Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.132.795/01
Zaak-rolnummer rechtbank: C/10/419797 / KG ZA 13-203
Arrest d.d. 2 december 2014
in de zaak van
1.[appellant sub 1],wonende te Rotterdam,
2.
[appellant sub 2],
wonende te Oud Turnhout (België),
[appellant sub 2],
wonende te Oud Turnhout (België),
3.
[appellant sub 3],
wonende te Turnhout (België),
[appellant sub 3],
wonende te Turnhout (België),
appellanten, hierna tezamen aan te duiden als [appellanten],
advocaten mrs. R.G.B. Hermsen en P.P.A. Vroegrijk te Tilburg,
tegen
1.de commanditaire vennootschapscheepvaartonderneming m.s. mcp kopenhagen c.v.,gevestigd te Groningen,hierna aan te duiden als de CV,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
beheermaatschappij m.s. mcp Kopenhagen b.v.,
gevestigd te Groningen,
hierna aan te duiden als Beheer,
beheermaatschappij m.s. mcp Kopenhagen b.v.,
gevestigd te Groningen,
hierna aan te duiden als Beheer,
geïntimeerden,
advocaten mrs. W.P. Wijers en L. Stoppels te Amsterdam.
1.Het geding
Bij exploot van 12 april 2013 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 20 maart 2013 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen heeft gewezen. Nadat ingevolge tussenarrest van 1 oktober 2013 een comparitie van partijen had plaatsgevonden, hebben [appellanten] bij memorie van grieven tegen het bestreden vonnis veertien grieven aangevoerd die de CV en Beheer bij memorie van antwoord hebben bestreden. Partijen hebben elk nog akte gevraagd van een schriftelijke verklaring en hebben ten slotte hun stukken overgelegd voor arrest.
2.Vaststaande feiten
2.1
De CV is bij vennootschapsakte van 20 juli 2006 opgericht voor het verwerven en exploiteren van schepen of aandelen daarin (hierna: het schip). Zij werd opgericht door Beheer als beherend vennoot voor het beheer en de exploitatie van het schip, S² Beheer B.V. als (op 21 december 2006 weer uitgetreden) beherend vennoot voor het aanbieden van participaties in het commanditair kapitaal van de CV en Cosmos Shipping B.V. (hierna: Cosmos) als vooralsnog enige commanditaire vennoot. Cosmos was tevens enig aandeelhouder van Beheer en van haar directeur Feederlines B.V. (hierna: Feederlines).
2.2
De vennootschapsakte houdt onder meer in:
Inbreng; Participatie.
Artikel 3.
3. De vergadering van vennoten kan besluiten dat daarvoor in aanmerking komende liquiditeiten worden aangewend tot terugbetaling op de commanditaire participaties en derhalve tot verlaging van de nominale waarde daarvan.
4. Met onderling goedvinden kan ieder der commanditaire vennoten meer geld of goederen in de vennootschap inbrengen.
Besluitvorming; Vergadering van vennoten.
Artikel 4.
2. De vennoten vergaderen zo dikwijls dit gewenst wordt door de beherende vennoot of één of meer der commanditaire venno(o)t(en), die (tezamen) voor meer dan twintig procent (20%) deelne(e)m(t)(en) in het commanditaire kapitaal.
7. Alle besluiten worden genomen met meerderheid van stemmen ongeacht het ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde aantal commanditaire vennoten, met dien verstande dat een besluit tot verkoop van het schip slechts kan worden genomen met een meerderheid van vijf en zestig procent (65 %) van de uitgebrachte stemmen (…)
Beherende veno(o)t(en).
Artikel 7.
2. De beherende vennoot behoeft, intern, de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van vennoten voor: (…)
c. (…) het voeren van processen, zo eisend als verwerend, (…)
4. In situaties met een spoedeisend karakter waarin de goedkeuring van de commanditaire vennoten als bedoeld in het tweede lid niet tijdig kan worden verkregen, vraagt de beherende vennoot advies aan de participantenraad. (…)
7 Indien de vergadering van vennoten overeenkomstig artikel 4 lid Pro 7
tussen één oktober tweeduizend dertien en één en dertig december tweeduizend dertien besluit tot verkoop van het schip zal de beherende vennoot of een door haar aan te wijzen vennootschap, waarmee zij in een groep is verbonden, het schip kopen, zulks tegen een koopsom van zeven miljoen tweehonderd drie en zeventig duizend Amerikaanse Dollar ($ 7.273.000,00); (…)
2.3
Het commanditair kapitaal van de CV is verdeeld in participaties van elk $ 100.000,00. Cosmos nam daarin deel voor een bedrag van $ 675.000,00. Na de oprichting van de CV zijn ook anderen als commanditaire vennoten toegetreden tot een totaal commanditair kapitaal van $ 3.725.000,00. Tot deze commanditaire vennoten behoren ook [appellanten] die tezamen over vijf participaties ad $ 100.000,00 beschikken. Daarnaast hebben Feederlines en Cosmos leningen aan de CV verstrekt (hierna: de Feederlines/Cosmos lening) en in augustus 2007 heeft de CV bij ING Bank N.V. en ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de banken) een financiering betrokken onder hypotheek op het schip.
