Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.156.263 / 01
Rolnummer rechtbank : C/09/467455
Arrest van 16 december 2014
inzake
1.Volkerrail Nederland B.V.,
gevestigd te Vianen,
2.
KWS Infra B.V.,
KWS Infra B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellanten,
hierna tezamen te noemen: de Combinatie,
advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
1.De Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
gevestigd te Den Haag,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. J.E. Palm te Den Haag,
2.Combinatie BAM Infra-Cofely-Van den Herik NZK,
3.
BAM Wegen B.V.,
BAM Wegen B.V.,
gevestigd te Utrecht,
4.
BAM Civiel B.V.,
BAM Civiel B.V.,
gevestigd te Gouda,
5.
BAM Infratechniek Mobiliteit B.V.,
BAM Infratechniek Mobiliteit B.V.,
gevestigd te Culemborg,
6.
BAM Rail B.V.,
BAM Rail B.V.,
gevestigd te Bunnik,
7.
Van den Herik Kust- en Oeverwerken B.V.,
Van den Herik Kust- en Oeverwerken B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
8.
Cofely Energy & Infra B.V.,
Cofely Energy & Infra B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
hierna tezamen te noemen: BCH,
advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
geïntimeerden.
Het geding
1. Bij spoedappeldagvaardingen van 15 september 2014 is de Combinatie in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen de Combinatie en de Staat, met BCH als tussenkomende partij, gewezen vonnis van 2 september 2014. Daarbij heeft de Combinatie vier grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij akte houdende overlegging producties heeft zij producties in het geding gebracht. Bij afzonderlijke memories van antwoord hebben de Staat en BCH de grieven bestreden. Op 26 november 2014 hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten, elk aan de hand van pleitnotities. Ten behoeve van het pleidooi is namens de Combinatie nog één productie overgelegd.
2. Ten slotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
3. Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.
3.1
Op 2 april 2014 heeft Rijkswaterstaat een niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor ‘het meerjarig in stand houden van, monitoren van en informeren over (de toestand van) het Areaal, met upgradewerkzaamheden, in het natte beheersgebied van Rijkswaterstaat West-Nederland Noord’, hierna ‘de Opdracht’.
3.2
De Opdracht is nader omschreven in het Selectiedocument van 2 april 2014, hierna ‘het Selectiedocument’. In het Selectiedocument is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“(…)
2.1
Opdrachtomschrijving
(…)
2.1.2
Werkzaamheden
De Opdrachtnemer dient als onderhoudsmanager onder andere de volgende services te verlenen:
(…)
3.4
Bij het aanmeldingsformulier te voegen verklaringen
(…)
3. De gegadigde dient als bijlage bij het aanmeldingsformulier een volledig ingevulde en ondertekende opgave conform bijlage F bij dit selectiedocument, te voegen met:
gegevens over de referentieopdracht(en) waarmee de gegadigde beoogt te voldoen aan de geschiktheidseisen en
gegevens over de referentieopdracht(en) ten behoeve van nadere selectie.
(…)
4.4
Selectiecriteria
1.Indien de aanbesteder conform hoofdstuk 5 overgaat tot nadere selectie van de geschikte gegadigden stelt de aanbesteder ten behoeve van deze nadere selectie, selectiecriteria die zijn vermeld in bijlage G bij dit selectiedocument.(…)
4.5
Bewijsmiddelen
2. De gegadigde verstrekt de aanbesteder, binnen twee werkdagen na een daartoe ontvangen verzoek, bewijsmiddelen, waaruit blijkt dat de gegevens met betrekking tot de referentieopdracht(en) waarmee de gegadigde beoogt te voldoen aan de geschiktheidseisen en/of selectiecriteria, juist zijn weergegeven. De gegadigde kan hiertoe gebruik maken van opdrachtgeversverklaringen en/of accountantsverklaringen.
(…)
5.1
Nadere selectie
(…)
4.
Voor iedere gegadigde die in aanmerking komt voor een uitnodiging wordt met behulp
Voor iedere gegadigde die in aanmerking komt voor een uitnodiging wordt met behulp
van de gegevens verstrekt conform bijlage F bij dit selectiedocument een eindscore bepaald volgens bijlage G bij dit selectiedocument.
5.
