ECLI:NL:GHDHA:2014:4702 - Gerechtshof Den Haag - Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur ...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.127.230/01

Zaak-rolnummer rechtbank: 100632 / HA ZA 12-2259

Arrest d.d. 1 juli 2014

in de zaak van

Mr. JOHN ALFRED VELENTURF,

handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
The Law B.V.,

woonplaats kiezende te Breda,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. J.A. Velenturf te Breda,

tegen

[naam],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

hierna te noemen: [L],

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.

Het geding

De curator is bij exploot van 15 april 2013 in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 maart 2013. De curator heeft bij memorie van grieven (met producties) tegen voormeld vonnis grieven aangevoerd, die [L] bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Voorts heeft [L] in incidenteel appel tegen voormeld vonnis één grief aangevoerd die de curator bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft bestreden. Vervolgens hebben partijen stukken overlegd voor arrest.

De beoordeling van het hoger beroep

in het principale en in het incidentele appel:

1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

a. [onderneming 1] en [onderneming 2] (hierna: [onderneming 2]) zijn bij overeenkomst van 20 februari 2008 per

1 juli 2007 onder de naam […] een kostenmaatschap aangegaan (hierna: de maatschap). Het doel van deze maatschap was het delen van kosten van beide vennootschappen in het kader van de door hen individueel uit te oefenen praktijk van advocaat, volgens de in de overeenkomst neergelegde bepalingen.

b. De maatschap is per dezelfde ingangsdatum, 1 juli 2007, in de plaats van de maatschap […] met […] B.V. (hierna: [B]) een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot een pand aan de [adres] te [plaats]. In dit pand hield de maatschap kantoor.

c. De handelsnaam [onderneming 1] is op 27 oktober 2008 gewijzigd in The Law B.V. (hierna: The Law). Op 2 juni 2010 is de statutaire doelstelling van de vennootschap gewijzigd. [L] was sinds 6 juli 1989 bestuurder van [onderneming 1] en vanaf 27 oktober 2008 van The Law. Enig aandeelhouder van [onderneming 1] sinds 6 juli 1989 en nadien van The Law was […] B.V. (hierna: [M]). [L] is enig aandeelhouder en bestuurder van [M].

d. [L] heeft eind 2008 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FJL B.V. (hierna: FJL) opgericht.

e. Op 1 november 2008 is de maatschap ontbonden.

f. Op 3 november 2008 zijn goodwill en de inventaris van de maatschap verkocht aan The Law. De inventaris is door The Law op dezelfde datum verkocht aan [M] voor een bedrag van € 11.000,=. De goodwill is door The Law op 6 november 2008 voor een bedrag van € 30.000,= verkocht aan FJL. Beide bedragen zijn tussen The Law en [M] in rekening-courant verrekend.

g. FJL heeft aan [B] per 1 januari 2009 50% van de tussen de maatschap en [B] overeengekomen huurpenningen betaald.

h. [B] heeft op 31 mei 2010 The Law gedagvaard wegens een volgens [B] bestaande vordering tot betaling van onbetaald gebleven huurpenningen. Bij tussenvonnis van 28 januari 2011 heeft de rechtbank Rotterdam, sector kanton, geoordeeld dat The Law naast [onderneming 2] jegens [B] hoofdelijk aansprakelijk was voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst tussen [B] en de maatschap.

i. Op 15 maart 2011 is The Law na eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van appellant tot curator.

j. De curator heeft op 2 augustus 2012 conservatoir beslag laten leggen op een [L] toebehorende onroerende zaak en op aandelen in [M].

k. De curator heeft [L] bij brief van 4 augustus 2011 aansprakelijk gesteld voor een boedeltekort en [L] verzocht een bedrag van € 422.270,20 binnen veertien dagen te betalen door storting op de derdengeldrekening van de curator. [L] heeft niet aan dit verzoek voldaan.

2. Het hof bespreekt allereerst de stellingen van partijen die betrekking hebben op de vraag of als uitgangspunt heeft te gelden dat [L] zijn taak als bestuurder van The Law onbehoorlijk heeft vervuld doordat de jaarrekening over het boekjaar 2008 op 2 juni 2010 en derhalve niet binnen de in artikel 2:394 BW Pro bedoelde termijn is gedeponeerd.