2.4
Op 20 december 2012 heeft Feederlines aan de commanditaire vennoten geschreven:
Zoals bekend staat de continuïteit van ms MCP Kopenhagen CV al enige tijd ter discussie. De aanhoudende crisis heeft tot op de dag van vandaag een grote impact op de exploitatie van het schip. Als er niets gebeurd, is een faillissement op korte termijn onvermijdelijk. Na intensief overleg hebben wij met de financierende banken ING & ABN Amro een scenario gevonden om een gedwongen verkoop te voorkomen.
Vervolgens beschrijft Feederlines in haar brief dit scenario (hierna: het reddingsplan). Het komt erop neer dat er een gezamenlijke financieringsoplossing zou komen voor het schip en voor de zusterschepen (waarmee kennelijk gedoeld wordt op andere in financieel hachelijke omstandigheden verkerende schepen waarover Feederlines, direct of indirect, het beheer voert) waarbij een aantal andere schepen mede garant komt te staan. Opname in deze gezamenlijke oplossing betekent dat de banken tegen een verhoogde rente de verplichting tot aflossing en tot betaling van de rente voor een periode van bijna drie jaar zouden opschorten.
2.5
Opschorting van de aflossingen is volgens deze brief voor de banken echter slechts acceptabel indien "de rederij" (waaronder hier kennelijk Cosmos wordt verstaan) minimaal 75 % van het eigen vermogen van de CV gaat vertegenwoordigen om zelfstandig alle CV-besluiten te kunnen nemen. Teneinde dat te bereiken is het voorstel:
dat de helft van het oorspronkelijk ingelegde commanditaire kapitaal (minus reeds gedane winstuitkeringen) wordt omgezet in een lening aan een stichting bewaarder die het onder tweede hypotheek op het schip aan de CV zal lenen en van het commanditair kapitaal voor het overige afstand wordt gedaan behoudens een bedrag van $ 1,00 per participatie, welke actie hierna wordt aangeduid als de omzetting;
dat het saldo van de Feederlines/Cosmos lening wordt geconverteerd in commanditair kapitaal, welke actie hierna wordt aangeduid als de conversie.
2.6
Voor de omzetting van commanditair kapitaal in leningen is nodig:
dat de vennotenvergadering een besluit tot teruggave van kapitaal (als bedoeld in artikel 3 lid 3 van Pro de vennootschapsakte) neemt;
dat voldoende vennoten de individuele keuze maken gebruik te willen maken van deze optie en hun kapitaal deels omzetten in een lening aan de stichting en indirect aan de CV en er voor het overige afstand van doen behoudens een bedrag van $ 1,00 per participatie;
en voor de conversie van de Feederlines/Cosmos lening in commanditair kapitaal is nodig dat het "onderling goedvinden" als bedoeld in artikel 3 lid 4 van Pro de vennootschapsakte tot stand komt.
Daartoe stelde Feederlines voor om op 11 januari 2013 te haren kantore een 'proforma vergadering' te houden met als enige agendapunt het besluit tot terugbetaling van kapitaal. Zij zond de commanditaire vennoten een formulier toe voor een volmacht om te stemmen vóór dan wel tegen het besluit tot terugbetaling op kapitaal alsmede een formulier waarop iedere vennoot zijn keuze kon invullen of hij zijn kapitaal al dan niet wenste om te zetten in een lening. Voorts verzocht Feederlines commanditaire vennoten die gegronde bezwaren hadden tegen de conversie van de Feederlines/Cosmos lening in commanditair kapitaal, dat voor 11 januari 2013 schriftelijk kenbaar te maken. [appellanten] hebben dat bij ongedateerde, maar op 8 januari 2013 ontvangen brief van hun belastingadviseur [belastingadviseur] gedaan.
3.De door de CV en Beheer gevorderde voorzieningen
3.1
De CV en Beheer hebben in kort geding, zakelijk weergegeven, gevorderd:
primair [appellanten] onder dwangsom te gebieden schriftelijk in te stemmen met de conversie;
subsidiair hen onder dwangsom te veroordelen die conversie te gehengen en te gedogen met voorbijgaan aan het bepaalde in artikel 3 lid 4 van Pro de vennootschapsakte;
meer subsidiair hen te doen uittreden als commanditaire vennoten van de CV zonder dat deze daarbij wordt ontbonden.
4.Procesgoedkeuring van de vennoten - Bespreking van grief 1
4.1
[appellanten] hebben in eerste aanleg aangevoerd dat de CV en Beheer bij gebreke van de door artikel 7 lid 2 van Pro de vennootschapsakte voorgeschreven goedkeuring van de vennotenvergadering in hun vordering niet-ontvankelijk waren. De voorzieningenrechter heeft dat verweer verworpen op grond van artikel 7 lid 4 van Pro de vennootschapsakte. Daartegen komen [appellanten] op met grief 1 waarin zij betogen dat de CV en Beheer de vereiste goedkeuring wel degelijk tijdig hadden kunnen verkrijgen.