De drie gegadigden met de hoogste eindscore worden uitgenodigd. Indien de eindscore
De drie gegadigden met de hoogste eindscore worden uitgenodigd. Indien de eindscore
voor twee of meer gegadigden gelijk is, waarbij dit van invloed is op het bepalen van de drie gegadigden met de hoogste eindscore, dan wordt de hierna beschreven lotingprocedure gevolgd voor de gelijkscorende gegadigden.
6.
Aanvullend op de drie geselecteerde gegadigden worden er van alle resterende
Aanvullend op de drie geselecteerde gegadigden worden er van alle resterende
gegadigden die voor een uitnodiging in aanmerking komen, door middel van de lotingprocedure nog twee gegadigden uitgenodigd.
(…)”.
3.3
Als bijlage F bij het Selectiedocument is een formulier gevoegd, waarop de inschrijver onder meer gegevens dient in te vullen met betrekking tot referentieopdrachten ten behoeve van de selectiecriteria die zijn genoemd op bijlage G bij het Selectiedocument.
3.4
Bijlage G bij het Selectiedocument vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:
“
(…)
Selectiecriteria voor nadere selectie
Haalbare score (Aantal referentie-opdrachten die ieder afzonderlijk aan een criterium voldoet)
Behaalde score
A De gegadigde heeft in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de uiterste datum voor ontvangst van de verzoeken tot deelneming, aantoonbaar ervaring opgedaan met onderhouds- en/of assetmanagement van een meerjarig onderhoudscontract voor civiele werken met een minimale omvang van 1,5 miljoen euro (exclusief omzetbelasting).
1, 2 of 3 ref. = 2 punten
≥4 ref. = 4 punten
(…)
(…)
F De gegadigde heeft in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de uiterste datum voor ontvangst van de verzoeken tot deelneming, aantoonbaar ervaring opgedaan met het onderzoek en analyse van het gedrag van waterbouwkundige constructies.
1 of 2 ref. = 2 punt
≥3 ref. = 4 punten
(…)
”.
3.5
Op 8 mei 2014 is gebleken dat zich acht gegadigden voor de Opdracht hebben aangemeld, onder wie de Combinatie en BCH.
3.6
Bij haar aanmelding heeft de Combinatie als bijlage F de voorgeschreven formulieren met referentieopdrachten ingediend. Met betrekking tot selectiecriterium A heeft zij onder meer referentieopdracht 7 ingediend en zij heeft deze opdracht – voor zover hier van belang – als volgt omschreven:
“Het onderhouden van de (vaar)wegen inclusief bijbehorende kunstwerken, gelegen in het beheersgebied van het waterdistrict Zeeuwse Delta alsmede het uitvoeren van het variabel onderhoud aan voornoemd areaal. (…) Tevens wordt tot het werk gerekend het instandhouden van een storingswachtdienst, het opzetten en onderhouden van een Onderhoud Management Systeem en het opstellen van instandhoudingsplannen.(…)”
“Het onderhouden van de (vaar)wegen inclusief bijbehorende kunstwerken, gelegen in het beheersgebied van het waterdistrict Zeeuwse Delta alsmede het uitvoeren van het variabel onderhoud aan voornoemd areaal. (…) Tevens wordt tot het werk gerekend het instandhouden van een storingswachtdienst, het opzetten en onderhouden van een Onderhoud Management Systeem en het opstellen van instandhoudingsplannen.(…)”
Met betrekking tot selectiecriterium F heeft de Combinatie onder meer de referentieopdrachten 23 en 26 ingediend. Op de als bijlage F bij haar aanmelding ingediende formulieren heeft zij – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
- Met betrekking tot referentieopdracht 23:
- Met betrekking tot referentieopdracht 26:
3.7
Aangezien het aantal gegadigden hoger was dan het maximum, is Rijkswaterstaat overeenkomstig paragraaf 5.1 van het Selectiedocument tot nadere selectie overgegaan volgens Bijlage G.
3.8
In een e-mailbericht van 15 mei 2014 heeft Rijkswaterstaat de Combinatie (samengevat) verzocht om nadere bewijsmiddelen te verstrekken met betrekking tot een aantal door de Combinatie ingediende referentieopdrachten en haar verzocht een nadere toelichting te verstrekken. Met betrekking tot referentie 7 is de volgende vraag gesteld:
“Kunt U aantoonbaar aangeven welke specifieke werkzaamheden U heeft verricht ten aanzien van onderhoudsmanagement en/of assetmanagement.”Met betrekking tot referentie 26 is gevraagd:
“Kunt U aantoonbaar maken wat uw werkzaamheden inhouden (gedetailleerde omschrijving) met betrekking tot onderzoek en analyse op het gedrag van waterbouwkundige constructies.”