3. [L] heeft bedoeld uitgangspunt gemotiveerd betwist en in dit verband een beroep gedaan op een aantal feiten en omstandigheden die erop neer komen dat het niet aan [L] is te wijten dat de jaarrekening te laat is gedeponeerd. [L] heeft daartoe het volgende gesteld. Bij brief van 13 augustus 2009 werd [L] over het vertrek van zijn vaste accountant bij DRV geïnformeerd, door het vertrek van deze accountant was bij DRV de expertise op het gebied van advocatenmaatschappen niet meer aanwezig en [L] heeft op korte termijn geen andere accountant kunnen vinden. Volgens [L] heeft hij bij DRV enkele malen geïnformeerd wie de vaste accountant van The Law zou opvolgen. Toen bleek dat DRV niet voor opvolging zou zorgen, heeft [L] – zo begrijpt het hof de stellingen van [L] – gewacht totdat DRV begin maart 2010 de desbetreffende accountant toestemming gaf zijn werk voor [L] en The Law voort te zetten.

4. Het hof overweegt als volgt. [L] had na 13 augustus 2009 kunnen en, gelet op het belang van een tijdige publicatie van de jaarstukken, ook behoren te zorgen voor een opvolgende accountant, toen bleek dat het zijn vaste accountant niet vrijstond na diens vertrek bij DRV accountantswerkzaamheden voor The Law te verrichten. Het hof acht het voor de in geding zijnde vraag niet van beslissende betekenis of de expertise op het gebied van advocatenmaatschappen bij DRV na het vertrek van de accountant van The Law al dan niet meer aanwezig was. Indien deze expertise inderdaad niet meer aanwezig was – [L] heeft zijn stelling op dit punt niet onderbouwd – had dit [L] reeds in of kort na augustus 2009 duidelijk kunnen zijn, zodat de tijd ruimschoots voldoende was geweest om een ander kantoor te vinden waar deze expertise wel aanwezig was. In ieder geval had [L] niet zonder meer mogen afwachten totdat zijn vaste accountant uiteindelijk van DRV de toestemming had verkregen de jaarstukken 2008 op te stellen. Nu [L] dit volgens zijn stellingen wel heeft gedaan, is van een redelijke verklaring voor het verzuim in de zin die [L] daaraan, in het licht van de jurisprudentie waarop hij zich heeft beroepen, wenst toe te kennen, geen sprake.

5. Dit betekent dat de overige door [L] gestelde omstandigheden – de financiële afwikkeling van de maatschap Den Hollander Advocaten en problemen bij het verkrijgen van de gegevens over 2008 van de toenmalige accountant van de maatschap – het vorenstaande niet anders kunnen doen zijn. Uitgaande van een tijdige opvolging van accountant zouden deze omstandigheden niet tot vertraging hebben geleid, althans het tegendeel is niet gebleken.

6. Het hof gaat eveneens voorbij aan de stelling van [L] dat in 2009 en 2010 geen nieuwe verplichtingen zijn aangegaan die niet zijn afgewikkeld. Beslissend is niet alleen of geen nieuwe verplichtingen zijn aangegaan, maar ook of [L] er op en na 1 januari 2009 voor gezorgd heeft dat lopende verplichtingen van The Law jegens derden werden nagekomen. Het hof moet er op grond van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 januari 2011 van uitgaan dat The Law naast […] Advocaten hoofdelijk verbonden was voor de verplichtingen die uit de huurovereenkomst met [B] voortvloeiden en dat The Law in ieder geval ten aanzien van [B] de lopende verplichtingen niet is nagekomen. The Law heeft vanaf 1 januari 2009 immers slechts 50% van de volgens contract verschuldigde huurpenningen voldaan.

7. Uit het vorenstaande volgt dat er geen sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid Pro 2, laatste volzin, BW, hetgeen leidt tot het onweerlegbare vermoeden dat het bestuur van The Law zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat [L] als bestuurder alleen dan niet jegens de boedel voor een tekort aansprakelijk is indien het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement is geweest, wordt weerlegd.