4.2
De grief faalt. Volgens artikel 254 Rv Pro kan de voorzieningenrechter een voorziening bij voorraad geven in alle spoedeisende zaken. Daar doet niet aan af hoe die spoedeisendheid veroorzaakt is en of daarbij ook een rol gespeeld wordt door het feit dat de eisende partij in het verleden onvoldoende voortvarend te werk is gegaan.
5.De conversie - Bespreking van de grieven 2 en 4
5.1
De CV en Beheer hebben in eerste aanleg aangevoerd dat de banken tot 21 maart 2013 de aflossingsverplichting hebben opgeschort, maar dat zij op die datum duidelijkheid verlangen over de uitvoering van het reddingsplan en daarmee ook over de vraag of zal worden voldaan aan de door hen voor de (verdere) opschorting van de aflossingsverplichting gestelde voorwaarde. De CV en Beheer stellen dat de commanditaire vennoten in voldoende mate hun medewerking hebben verleend om voldoening aan die voorwaarde mogelijk te maken met deze uitzondering dat het door artikel 3 lid 4 vereiste Pro onderling goedvinden als gevolg van het door [appellanten] gemaakte bezwaar niet tot stand is gekomen en de conversie van de Feederlines/Cosmos lening in commanditair kapitaal verhinderd wordt. Het is alleen dat bezwaar dat aan uitvoering van het reddingsplan in de weg staat.
5.2
[appellanten] bestrijden dat op verschillende gronden. Een van die gronden is dat ook zonder het door hen gemaakte bezwaar geen sprake zou zijn van een onderling goedvinden als door artikel 3 lid 4 bedoeld Pro en de voor het reddingsplan (beweerdelijk) noodzakelijke conversie dus niet kan worden uitgevoerd. Zij stellen zich, stelden zich althans in eerste aanleg op het standpunt dat daartoe een met algemene stemmen aangenomen besluit van de vennotenvergadering van die strekking nodig zou zijn en een dergelijk besluit is er niet. In hun memorie van grieven erkennen zij onder 20 en 25 (anders dan in eerste aanleg) de mogelijkheid dat het onderling goedvinden buiten een vennotenvergadering om tot stand komt (al lijken zij in diezelfde memorie onder 50 weer tot hun standpunt van de eerste aanleg terug te keren), maar zij handhaven dat het in elk geval nodig is dat alle commanditaire vennoten door actieve wilsuiting te kennen geven het goed te vinden dat een vennoot extra geld of goederen in de vennootschap inbrengt. Het nalaten uitdrukkelijk bezwaar te maken achten zij onvoldoende. Bovendien stellen zij dat, behalve zij zelf, ook de commanditaire vennoot [commanditaire vennoot] uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt.
5.3
De voorzieningenrechter heeft het standpunt van [appellanten] niet gevolgd en dat oordeel bestrijden deze met de grieven 2 en 4 (en passim ook in enkele andere grieven). Het hof kan hen daarin echter niet volgen. De term "goedvinden" vereist niet noodzakelijkerwijze een actieve wilsuiting. Het is zeer wel denkbaar dat iets stilzwijgend goedgevonden wordt, bijvoorbeeld doordat in een bestaande rechtsverhouding de ene partij aan de andere meedeelt diens goedvinden behoudens zijn tegenbericht te zullen aannemen en de ander daarop niet reageert en daarmee het redelijke vertrouwen wekt dat hij het inderdaad wel goed vindt. Daarvoor is dan wel nodig dat de rechtsverhouding van dien aard is dat redelijkerwijs verwacht mag worden dat van bezwaren blijk wordt gegeven, maar naar het oordeel van het hof is dat tussen vennoten het geval. Bovendien moet het goedvinden uit het uitblijven van bezwaar ook overigens voldoende duidelijk volgen. De mogelijkheid bezwaar te maken dient niet, bijvoorbeeld door een misleidende vraagstelling of een te korte termijn voor antwoord gefrustreerd te worden, maar dat is naar het oordeel van het hof hier niet gebeurd. De brief van 20 december 2012 is duidelijk en de termijn voor antwoord (van omstreeks drie weken) is redelijk, mede in aanmerking genomen de in de vennootschapsakte voorziene termijn van zeven dagen voor oproeping van een vennotenvergadering.
5.4
Voor zover nodig overweegt het hof dat het in de vennootschapsakte geen grondslag kan vinden voor de eis dat het onderling goedvinden bij besluit van de vennotenvergadering moet worden uitgesproken.
5.5
Grief 4 klaagt voorts nog over de overweging van de voorzieningenrechter dat voor het onderling goedvinden voldoende is "dat een gekwalificeerde meerderheid geen bezwaar heeft". [appellanten] verdedigen in de toelichting op deze grief dat alle deelgenoten moeten instemmen. Indien de voorzieningenrechter dat niet ook bedoelde (immers is unanimiteit ook een vorm van gekwalificeerde meerderheid), acht het hof de grief gegrond, nu partijen het er met elkaar over eens zijn dat volgens de vennootschapsakte alle commanditaire vennoten moeten instemmen. Daarmee wordt de stelling van [appellanten] dat behalve door hen ook nog door [commanditaire vennoot] uitdrukkelijk bezwaar gemaakt is tegen de conversie, relevant.