“Kunt U aantoonbaar aangeven welke specifieke werkzaamheden U heeft verricht ten aanzien van onderhoudsmanagement en/of assetmanagement.”Met betrekking tot referentie 26 is gevraagd:
“Kunt U aantoonbaar maken wat uw werkzaamheden inhouden (gedetailleerde omschrijving) met betrekking tot onderzoek en analyse op het gedrag van waterbouwkundige constructies.”
3.9
Bij e-mailbericht, met bijlagen, van 19 mei 2014 heeft de Combinatie in een Word-document antwoord gegeven op de door Rijkswaterstaat gestelde vragen. Tevens zijn bewijsdocumenten aan Rijkswaterstaat toegestuurd in een ZIP-bestand van 92 mb. Voor zover hier van belang heeft de Combinatie het volgende aan Rijkswaterstaat meegedeeld:
“(…)
referentieproject: Nr. 7 Onderhoud vaarwegen incl. kunstwerken 31004927 Waterdistrict Zeeuwse Delta
Het werk omvat in hoofdlijnen het onderhouden van de in het beheersgebied van het waterdistrict Zeeuwse Delta gelegen (…) en het uitvoeren van industriële schoonmaak.
Daarnaast omvat het werk het uitvoeren van variabel onderhoud.
Het betreft de volgende werkzaamheden: (…)
referentieproject: Nr. 26 Onderhoud vaarwegen beheergebied RWS Zuid-Holland
In het bijgevoegde PMP (paragraaf 4.1.2 areaal management pag 21 en 22) is omschreven op welke wijze wij invulling geven aan deze vraag. In de bijgevoegde maandrapportage (bijlage 2) is aangegeven dat wij inderdaad zo werken en dat RWS dit als zodanig accepteert.
(…)”.
3.1
Rijkswaterstaat heeft de uitslag van de selectiefase bij brief van 23 mei 2014 bekend gemaakt. Bij brief van 28 mei 2014 met bijlagen heeft de Combinatie bij Rijkswaterstaat schriftelijk bezwaar gemaakt tegen deze uitslag.
3.11
Op 2 juni 2014 heeft de in paragraaf 5.1 van het Selectiedocument bedoelde loting plaatsgevonden. Rijkswaterstaat heeft de naar aanleiding van die loting genomen selectiebeslissing bij brief van 4 juni 2014 aan de Combinatie bekendgemaakt en daarbij meegedeeld dat zij niet is ingeloot en derhalve niet wordt uitgenodigd tot het doen van een inschrijving voor de Opdracht. Als bijlage bij die brief is het proces-verbaal van nadere selectie d.d. 2 juni 2014 gevoegd, waaruit blijkt welke gegadigden zullen worden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving voor de Opdracht.
3.12
Bij brief aan de Combinatie van 4 juni 2014 heeft Rijkswaterstaat gereageerd op de door de Combinatie in de brief van 28 mei 2014 verwoorde bezwaren.
4. De Combinatie vordert in dit geding, na wijziging van haar eis in hoger beroep, samengevat weergegeven, primair dat het de Staat wordt geboden de aanmelding van de Combinatie, althans de ontvangen aanmeldingen, opnieuw te beoordelen en de Combinatie na herbeoordeling (opnieuw) een termijn van 20 dagen te verschaffen om desgewenst op te komen tegen de naar aanleiding van de herbeoordeling opgestelde ranking, alsmede dat BCH wordt geboden deze herbeoordeling te gehengen en gedogen, op straffe van een dwangsom. Subsidiair en voor het geval de Staat reeds tot gunning van de opdracht is overgegaan, vordert de Combinatie dat de Staat wordt geboden de overeenkomst die ter zake de opdracht is gesloten, op te zeggen, althans dat de Staat wordt verboden verdere uitvoering aan die opdracht te geven. Zij vordert voorts dat de Staat ook in die situatie wordt geboden een herbeoordeling uit te voeren en de Combinatie een termijn te geven om in rechte tegen de naar aanleiding van de herbeoordeling opgestelde ranking op te komen, alsmede dat BCH wordt geboden deze herbeoordeling te gehengen en gedogen, op straffe van een dwangsom. Zowel primair als subsidiair vordert de Combinatie dat de Staat en BCH worden veroordeeld in de kosten van het geding.
