt voorbijgegaan. Voor het overige wordt eraan voorbijgegaan omdat de desbetreffende stellingen, ook indien bewezen, niet tot andere oordelen zouden leiden.

19.

Niet blijkt van grond voor vernietiging van het vonnis in conventie, zodat dit moet worden bekrachtigd. De principale grieven I (gedeeltelijk) en II tot en met VIII leiden tot vernietiging van het vonnis in reconventie. Op de eis van Van Adrighem moet alsnog worden beslist zoals hierna te doen. Bij deze uitkomst heeft ILC de kosten van de eerste aanleg in reconventie en die van het principale en het incidentele appel te dragen.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis in conventie;

vernietigt het vonnis in reconventie;

veroordeelt ILC alsnog om tegen kwijting aan Van Adrighem te betalen het bedrag van € 787.500, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zoals op de voet van artikel 6:120, lid 2, BW vastgesteld, over de som van € 537.500 met ingang van 23 februari 2011 en over de som van € 250.000 met ingang van 3 juli 2013, steeds tot de dag van algehele voldoening;

verwijst ILC in de kosten van de eerste aanleg in reconventie en die van het principale en het incidentele appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Van Adrighem gevallen, respectievelijk: op € 2.000 aan advocatensalaris; op € 76,17 aan explootkosten, € 4.836 aan vast recht en € 3.895 aan advocatensalaris; en op € 1.947 aan advocatensalaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, C.J.J.C. van Nispen en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 augustus 2014 in aanwezigheid van de griffier.