8. [L] heeft als oorzaak van het faillissement de volgende omstandigheden genoemd. Het achterblijven van de omzet van [onderneming 2], hetgeen [L] pas in de tweede helft van 2008 zou hebben gemerkt en de veronderstelling van [L] dat hij niet gehouden was tot betaling van de volledige huursom, welke veronderstelling volgens voormeld vonnis van de rechtbank Rotterdam weliswaar onjuist, maar volgens [L] verontschuldigbaar was.

9. Het hof overweegt als volgt. Voormelde omstandigheden kunnen niet tot de conclusie leiden dat [L] aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [L] had zich immers behoren te realiseren dat een afspraak tussen The Law en [onderneming 2] tot verdeling bij helfte van de kosten van de door hen in het kader van de individueel uit te oefenen praktijk van advocaat, voor de rechtsverhouding tot [B] niet beslissend behoefde te zijn. Ditzelfde geldt ten aanzien van de door [L] gestelde regel, inhoudende dat maten in beginsel slechts aansprakelijk zijn voor hun eigen deel. In de rechtsverhouding van de maatschap tot derden kan immers een daarvan afwijkende verdeling zijn afgesproken. Van [L] had in ieder geval verwacht mogen worden dat hij zich hieromtrent bij [B] nader had geïnformeerd. Dit geldt temeer, waar vanaf 1januari 2009 in ieder geval een gedeelte van het gehuurde bij [L], althans bij The Law, in gebruik was.

10. Voor zover een teruglopende omzet van [onderneming 2] heeft geleid tot het faillissement, heeft [L] evenmin aannemelijk gemaakt dat deze omstandigheid en niet de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Met [onderneming 2] was [L] immers als bestuurder van aanvankelijk [onderneming 1] en nadien The Law een kostenmaatschap aangegaan, zodat mag worden aangenomen dat [L] in ieder geval feitelijk zicht had, althans kon hebben, op de financiële positie van [onderneming 2], te meer waar de inkomsten van beide vennootschapen binnen kwamen op één kantoorrekening.

11. Anders dan [L] acht het hof niet van belang dat afgesproken zou zijn dat “mr. […] zich met de financiën bemoeide”. Daarmee heeft [L] de feitelijke mogelijkheid inzicht te hebben in de inkomsten en uitgaven van de maatschap niet verloren of prijsgegeven. Evenmin heeft [L] zich aldus van de plicht bevrijd erop toe te zien dat de schuldeisers van de maatschap tijdig werden voldaan. Voor zover [L] met de stelling dat hij “onder toezicht stond van de deken” en dat de deken heeft gezorgd voor een zogeheten stil curator, heeft bedoeld te betogen dat de verantwoordelijkheid van [L] op dit punt door de deken of de stil curator was overgenomen, volgt het hof [L] hierin niet.

12. [L] heeft voor het overige alleen betoogd dat er pas sprake kan zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur wanneer de bestuurder heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben, welke situatie zich hier niet zou hebben voorgedaan. In dit geval moet echter worden uitgegaan van het onweerlegbare vermoeden dat [L] zijn taak als bestuurder van The Law niet behoorlijk heeft vervuld, zodat [L], door enkel te betwisten dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is geweest, het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, niet heeft weerlegd.

13. Het hiervoor overwogene leidt het hof tot de conclusie dat [L] in beginsel aansprakelijk is voor een boedeltekort van The Law.

14. [L] heeft de door de curator gestelde hoogte van het faillissementstekort betwist. Volgens [L] komt de post van € 30.416,33 wegens “gerechtelijke kosten” in ieder geval niet voor vergoeding in aanmerking. Evenmin komt volgens [L] het bedrag van € 39.473,59 wegens “boeten”, althans niet integraal, voor vergoeding in aanmerking. [L] heeft zich voorts beroepen op het bepaalde in artikel 2:248, lid 4 BW. Ter onderbouwing van dit beroep verwijst [L] naar financiële offers die hij zou hebben gebracht en op het door hem gestelde feit dat hij alles heeft gedaan wat in zijn vermogen lag om de maatschap tot een goed einde te brengen.