5. Aan haar vorderingen in eerste aanleg heeft de Combinatie ten grondslag gelegd dat de door haar ingediende referenties 7, 19, 20, 22, 23, 24, 25 en 26 niet juist zijn beoordeeld. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de Combinatie afgewezen. Grieven 1, 2 en 3 richten zich tegen de beoordeling door de voorzieningenrechter van de verwijten die de Combinatie de Staat maakt met betrekking tot respectievelijk de referenties 7, 23 en 26. Met grief 4 komt de Combinatie op tegen de afwijzing van haar vorderingen.
6. Op de pleidooizitting heeft de Combinatie aangevoerd dat zij haar standpunt met betrekking tot alle referenties die in eerste aanleg aan de orde waren, handhaaft. Voor zover zij daarmee heeft bedoeld te betogen dat alle referenties door het hof moeten worden beoordeeld, miskent zij dat het hof is gebonden aan de grieven die tegen het vonnis van de voorzieningenrechter zijn aangevoerd. Dat betekent dat in hoger beroep uitsluitend de referenties 7, 23 en 26 onderwerp van geschil zijn.
7. De Combinatie betoogt in de eerste plaats, en met betrekking tot alle referenties, dat uit
de volgens bijlage F ingediende referentiegegevens niet behoeft te blijken dat het werk waarop de betreffende referentie betrekking heeft, voldoet aan de in bijlage G gestelde eisen, aangezien in bijlage G telkens wordt gevraagd naar aantoon
bareervaring. De Combinatie stelt dat zij er daarom mee kon volstaan de basisgegevens van referenties op te sommen waarvan zij meende dat zij kon aantonen dat deze aan de gestelde eis voldeden, en dat Rijkswaterstaat desgewenst haar in de gelegenheid diende te stellen de onderbouwing daarvan later te geven. Zij verwijst in dit verband naar paragraaf 4.5 van het Selectiedocument waaruit volgt dat eerst na een daartoe strekkend verzoek van de Staat bewijsstukken moeten worden overgelegd waaruit blijkt dat de referentie voldoet. Het hof verwerpt dit betoog. Als hoofdregel heeft te gelden dat uit de inschrijving moet blijken dat voldaan is aan de voorwaarden van een selectiedocument. Daar komt in dit geval bij dat uit paragraaf 3.4 lid 3 van het Selectiedocument volgt dat bijlage F “gegevens over de referentieopdracht(en) ten behoeve van nadere selectie” dient te bevatten. In paragraaf 4.5 is opgenomen dat desgevraagd bewijsmiddelen worden verstrekt waaruit blijkt dat de gegevens (…) waarmee de gegadigde beoogt te voldoen aan de geschiktheidseisen en/of selectiecriteria,
juist zijn weergegeven, welke terminologie er ook op duidt dat die gegevens eerder reeds zijn opgenomen. Voor een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver moest daarmee duidelijk zijn dat de beschrijving van een referentie-opdracht in bijlage F zodanig diende te zijn, dat Rijkswaterstaat aan de hand daarvan in staat was te beoordelen of deze referentie voldoet aan de in bijlage G omschreven eisen, zodat hij aan de hand van de beschrijvingen de selectie kon uitvoeren. De stelling van de Combinatie dat zij zou hebben kunnen volstaan met het noemen van de naam van het referentie-project miskent doel en achtergrond van bijlage F en verdraagt zich niet met het feit dat de Combinatie ook zelf wel degelijk informatie over de betreffende referentieprojecten heeft opgenomen.