5.6
[appellanten] motiveren deze stelling door verwijzing naar:
een e-mailbericht van 22 januari 2013 van [commanditaire vennoot] aan [belastingadviseur] waarin hij meedeelt dat hij reeds op 11 januari 2013 heeft kennis gegeven dat hij niet akkoord gaat met de omzetting, zulks onder verwijzing naar het door hem ingezonden formulier voor een volmacht om te stemmen tegen het besluit tot terugbetaling op kapitaal;
een brief van 18 januari 2013 van Feederlines aan [belastingadviseur], waarin meegedeeld wordt dat alleen [appellanten] en nog een andere vennoot te kennen hebben gegeven niet akkoord te gaan, zowel met de omzetting als met de conversie (waarbij in de brief de "omzetting" wordt aangeduid als "conversie" en vice versa);
een e-mailbericht van 18 maart 2013 van [commanditaire vennoot] aan Feederlines.
5.7
Hieruit blijkt in elk geval dat tussen de termen "omzetting" (in dit arrest gehanteerd voor de omzetting van commanditair kapitaal in geldleningen) en "conversie" (in dit arrest gehanteerd voor de conversie van geldleningen in commanditair kapitaal) soms verwarring bestaan heeft. Dat is ook niet verwonderlijk, nu beide termen taalkundig toch wel nagenoeg dezelfde betekenis hebben. In zijn e-mailbericht van 22 januari 2013 doelt [commanditaire vennoot] duidelijk op de omzetting (van commanditair kapitaal in geldleningen). Dat blijkt uit zijn verwijzing naar het volmachtformulier dat immers betrekking heeft op de stemming over het besluit tot terugbetaling op kapitaal. Feederlines gaat er in de brief van 18 januari 2013 van uit dat [commanditaire vennoot] (evenals [appellanten]) bezwaar gemaakt heeft tegen omzetting zowel als conversie maar stelt in haar memorie van antwoord dat dat een vergissing was en dat zij dat ook ter zitting in eerste aanleg al heeft meegedeeld. En in zijn e-mailbericht van 18 maart 2013 (dat is daags voor de zitting in eerste aanleg) poogt [commanditaire vennoot] zijn standpunt te verduidelijken en dan geeft hij er duidelijk blijk van:
dat hij zeer kritisch is over het reddingsplan en de voorstellen van Beheer;
dat hij gekozen heeft om aan het kapitaal verbonden te blijven wat het hof in die zin begrijpt dat hij gekant is tegen de omzetting;
dat hij niet expliciet ja of neen kan zeggen over de conversie;
en dat hij absoluut tegen een faillissement is.
5.8
Hier komt bij dat, zoals [appellanten] bij memorie van grieven hebben meegedeeld, na het wijzen van het bestreden vonnis het reddingsplan is uitgevoerd. Dat is dus kennelijk mogelijk geweest en het standpunt van Beheer dat, nu [appellanten] veroordeeld waren de conversie te gehengen en te gedogen, het onderling goedvinden voorhanden was, is dus kennelijk niet op bedenkingen gestuit, noch bij de notaris die de in het geding gebrachte akte van 8 april 2013 verleed waarbij de totstandkoming van de conversie werd geconstateerd, noch bij de banken.
5.9
Uit de hiervoor onder 5.6 en 5.7 bedoelde bescheiden in samenhang met de feitelijke uitvoering van het reddingsplan leidt het hof af dat [commanditaire vennoot]:
wel bezwaar heeft gemaakt (en kennelijk ook gehouden) tegen de omzetting van kapitaal, in elk geval tegen de omzetting van zijn eigen kapitaal in geldleningen;
maar geen bezwaar heeft gemaakt tegen de conversie, althans dat niet heeft gehandhaafd.
5.1
Op deze gronden verwerpt het hof de grieven 2 en 4.
6.De omzetting - Bespreking van de grieven 3, 5 en 6
6.1
Een tweede reden waarom volgens [appellanten] ook met de door de CV en Beheer gevorderde voorlopige voorziening het voorgenomen reddingsplan niet zou kunnen worden uitgevoerd, is dat de beoogde omzetting van commanditair kapitaal in geldleningen niet mogelijk is aangezien de vennootschapsakte geen grondslag biedt voor het genomen besluit tot terugbetaling op kapitaal en dit besluit daarom onverbindend is. Weliswaar bepaalt artikel 3 lid 3 van Pro de vennootschapsakte dat de vennotenvergadering kan besluiten tot terugbetaling op kapitaal, maar dat dient te geschieden met daarvoor in aanmerking komende liquiditeiten en die waren er niet.
6.2
Dit betoog komt het hof voorshands ondeugdelijk voor. De terugbetaling dient weliswaar te geschieden met liquiditeiten, maar uit niets volgt dat die liquiditeiten vooraf beschikbaar moeten zijn geweest. Denkbaar is immers ook dat de terugbetaling geschiedt met zodanige transacties dat daaruit voor de CV liquiditeiten beschikbaar komen, bijvoorbeeld omdat de vennoten het op hun kapitaal terug ontvangen bedrag tegelijkertijd aan de CV in verbruikleen beschikbaar stellen. Dat zijn dan liquiditeiten die in aanmerking komen om er de terugbetaling mee te doen.