15. Het hof gaat hieraan voorbij, nu [L] zijn stellingen op dit punt onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd. Het hof acht voorts niet van belang dat de curator niet zou hebben getracht het faillissementstekort te verlagen door een vordering van The Law op [onderneming 2] of op mr. […] te verhalen dan wel door [onderneming 2] aan te spreken voor de vordering van [B]. Niet alleen is bedoeld vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 januari 2011 tussen [B] en [L] gewezen – en niet tussen [B] en mr. […] – maar ook is van belang dat

mr. […] volgens [L] geen verhaal bood, zoals de curator ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft verklaard en door [L] onvoldoende weersproken is.

16. Ten aanzien van voormelde, door [L] betwiste posten van € 30.416,33 en

€ 39.473,59 overweegt het hof als volgt. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de curator verklaard dat over het gevorderde voorschot ad € 191.000,= nog geprocedeerd zou moeten worden, maar dat “vooralsnog” het standpunt wordt gehandhaafd dat dit een aannemelijk bedrag is. Nu de curator ook in hoger beroep het bedrag van € 191.000,= niet nader heeft onderbouwd of toegelicht, is het primair door de curator gevorderde niet toewijsbaar, zodat het beroep van [L] op matiging geen bespreking behoeft. De subsidiaire vordering zal echter worden toegewezen.

17. Nu [L] zal worden veroordeeld tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van The Law voor zover deze niet voor vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, heeft [L] in zoverre geen belang bij een beslissing omtrent de door de curator verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, noch bij een zekerheidstelling door de curator in de vorm van een bankgarantie.

18. Uit het hiervoor overwogene volgt dat in principaal appel de grieven 1 tot en met 5 slagen, zodat ook grief 7 slaagt en het hof aan bespreking van grief 6 – dat betrekking heeft op de subsidiaire grondslag – niet toekomt. De grief in het incidentele appel faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en [L] zal worden veroordeeld als hierna te melden. De door de curator over het boedeltekort gevorderde wettelijke rente zal niet worden toegewezen, daar per post in de schadestaatprocedure de datum zal moeten worden vastgesteld waarop ter zake het verzuim is ingetreden.

19. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [L], nu dit geen betrekking heeft op concrete, zich voor bewijslevering lenende feiten. Evenmin is toegelicht wie van de genoemde personen over welk feitencomplex zou kunnen verklaren. [L] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg alsmede in de kosten in zowel het principale appel als in het incidentele appel. Anders dan [L] betoogt, doet zich hier niet de situatie voor dat het hof zonder een daarop gericht incidenteel appel de vraag of het deponeren van de jaarrekening van The Law na de in artikel 2:394 BW Pro bedoelde termijn, is aan te merken als een onbelangrijk verzuim, had moeten beoordelen.

20. Tevens zal [L], zoals door de curator gevorderd, in het principale appel veroordeeld worden tot betaling van de nakosten van € 131,= indien geen betekening plaatsvindt en van € 205,= indien wel betekening plaatsvindt, alsmede tot betaling van de wettelijke rente over de kosten. De wettelijke rente over de proceskosten zal echter eerst worden toegewezen vanaf de 15e dag na betekening van het te wijzen arrest.

Beslissing

in principaal appel en in incidenteel appel

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 maart 2013;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [L] tot betaling aan de curator het bedrag van de schulden van The Law voor zover deze niet voor vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt [L] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan het eindvonnis van 13 maart 2013 aan de zijde van de curator begroot op € 90,64 explootkosten, € 267,= vast recht en

€ 2.842,= salaris advocaat;

veroordeelt [L] in de kosten van het principale appel aan de zijde van de curator en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak op € 95,84 explootkosten, € 299,= vast recht en op
€ 894,= salaris advocaat, vermeerderd met de nakosten van € 131,= indien geen betekening plaatsvindt en met € 205,= indien wel betekening plaatsvindt, voormelde kosten te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na betekening van dit arrest;

veroordeelt [L] in de kosten van het incidentele appel aan de zijde van de curator en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak op € 447,= salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, D. den Hertog en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juli 2014 in aanwezigheid van de griffier.