bareervaring. De Combinatie stelt dat zij er daarom mee kon volstaan de basisgegevens van referenties op te sommen waarvan zij meende dat zij kon aantonen dat deze aan de gestelde eis voldeden, en dat Rijkswaterstaat desgewenst haar in de gelegenheid diende te stellen de onderbouwing daarvan later te geven. Zij verwijst in dit verband naar paragraaf 4.5 van het Selectiedocument waaruit volgt dat eerst na een daartoe strekkend verzoek van de Staat bewijsstukken moeten worden overgelegd waaruit blijkt dat de referentie voldoet. Het hof verwerpt dit betoog. Als hoofdregel heeft te gelden dat uit de inschrijving moet blijken dat voldaan is aan de voorwaarden van een selectiedocument. Daar komt in dit geval bij dat uit paragraaf 3.4 lid 3 van het Selectiedocument volgt dat bijlage F “gegevens over de referentieopdracht(en) ten behoeve van nadere selectie” dient te bevatten. In paragraaf 4.5 is opgenomen dat desgevraagd bewijsmiddelen worden verstrekt waaruit blijkt dat de gegevens (…) waarmee de gegadigde beoogt te voldoen aan de geschiktheidseisen en/of selectiecriteria,
juist zijn weergegeven, welke terminologie er ook op duidt dat die gegevens eerder reeds zijn opgenomen. Voor een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver moest daarmee duidelijk zijn dat de beschrijving van een referentie-opdracht in bijlage F zodanig diende te zijn, dat Rijkswaterstaat aan de hand daarvan in staat was te beoordelen of deze referentie voldoet aan de in bijlage G omschreven eisen, zodat hij aan de hand van de beschrijvingen de selectie kon uitvoeren. De stelling van de Combinatie dat zij zou hebben kunnen volstaan met het noemen van de naam van het referentie-project miskent doel en achtergrond van bijlage F en verdraagt zich niet met het feit dat de Combinatie ook zelf wel degelijk informatie over de betreffende referentieprojecten heeft opgenomen.
8. Bij de verdere beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat in bijlage G bij het
Selectiedocument de selectiecriteria voor nadere selectie zijn neergelegd. Bij de uitleg van deze selectiecriteria komt het aan op de letterlijke bewoordingen, zoals een ervaren en oplettend inschrijver deze in het licht van de gehele tekst diende te begrijpen. De in bijlage G opgenomen criteria zijn niet elders in het Selectiedocument gedefinieerd. Wel is in paragraaf 2.1.2 een omschrijving gegeven van de werkzaamheden die onder andere van een onderhoudsmanager worden verwacht. De Combinatie heeft zich in dit geding niet op het standpunt gesteld dat de selectiecriteria onvoldoende duidelijk zijn. Evenmin is gesteld dat er over die criteria vooraf vragen zijn gesteld.
9. Referentie 7 heeft betrekking op selectiecriterium A. Partijen verschillen van mening
over de vraag of het door de Combinatie opgevoerde project voldoet aan de eis dat aantoonbaar ervaring is opgedaan met onderhouds- en/of assetmanagement van een meerjarig onderhoudscontract. Het hof oordeelt daarover als volgt. Het begrip onderhouds- en/of assetmanagement is niet nader gedefinieerd. De term “management” impliceert het maken van beleid en het nemen van beslissingen over een bepaalde materie, in dit geval het onderhoud. In de door de Combinatie ingediende referentie 7 worden de werkzaamheden waarop deze referentie betrekking heeft, primair benoemd als het onderhouden van vaarwegen en kunstwerken. Dat daarmee ook het management van dit onderhoud is gemoeid, blijkt uit die omschrijving niet.
10. De Combinatie heeft erop gewezen dat in de referentie ook is opgenomen dat tot het
werk wordt gerekend “het instandhouden van een storingswachtdienst, het opzetten en onderhouden van een Onderhoud Management Systeem en het opstellen van instandhoudingsplannen”. Ook uit die enkele omschrijving is niet af te leiden dat het hier gaat om onderhoudsmanagement.
11. In paragraaf 2.1.2 van het Selectiedocument is opgenomen welke
services“onder
services“onder
andere” door de opdrachtnemer als onderhoudsmanager dienen te worden verricht en is voorts aangegeven welke
werkzaamhedenin hoofdzaak dienen te worden verricht. De opsomming in paragraaf 2.1.2 van het Selectiedocument is niet limitatief en evenmin is daaruit af te leiden dat
ten minste alledaar genoemde werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. Anders dan de Combinatie lijkt te betogen kan uit de opsomming echter ook niet worden afgeleid dat het verrichten van één of enkele van de genoemde services of werkzaamheden steeds voldoende is om aan te nemen dat sprake is van onderhouds- en/of assetmanagement. Voor zover moet worden aangenomen dat hetgeen in deze paragraaf is opgenomen van belang is voor de uitleg van selectiecriterium A, is er voor de Staat aldus een zekere vrijheid om te beoordelen of een bepaalde referentie voldoende overeenkomsten met deze opsomming bevat om aan het selectiecriterium te voldoen. Ook als juist is dat de door de Combinatie genoemde werkzaamheden zijn te scharen onder de in paragraaf 2.1.2 genoemde services, betreft het slechts enkele van de daar genoemde services en heeft de Staat in redelijkheid kunnen oordelen dat daarmee niet is voldaan aan selectiecriterium A.