6.3
[appellanten] achten het besluit ook onverbindend omdat het niet genomen is op een vennotenvergadering overeenkomstig het bepaalde in de vennootschapakte. Deze voorziet immers niet in de mogelijkheid van een 'pro formavergadering'. Er waren ook geen plaats en tijdstip voor de vergadering vastgesteld, er was geen agenda voor toegezonden en de opgemaakte notulen zijn onvolledig.
6.4
Het hof acht ook deze tegenwerpingen ondeugdelijk. Onder een 'pro formavergadering' wordt in het algemeen, en moet kennelijk ook in dit geval worden verstaan een "gewone" vergadering waarvan echter verondersteld wordt dat de deelnemers er niet lijfelijk zullen verschijnen omdat ze daar geen behoefte aan hebben, omdat ze er niets wensen op te merken en niet geïnteresseerd zijn in wat anderen er zouden willen opmerken en omdat ze, indien ze enige stem zouden willen uitbrengen, dat bij volmacht kunnen doen. Het recht om dan, als zij dat wensen, wel lijfelijk te verschijnen, kan hun niet worden onthouden en werd hun ook in dit geval niet onthouden. De brief van 20 december 2012 voorzag daar uitdrukkelijk in door de vermelding dat, indien een vennoot op de vergadering aanwezig wilde zijn, hij zich daartoe kon aanmelden bij de afdeling Fondsbeheer. Als een of meer vennoten dat wensten zou immers een tijdstip voor de vergadering moeten worden vastgesteld. Datum en plaats waren al vastgesteld: op 11 januari 2013 ten kantore van Feederlines. Een agenda was ook wel degelijk toegezonden want de brief vermeldde duidelijk wat op de vergadering aan de orde zou komen.
6.5
Maar niemand meldde zich aan om persoonlijk te verschijnen, ook [appellanten] niet. Hun in grief 3 gevoerde betoog dat ze dat niet konden omdat zij voor een dergelijk verzoek volgens artikel 4 lid 2 van Pro de vennootschapsakte over 20 % van het kapitaal moesten beschikken, gaat niet op: artikel 4 lid 2 gaat Pro over het recht een niet te weigeren verzoek te doen tot het uitschrijven van een vergadering. Waar het hier om gaat is het recht van [appellanten] te verzoeken en zelfs te eisen in staat te worden gesteld een reeds uitgeschreven vergadering bij te wonen. Daarvoor is geen minimum deelname in het kapitaal voorgeschreven.
6.6
Ook het verwijt van onvolledigheid van de notulen is ongegrond. In de eerste plaats kan de geldigheid van een ter vergadering genomen besluit niet afhankelijk zijn van de kwaliteit van de pas na de vergadering op te maken notulen. Maar afgezien daarvan, de notulen zijn weliswaar formeel en compact gehouden, maar het hof ziet niet in dat ze onvoldoende duidelijkheid geven over het ter vergadering verhandelde. De eisen die [appellanten] aan de inhoud van de notulen stellen, baseren zij niet duidelijk op in de vennootschapsakte of anderszins gegeven regels en het hof kan ze daar ook niet toe herleiden.
6.7
[appellanten] klagen er voorts over dat ter vergadering de stemmen niet zijn uitgebracht overeenkomstig de door de commanditaire vennoten ingezonden volmachten. In het formulier voor die volmachten was immers opgenomen dat het voorgestelde besluit tot terugbetaling op kapitaal onder een aantal voorwaarden was, waaronder de voorwaarde dat na de conversie ten minste 75 % van het commanditaire kapitaal in het bezit van Cosmos diende te zijn. Aan die voorwaarde is niet voldaan want na omzetting en conversie beschikte Cosmos nog niet over 75 %. Dat laatste is op zichzelf juist: blijkens de overgelegde akte van 8 april 2013 is Cosmos niet verder gekomen dan 69,28 %. De CV en Beheer verklaren deze discrepantie daarmee dat de banken aanvankelijk een percentage van 75 eisten, maar die eis in de loop van het onderhandelingsproces hebben gemitigeerd tot 65 % omdat daarmee alle besluiten in de vennotenvergadering konden worden genomen. [appellanten] hebben deze verklaring niet weersproken.
