Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.126.090/01
Zaak-rolnummer rechtbank: C/09/401307 / HA ZA 11-2277
Arrest d.d. 1 september 2015
in de zaak van
murat [K],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principale hoger beroep,
geïntimeerde in het incidentele hoger beroep,
hierna aan te duiden als [K],
advocaat mr. J. Kluivers te Haarlem,
tegen
de naamloze vennootschap
aegon schadeverzekering n.v.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde in het principale hoger beroep,
appellante in het incidentele hoger beroep,
hierna aan te duiden als Aegon,
advocaat mr. C. Blanken te Den Haag.
1.Het geding
Bij exploot van 19 april 2013 is [K] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 februari 2013 dat de rechtbank Den Haag tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft hij tegen dat vonnis vijf grieven aangevoerd die Aegon bij memorie van antwoord heeft bestreden. Daarbij heeft Aegon tegen het aan het door [K] bestreden vonnis voorafgegane tussenvonnis van 21 maart 2012 harerzijds incidenteel hoger beroep ingesteld en twee grieven aangevoerd die [K] bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte vermeerdering van eis in principaal appel bestreden heeft. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
2.Vaststaande feiten
2.1
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en als op grond van de niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
2.2
[K], geboren op [geboortedatum], is sinds medio 2004 werkzaam als plafondmonteur. Aanvankelijk werkte hij in loondienst, maar sinds 1 november 2006 werkt hij als zelfstandig ondernemer. Op 14 maart 2008 heeft hij door bemiddeling van zijn verzekeringsagent [B] Verzekeringen B.V. (hierna: [B]) bij Aegon een arbeidsongeschiktheidsverzekering aangevraagd. Op 28 april 2008 is de polis afgegeven. De ingangsdatum was 17 maart 2008, de looptijd vijf jaar met stilzwijgende verlenging voor telkens vijf jaar.
2.3
Op 25 juli 2008 heeft [K] zich met klachten over psychotische wanen tot zijn huisarts gewend en is hij door deze verwezen naar de crisisdienst van de GGZ-instelling Dijk en Duin (hierna: de GGZ). Deze heeft dat op 28 juli 2008 aan [B] gemeld met bericht dat [K] sinds acht weken toenemende psychotische klachten had en sinds twee weken niet in staat was te werken. Op 1 augustus 2008 heeft [B] de melding doorgegeven aan Aegon en op 26 augustus 2008 zond zij Aegon een ingevuld en door [K] op 21 augustus 2008 ondertekend formulier "aangifte van ongeval of ziekte".
2.4
Inmiddels was [K] door de GGZ verwezen naar het Zaans Medisch Centrum (hierna: het ZMC). Op 14 augustus 2008 heeft hij zich daar bij de psychiatrische polikliniek gemeld. Hij heeft samen met zijn moeder, [A], een intakegesprek gehad met [V], psychiater in opleiding, en is opgenomen op de verpleegafdeling van de afdeling chirurgie maar heeft het ziekenhuis nog diezelfde dag verlaten tegen het advies van de behandelende arts. Van deze opname is door het ZMC een rapport opgesteld. Het heeft de vorm van een aan de huisarts van [K] gerichte en op 19 augustus 2008 gedateerde ontslagbrief na opname. Het rapport is getekend door [V] en is voor "mede gezien" getekend door [D], psychiater. Het zal hierna worden aangeduid als het oorspronkelijke rapport.
2.5
Aegon heeft uitkeringen verstrekt onder de polis onder mededeling dat zij nog medische informatie afwachtte en dat op basis daarvan de uitkering nog gewijzigd zou kunnen worden. Bij brief van 27 augustus 2009 deelde zij [K] mee dat zij de uitkering beëindigde per 1 juli 2009 omdat hij naar haar mening niet aan zijn mededelingsplicht had voldaan. Zij kondigde aan dat zij behoudens zijn daarop te geven schriftelijke toelichting zou beoordelen of de verzwegen gegevens van belang zouden zijn geweest voor de risicobeoordeling bij de aanvraag van de verzekeringsovereenkomst. Zij wees hem erop dat dat ertoe zou kunnen leiden dat de verzekeringsovereenkomst zou worden beëindigd of voortgezet onder beperkende voorwaarden, een en ander onder verplichting van [K] tot terugbetaling van de door hem reeds ontvangen uitkeringen en tot vergoeding van door Aegon gemaakte kosten. Bij brief van 7 september 2009 gaf [K] de gevraagde schriftelijke toelichting.
2.6
Bij brief van 6 november 2009 deelde Aegon [K] mee dat zij wegens het bewust verzwijgen van gegevens die tot het door haar niet accepteren van de arbeidsongeschiktheidsverzekering zouden hebben geleid, de verzekering met dadelijke ingang opzegde en alle gedane uitkeringen terugvorderde.