werkzaamhedenin hoofdzaak dienen te worden verricht. De opsomming in paragraaf 2.1.2 van het Selectiedocument is niet limitatief en evenmin is daaruit af te leiden dat
ten minste alledaar genoemde werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. Anders dan de Combinatie lijkt te betogen kan uit de opsomming echter ook niet worden afgeleid dat het verrichten van één of enkele van de genoemde services of werkzaamheden steeds voldoende is om aan te nemen dat sprake is van onderhouds- en/of assetmanagement. Voor zover moet worden aangenomen dat hetgeen in deze paragraaf is opgenomen van belang is voor de uitleg van selectiecriterium A, is er voor de Staat aldus een zekere vrijheid om te beoordelen of een bepaalde referentie voldoende overeenkomsten met deze opsomming bevat om aan het selectiecriterium te voldoen. Ook als juist is dat de door de Combinatie genoemde werkzaamheden zijn te scharen onder de in paragraaf 2.1.2 genoemde services, betreft het slechts enkele van de daar genoemde services en heeft de Staat in redelijkheid kunnen oordelen dat daarmee niet is voldaan aan selectiecriterium A.
12. Het bovenstaande geldt temeer nu de Staat bij e-mail van 15 mei 2014 heeft gevraagd aan te geven welke
specifiekewerkzaamheden ten aanzien van onderhoudsmanagement en/of assetmanagement zijn verricht en de Combinatie in haar reactie van 19 mei 2014 feitelijk heeft volstaan met een herhaling van hetgeen zij in referentie 7 al had opgenomen. De inhoud van de opdrachtgeversverklaring van de Staat maakt dit niet anders, aangezien de tekst van referentie 7 in belangrijke mate met die opdrachtgeversverklaring overeen komt. Het hof deelt niet de visie van de Combinatie dat het verzoek om informatie van de Staat onvoldoende specifiek was. Er is immers door de Staat gevraagd om specifieke werkzaamheden te noemen, zodat in het licht van het bepaalde in bijlage G van het Selectiedocument voor de Combinatie voldoende duidelijk moest zijn wat er van haar werd verwacht. Het hof passeert de stelling van de Combinatie dat uit het Selectiedocument niet is af te leiden dat er maar één kans was om de vragen van de Staat te beantwoorden. Een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver behoort te weten dat de verantwoordelijkheid om een deugdelijk onderbouwde referentie in te dienen bij haar ligt en dat de aanbestedende dienst niet gehouden is net zolang door te vragen totdat de verzochte informatie compleet is. Van een niet-loyale handelwijze als bedoeld in het arrest van het Hof van Justitie van 10 oktober 2013 (zaak C-336/12) is dan ook geen sprake.
specifiekewerkzaamheden ten aanzien van onderhoudsmanagement en/of assetmanagement zijn verricht en de Combinatie in haar reactie van 19 mei 2014 feitelijk heeft volstaan met een herhaling van hetgeen zij in referentie 7 al had opgenomen. De inhoud van de opdrachtgeversverklaring van de Staat maakt dit niet anders, aangezien de tekst van referentie 7 in belangrijke mate met die opdrachtgeversverklaring overeen komt. Het hof deelt niet de visie van de Combinatie dat het verzoek om informatie van de Staat onvoldoende specifiek was. Er is immers door de Staat gevraagd om specifieke werkzaamheden te noemen, zodat in het licht van het bepaalde in bijlage G van het Selectiedocument voor de Combinatie voldoende duidelijk moest zijn wat er van haar werd verwacht. Het hof passeert de stelling van de Combinatie dat uit het Selectiedocument niet is af te leiden dat er maar één kans was om de vragen van de Staat te beantwoorden. Een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver behoort te weten dat de verantwoordelijkheid om een deugdelijk onderbouwde referentie in te dienen bij haar ligt en dat de aanbestedende dienst niet gehouden is net zolang door te vragen totdat de verzochte informatie compleet is. Van een niet-loyale handelwijze als bedoeld in het arrest van het Hof van Justitie van 10 oktober 2013 (zaak C-336/12) is dan ook geen sprake.