6.8
In de brief van 20 december 2012 is vermeld dat opschorting van de aflossingsverplichting voor de banken slechts acceptabel is als de rederij minimaal 75 % van het eigen vermogen van de CV gaat vertegenwoordigen. Het percentage van 75 is hier dus duidelijk gepresenteerd als een eis en voorwaarde van de banken. De banken hebben hun eis echter teruggebracht tot 65 % en kennelijk zijn ter vergadering van 11 januari 2013 de ingekomen volmachten aldus uitgelegd dat onder deze omstandigheden in plaats van 75 % mocht worden gelezen 65 %. Gelet op de in de brief van 20 december 2012 gegeven informatie acht het hof dat een redelijke interpretatie. Nu ook niet gesteld of gebleken is dat enige volmachtverstrekkende vennoot zich erover beklaagd heeft dat van zijn volmacht een gebruik is gemaakt dat hij niet bedoeld had, verwerpt het hof daarom dit bezwaar van [appellanten]
6.9
De voorzieningenrechter heeft zich onder 3.4 en 3.6 van het bestreden vonnis kritisch uitgelaten over de wijze waarop de CV het reddingsplan aan de commanditaire vennoten heeft voorgelegd ("enkel de mogelijkheid om hun mening schriftelijk kenbaar te maken en stemming via een pro forma vergadering in plaats van een bespreking van het reddingsplan in een plenaire vergadering") en over de "weinig voortvarende wijze waarop (de CV) is omgegaan met de verstrekking van jaarcijfers en onderliggende stukken". Zij heeft echter geoordeeld dat deze onvolkomenheden onvoldoende afdoen aan haar belangenafweging. [appellanten] komen hier tegen op met grief 6 waarmee zij, zakelijk weergegeven, betogen dat deze onvolkomenheden in het geheel geen rol zouden moeten spelen bij de belangenafweging, maar dat zij tot gevolg zouden moeten hebben dat de rechter aan een belangenafweging niet toe zou moeten komen en voor de gevraagde voorlopige voorziening geheel zonder belangenafweging geen ruimte zou moeten zien. Het hof verwerpt dit standpunt omdat [appellanten] er geen enkele rechtsgrond voor aanvoeren.
6.1
Op deze gronden verwerpt het hof de grieven 3, 5 en 6.
7.De belangenafweging - Bespreking van de grieven 7 tot en met 13
7.1
Onder 3.5 en 3.6 van het bestreden vonnis is de voorzieningenrechter overgegaan tot de afweging van de belangen van partijen en onder 3.7 heeft zij daaruit de conclusie getrokken dat van [appellanten] in redelijkheid gevergd kan worden dat zij thans instemmen met de conversie. Daartegen komen [appellanten] op met de grieven 7 tot en met 13.
over de belangen van [appellanten] (grieven 7 en 10)
7.2
De voorzieningenrechter overwoog dat ter zitting naar voren is gekomen dat het bezwaar van [appellanten] tegen de conversie voornamelijk gelegen was in de forse beperking van hun zeggenschap. Zonder die overweging op zichzelf tegen te spreken, beklagen [appellanten] zich er met grief 7 over dat hun andere argumenten aldus ten onrechte onbesproken zijn gebleven. Als hun belangrijkste andere argument noemen zij hun verwijzing naar het Payroll-arrest (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799). Het hof ziet daarin echter slechts een door [appellanten] voorgedragen beoordelingsmaatstaf en niet een belang dat zij hebben bij hun verzet tegen de conversie, al is natuurlijk mogelijk dat zij bij de toepassing van die beoordelingsmaatstaf belang hebben.
7.3
Het hof is echter van oordeel dat zij die beoordelingsmaatstaf ten onrechte voordragen. In de zaak van het Payroll-arrest ging het om een schuldenaar (de grondslag van zijn schuld speelde in de zaak geen rol) die er jegens een schuldeiser aanspraak op maakte dat deze zou meewerken aan de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord en geen gebruik zou maken van zijn recht volledige voldoening van het hem toekomende te verlangen. De vraag die aan de orde was, was die of de schuldeiser door aan het akkoord niet mee te werken misbruik maakte van zijn recht, een vraag die in alle instanties ontkennend beantwoord werd.
7.4
In het onderhavige geval echter gaat het erom dat Beheer, met wie [appellanten] door een vennootschapsovereenkomst zijn verbonden, en de CV, die, zoals [appellanten] in ander verband terecht betogen, niets meer is dan een samenwerkingsverband tussen haar vennoten, met wie [appellanten] door diezelfde vennootschapsovereenkomst zijn verbonden, er jegens [appellanten] aanspraak op maken dat deze ter voorkoming van een faillissement zullen meewerken aan een maatregel die volgens de vennootschapsakte zonder hun goedvinden niet getroffen mag worden. Daarbij gaat het dus niet om misbruik van recht, maar om de vraag of de medevennoten van [appellanten] van hen redelijkerwijs medewerking mogen verlangen aan de conversie.
7.5
Verdere belangen (naast het behouden van hun zeggenschap) die Dingemans menen te hebben bij hun bezwaar tegen de conversie en daarmee tegen het door de CV en Beheer nagestreefde reddingsplan, worden in de toelichting op deze grief niet genoemd. [appellanten] volstaan daarvoor met een verwijzing naar een gedeelte van hun pleitnota in eerste aanleg. Daarin kan het hof naast een bestrijding van de belangen van de CV en van Beheer slechts één belang van [appellanten] ontwaren. Zij stellen daar namelijk dat, als een faillissement zou volgen, zij de participanten zullen mobiliseren om de curator te bewegen een diepgaand onderzoek in te stellen naar de wijze waarop Beheer (en de feitelijk beherende vennoten) hebben geopereerd en bevorderen dat deze aansprakelijk worden gesteld voor de door hun bestuur ontstane schade.