13. De Combinatie betoogt dat uit het contract waarop referentie 7 betrekking heeft, blijkt dat onderhoudsmanagement behoorde tot de door de opdrachtnemer uit te voeren taken. Zij miskent daarmee dat het naar aanleiding van het verzoek van de Staat om verduidelijking van 15 mei 2014 op haar weg lag deze taken specifiek te omschrijven. Zij mocht er niet op vertrouwen dat de Staat zelfstandig in het contract op zoek zou gaan naar relevante activiteiten, terwijl dit contract bovendien, naar ter zitting namens de Combinatie is verklaard, niet was gevoegd bij de e-mail van 19 mei 2014. Het feit dat de Combinatie zelf in referentie 7 concludeert dat zij ervaring heeft opgedaan met onderhouds- en/of assetmanagement is in het licht van de toelichting die zij in referentie 7 heeft gegeven, niet voldoende om daadwerkelijk tot die conclusie te kunnen komen. Datzelfde geldt voor de opmerking in het bij de e-mail van 19 mei 2014 gevoegde stuk dat het onderhoudsmanagementsysteem Maximo de “backbone (is) voor aansturing van onderhoudsprocessen om te komen tot de meest effectieve en efficiente onderhoudsstrategie”. Dit zegt immers uitsluitend iets over het desbetreffende onderhoudsmanagementsysteem, maar niet over de ervaring van de Combinatie.
14. Het feit dat referentie 6 in het kader van selectiecriterium A wel is goedgekeurd brengt, anders dan de Combinatie aanvoert, niet mee dat referentie 7 ook voldoet. Referentie 6 vermeldt immers onder meer dat VolkerRail was belast met de “dagelijkse organisatie en leiding van de referentieopdracht (het projectmanagement)” en dat zij “eindverantwoordelijk (was) jegens de opdrachtgever voor de uitvoering van de referentieopdracht.” Dergelijke taken zijn in referentie 7 niet terug te vinden, zodat de Staat de verschillende referenties ook verschillend mocht behandelen. De referenties 8 en 9 zijn door de Combinatie niet in het geding gebracht, zodat het hof de stellingen die de Combinatie met betrekking tot die referenties inneemt, niet kan toetsen.
15. Referenties 23 en 26 hebben betrekking op selectiecriterium F. Partijen verschillen erover van mening of uit deze referenties is af te leiden dat de Combinatie ervaring heeft opgedaan met het onderzoek en de analyse van het gedrag van waterbouwkundige constructies. Het hof is met de Staat van oordeel dat uit de tekst van dit selectiecriterium moet worden afgeleid dat het niet gaat om het oplossen van incidentele storingen van technische installaties en het onderzoek naar de oorzaak daarvan, maar om een meer structureel onderzoek naar waterbouwkundige constructies. Dat blijkt enerzijds uit het feit dat het woord “gedrag” is gebruikt en anderzijds uit het feit dat een ander selectiecriterium, namelijk selectiecriterium D, betrekking heeft op de ervaring “met het in stand houden van werktuigbouwkundige- en elektrotechnische installaties van sluizen en/of spuivoorzieningen”, zodat niet kan worden aangenomen dat het bij selectiecriterium F om datzelfde gaat. De stelling van de Combinatie dat door de Staat een criterium is aangelegd dat niet uit het Selectiedocument blijkt, is dan ook niet juist.
16. Uit de omschrijving van referentie 23 is slechts af te leiden dat deze betrekking heeft op het onderhoud van technische installaties. Daaruit kan dus niet worden afgeleid dat het gaat om het doen van onderzoek naar het gedrag van waterbouwkundige constructies. Het feit dat is opgenomen dat de werkzaamheden mede omvatten “het leveren van onderhoudsmanagement zoals storing- en beschikbaarheidanalyses” maakt dit niet anders, omdat daaruit evenmin is af te leiden dat sprake is van het onderzoek naar het gedrag van waterbouwkundige constructies zoals in selectiecriterium F omschreven. Van de Staat behoefde dan ook niet te worden verwacht dat hij nadere informatie over dit referentie-project zou opvragen.