7.6
Het hof is van oordeel dat, als [appellanten] menen dat (functionarissen van) Beheer, Feederlines en/of Cosmos zich schuldig gemaakt hebben aan toerekenbare tekortkomingen of onrechtmatig handelen, niets hen belet om passende rechtsmaatregelen te treffen. Als zij echter een faillissement wensen te bevorderen tegen de wens van hun medevennoten (die zich immers niet hebben laten mobiliseren voor het verzet van [appellanten] tegen het reddingsplan) in de hoop in een daardoor ten tonele verschijnende curator een bondgenoot te vinden, verdient hun belang bij dat scenario niet in rechte te worden gehonoreerd omdat daarvoor een faillissement niet is bedoeld.
7.7
In verband met de belangen van [appellanten] heeft de voorzieningenrechter ook nog gerefereerd aan artikel 7 lid 7 van Pro de vennootschapsakte. Dat voorziet voor 2013 in een minimale verkoopwaarde van het schip van $ 7.273.000,00 (nadien nog verhoogd in verband met de op het schip geplaatste dekkranen). De voorzieningenrechter overwoog dat het gewicht van de bezwaren tegen het verlies van zeggenschap, in ieder geval wat betreft het besluit tot onderhandse verkoop, in zoverre beperkt was en voorts dat die zeggenschap in het geval van faillissement geen betekenis meer had. Daartegen richt zich grief 10.
7.8
Voor zover deze het eerste deel van de bestreden overweging betreft, acht het hof de grief gegrond. Het ziet inderdaad niet in waarom artikel 7 lid 7 het Pro gewicht van de zeggenschap der commanditaire vennoten zou beperken. Maar het tweede deel van de bestreden overweging blijft, zoals [appellanten] in de toelichting op deze grief ook uitdrukkelijk onderschrijven, overeind: in faillissement is de zeggenschap van de commanditaire vennoten niet meer van betekenis. En waar het gaat om het al dan niet besluiten tot verkoop is dat reeds het geval na verkoop van het schip, ook buiten faillissement.
over de belangen van de CV en Beheer (grieven 8, 9 en 11)
7.9
De voorzieningenrechter heeft aannemelijk geacht dat, als het reddingsplan niet wordt uitgevoerd, in ieder geval ING Bank N.V. tot executoriale verkoop zal overgaan. [appellanten] bestrijden dat met hun grief 8. Het hof stelt hierbij voorop dat als gevolg van het bestreden vonnis het reddingsplan wél is doorgegaan en dat de vraag wat er anders gebeurd zou zijn, daarom noodzakelijkerwijs een speculatief karakter draagt en nooit meer met volstrekte zekerheid beantwoord zal kunnen worden.
7.1
De CV en Beheer hebben een brief van ING Bank N.V. van 5 maart 2013 overgelegd waarin deze aankondigt dat, indien niet voor of op 21 maart 2013 voldaan is aan de voorwaarden waaronder de banken bereid zijn de schuld van de CV te herfinancieren (wat neerkomt op de voorwaarden voor het reddingsplan), de banken over zullen gaan tot maatregelen om tot gedwongen verkoop van het schip te geraken en dat zij verlangen dat het schip daartoe vóór uiterlijk 30 maart 2013 in Hong Kong zal aankomen. [appellanten] hebben aangevoerd dat deze brief zeer waarschijnlijk 'pour besoin de la cause' is. Alleen al op grond van de datering van de brief (twee werkdagen voor de behandeling van het kort geding) acht het hof dat aannemelijk in die zin dat de brief waarschijnlijk is opgesteld om de CV en Beheer enig bewijs voor hun stelling te verschaffen. Maar daarmee is nog niet gezegd dat de inhoud van de brief onjuist is. Alleen al het onbetwiste feit dat de CV niet in staat was aan haar verplichtingen te voldoen en dat zij achterstallig was met de voldoening aan haar aflossings- en renteverplichtingen aan de banken opende een serieuze dreiging dat deze zouden overgaan tot uitwinning van de hypotheek.
7.11
Het hof acht daarom voldoende aannemelijk dat zonder uitvoering van het reddingsplan de banken verkoop zouden hebben afgedwongen en daartoe zo nodig tot executoriale verkoop zouden zijn overgegaan en verwerpt grief 8.
7.12
De voorzieningenrechter is ervan uitgegaan dat na gedwongen verkoop van het schip een faillissement onafwendbaar zou zijn. [appellanten] bestrijden dat met grief 9. Het hof vermag echter niet in te zien en [appellanten] hebben ook niet inzichtelijk gemaakt hoe dat verschil maakt. Als het schip eenmaal te gelde gemaakt is en daarmee ieder uitzicht op exploitatieopbrengsten verdwenen is, zijn de commanditaire vennoten voor een terugbetaling op hun inleg aangewezen op het dan in of buiten faillissement te liquideren eigen vermogen van de CV. Niet bestreden is dat dat negatief is. [appellanten] stellen (in hun toelichting op grief 11) ook met zoveel woorden dat de commanditaire vennoten bij afwikkeling in faillissement niets te verwachten hebben, maar zij maken niet duidelijk waarom dat bij liquidatie buiten faillissement anders zou zijn. Ook hun stelling, indien juist, dat de overige schuldeisers alle of in overwegende mate gelieerde vennootschappen zijn, heeft niet tot gevolg dat er gelden ter uitkering aan de commanditaire vennoten zouden overblijven. De stelling dat de overige schulden ook nog eens worden betwist, doet dat wel, maar die stelling is op geen enkele wijze gemotiveerd. Het hof moet die stelling daarom passeren en verwerpt grief 9.