17. De stelling van de Combinatie dat de Staat uit een 2339 pagina’s tellend overzicht dat in een data room beschikbaar was, relevante feiten had moeten halen waaruit zou zijn af te leiden dat referentie 23 wel voldoet, miskent dat het de taak en verantwoordelijkheid van de inschrijver is om de geldigheid van een referentie te onderbouwen, nog afgezien van het feit dat de door de Combinatie opgevoerde voorbeelden op incidentele storingen zien die niet duiden op het uitvoeren van onderzoek naar het gedrag van waterbouwkundige constructies. Datzelfde geldt voor de stelling dat de Staat acht had moeten slaan op de bij hem aanwezige kennis over de uitvoering van de referentieopdracht. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, verzet het gelijkheidsbeginsel zich ertegen dat de Staat bij de beoordeling van referenties acht slaat op kennis die niet door de gegadigde bij de referentie wordt vermeld, aangezien op die manier gegadigden die zich beroepen op referentieprojecten die voor de aanbestedende dienst zijn uitgevoerd, anders en op een mogelijk gunstiger wijze worden behandeld dan gegadigden die dat niet (kunnen) doen en aan wier onderbouwing van de referenties alsdan hogere eisen zouden worden gesteld. Het feit dat de door de Combinatie overgelegde referentie 6 wel is goedgekeurd, is niet relevant, aangezien deze referentie in het kader van Selectiecriterium A is opgevoerd. Onbesproken kan blijven of het door de Combinatie aangevoerde voorbeeld van de Noordersluis te IJmuiden door de Staat alsnog in de beoordeling had moeten worden betrokken, omdat het ook in dat geval ging om een incident waaruit ervaring bij het onderzoek naar het gedrag van waterbouwkundige constructies niet is af te leiden.
18. Referentie 26 heeft eveneens betrekking op selectiecriterium F. Het hof is van oordeel dat uit de omschrijving van de referentie niet is af te leiden dat deze betrekking had op het doen van onderzoek en analyse van het gedrag van waterbouwkundige constructies. De werkzaamheden waarop referentie 26 betrekking heeft, omvatten blijkens de omschrijving immers vooral het uitvoeren van onderhoud aan vaarwegen, oevers en kunstwerken. Het feit dat de Combinatie in de referentie heeft opgenomen dat zij zelf van mening is dat zij hiermee aantoonbare ervaring heeft opgedaan met het onderzoek en analyse van het gedrag van waterbouwkundige constructies, is, mede gelet op hetgeen hierboven achter 7 is overwogen, dan niet voldoende voor de conclusie dat deze ervaring daadwerkelijk is opgedaan.
19. In haar e-mail van 19 mei 2014 heeft de Combinatie met betrekking tot referentie 26 verwezen naar het “bijgevoegde PMP” en de “bijgevoegde maandrapportage”. Het hof is met de Staat van oordeel dat zonder nadere toelichting daaruit niet is af te leiden dat de Combinatie ervaring heeft opgedaan met het onderzoek naar het gedrag van waterbouwkundige constructies. Die toelichting ontbreekt. De enkele verwijzing naar paragraaf 4.1.2 van het PMP volstaat niet, nu daarin slechts sprake is van areaalmanagement en “evaluaties die ten doel hebben de onderhoudsconcepten te optimaliseren”. Op welk punt de tamelijk omvangrijke maandrapportage relevant is, is door de Combinatie niet aangegeven, terwijl niet van de Staat kon worden verwacht dat hij daarnaar zelf op zoek zou gaan.
20. Het feit dat het in referentie 26 genoemde contract ook is aangevoerd als referentie 5 in het kader van de in paragraaf 4.3.3 e van het Selectiedocument opgenomen geschiktheidseis, is niet relevant, aangezien het daar gaat om hydrografische metingen en trendanalyses van kust- en/of oeverwerken, en dus om een ander criterium dan het criterium in het kader waarvan referentie 26 is ingediend.
21. Het bovenstaande betekent dat de grieven 1, 2 en 3 falen. Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis en faalt daarom ook. Het bewijsaanbod heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een andere beslissing leiden en wordt dus gepasseerd, nog daargelaten dat in een spoedappel als het onderhavige slechts in bijzondere omstandigheden ruimte is voor nadere bewijslevering. Dit brengt mee dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd.
22. De Combinatie wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen de Combinatie en de Staat, met BCH als tussenkomende partij, gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 2 september 2014;
- veroordeelt de Combinatie in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat, tot op heden begroot op € 704,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt de Combinatie in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van BCH, tot op heden begroot op € 704,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.C.N.B. Kaal en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.