7.13
De voorzieningenrechter heeft overwogen dat, terwijl een uitkering aan de commanditaire vennoten na faillissement uitgesloten moet worden geacht, zij bij uitvoering van het reddingsplan in elk geval nog een mogelijkheid van enige return-on-investment hebben. Grief 11 bestrijdt dat en [appellanten] stellen dat zij in eerste aanleg hebben voorgerekend dat ook dan een uitkering ten gunste van de (commanditaire) vennoten uitgesloten is. Bij kennisneming van die "voorrekening" (in hun pleitnota in eerste aanleg onder randnummer 50) blijkt dat echter onjuist. Zij rekenen daar wel voor dat de voortekenen voor de commanditaire vennoten ongunstig zijn, maar zij gaan er daarbij van uit dat het schip verkocht zal worden. Dat is geen onwaarschijnlijke veronderstelling, maar een vanzelfsprekendheid is het niet. De andere commanditaire vennoten achten het kennelijk de moeite waard ook rekening te houden met de mogelijkheid dat de exploitatie kan worden voortgezet en dat de marktomstandigheden dusdanig zullen verbeteren dat dat profijtelijk kan zijn en dat is ook niet uitgesloten. Grief 11 faalt daarom.
over de afweging van de belangen (grieven 12 en 13)
7.14
Bij de afweging van de belangen van de CV en Beheer enerzijds en van [appellanten] anderzijds heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het daarbij gaat om de conversie en dat de overige onderdelen van het reddingsplan niet voorliggen. Dat bestrijden [appellanten] met grief 12. Zij betogen daarin dat de voorzieningenrechter die andere onderdelen niet naar een separate procedure had mogen verwijzen en dat ze ook van grote betekenis waren voor het onderhavige geschil.
7.15
Dat laatste is in zoverre juist dat behalve de conversie van de Feederlines/Cosmos lening in commanditair kapitaal ook de omzetting van commanditair kapitaal in leningen voor het onderhavige geschil van belang was omdat [appellanten] aanvoerden dat die omzetting niet kon geschieden en hun medewerking aan de conversie daarom ook niet tot het door de CV en Beheer gewenste resultaat kon leiden. Dat heeft de voorzieningenrechter ook niet miskend. Zij heeft over dit verweer geoordeeld, tegen dat oordeel zijn grieven aangevoerd en die zijn hiervoor in paragraaf 6 besproken. Voor de vervolgens aan de orde zijnde belangenafweging mist deze kwestie echter betekenis omdat van [appellanten] geen medewerking aan die omzetting gevorderd wordt. Zonder die medewerking was op 11 januari 2013 reeds tot de terugbetaling op kapitaal besloten en van de daardoor mogelijk geworden omzetting behoefden zij voor hun eigen commanditair kapitaal geen gebruik te maken (en hebben zij ook geen gebruik gemaakt). Grief 12 wordt daarom verworpen.
7.16
Grief 13 heeft betrekking op de door de voorzieningenrechter getrokken conclusie uit de belangenafweging, te weten dat de belangen van de CV en Beheer zwaarder wegen dan die van [appellanten] en dat van [appellanten] in redelijkheid gevergd kan worden in te stemmen met de conversie.
7.17
De conversie was vereist voor de uitvoering van het reddingsplan. Deze werd door de meerderheid van de commanditaire vennoten gewenst en zij hadden daar ook belang bij omdat alleen zo een mogelijkheid, zij het niet meer dan dat, bestond om de exploitatie van het schip voort te zetten en nog iets van hun investering terug te zien. Het enige in rechte te honoreren belang van [appellanten] dat daardoor werd aangetast, was dat bij het behoud van zeggenschap over het schip, dat echter bij niet-uitvoering van het reddingsplan verloren zou zijn gegaan. Daarmee verloor ook dat belang elke betekenis en werd het onredelijk ter bescherming daarvan de meerderheid van de commanditaire vennoten in hun wensen te dwarsbomen. Het hof onderschrijft daarom het oordeel van de voorzieningenrechter dat medewerking aan de conversie in redelijkheid van [appellanten] gevergd kon worden. Grief 13 is daarom ongegrond.
8.Slotsom
Het hiervoor over de grieven 1 tot en met 13 gegeven oordeel moet leiden tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Grief 14, geheel gemotiveerd met verwijzing naar de voorafgaande grieven, mist zelfstandige betekenis. [appellanten] dienen als in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 20 maart 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van dit hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van de CV en Beheer gevallen, op € 683,00 voor griffierecht, € 1.788,00 voor salaris advocaat en voor nakosten € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt of € 199,00 als dat wel geschiedt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover van de veertiende dag na deze uitspraak tot de dag van betaling;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, R.F. Groos en J.H.W. de Planque en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.