2.7
Bij brief van 30 december 2010 heeft de raadsvrouw van [K] zich tot het ZMC gewend met de klacht dat het oorspronkelijke rapport (door haar aangeduid als een rapport van [D]) onzorgvuldig was opgesteld en met het verzoek dat rapport aan te passen en daarbij duidelijk de bron expliciet te vermelden van alle door de psychiater genoemde bevindingen. De klachtenfunctionaris van het ZMC reageerde bij brief van 24 maart 2011. Daarin deelde zij mee dat het oorspronkelijke rapport indertijd was gemaakt door een arts-assistent in opleiding die inmiddels niet meer in het ZMC werkzaam was en dat het rapport thans werd gecorrigeerd door [D] als verantwoordelijk psychiater en supervisor van deze arts-assistent. De gecorrigeerde versie van het rapport werd bijgevoegd en wordt hierna aangeduid als het herziene rapport.
3.Bespreking van grief I in het principale hoger beroep
3.1
Bij tussenvonnis van 21 maart 2012 heeft de rechtbank Aegon toegelaten tot het bewijs van een viertal door haar gevoerde stellingen, waarvoor zij zich (onder meer) beroepen had op het oorspronkelijke rapport. Tegen deze bewijsopdracht is geen (incidentele) grief gericht en zij is naar het oordeel van het hof ook terecht. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank onder 2.3 voorop gesteld "
dat het bewijs ten aanzien van alle in overweging 3.1 genoemde onderdelen(die de verschillende hiervoor bedoelde stellingen van Aegon betreffen)
is geleverd indien de eerste versie van het rapport van 19 augustus 2008 van psychiater [D] (en psychiater in opleiding [V]), juist is". Deze overweging wordt bestreden door grief I in het principale hoger beroep.
dat het bewijs ten aanzien van alle in overweging 3.1 genoemde onderdelen(die de verschillende hiervoor bedoelde stellingen van Aegon betreffen)
is geleverd indien de eerste versie van het rapport van 19 augustus 2008 van psychiater [D] (en psychiater in opleiding [V]), juist is". Deze overweging wordt bestreden door grief I in het principale hoger beroep.
3.2
Het hof begrijpt de bestreden overweging aldus dat de rechtbank oordeelt dat het bij tussenvonnis opgedragen bewijs (van de juistheid van de vier stellingen van Aegon) geleverd zal zijn als de juistheid van het oorspronkelijke rapport komt vast te staan aangezien die vier stellingen (zij het niet in dezelfde bewoordingen) in dat oorspronkelijke rapport voorkomen. Daarbij wordt echter miskend dat die stellingen met name voorkomen dan wel hun grondslag vinden in de anamnese of in de "heteroanamnese moeder van patiënt d.d. 14.08.2008". Het oorspronkelijke rapport bevestigt dus weliswaar dat die stellingen door [K] of [A] zijn meegedeeld of op hun mededelingen berusten, maar niet noodzakelijkerwijs dat zij ook juist zijn. De juistheid van het oorspronkelijke rapport is dus een aanwijzing voor de juistheid van de vier stellingen en kan daarvoor ook bewijs opleveren, maar doet dat niet noodzakelijkerwijs. Deze grief is in zoverre gegrond.
4.Bespreking van de grieven II tot en met V in het principale hoger beroep
Algemeen
4.1
De grieven II tot en met V in het principale hoger beroep keren zich tegen verschillende passages in de overwegingen 2.6, 2.9 (en door verwijzing ook 2.7 en 2.8) en 2.10 van het bestreden eindvonnis. Tezamen en in onderling verband bestrijden deze grieven de beslissing van de rechtbank dat Aegon geslaagd is in het haar opgedragen bewijs van haar stellingen:
dat [K] voor de aanvraag van de verzekeringsovereenkomst (derhalve vóór 14 maart 2008) psychische klachten/problemen heeft gehad;
dat bij hem vóór 14 maart 2008 sprake was van alcohol- en/of cannabismisbruik;
dat vóór 14 maart 2008 in de familie van [K] psychische aandoeningen voorkwamen
en
en
at [K] op 18-jarige leeftijd leed aan slaapproblemen.
4.2
In de bewijsvoering wordt een centrale rol gespeeld door het oorspronkelijke rapport. Dit houdt onder meer in:
Speciële anamnese:
(…) Patiënt drinkt regelmatig alcohol (…) en gebruikt meerdere malen per dag cannabis. (…)
In de familie van vaderskant komt schizofrenie voor. (…)
Heteroanamnese moeder van patiënt d.d. 14.08.2008:(…) 4 jaar geleden slaapproblemen gehad na een relatiebreuk met zijn toenmalige vriendin. Totale perioden hebben 11 maanden geduurd. Veel ruzie, vechtpartijen en verschillende baantjes omdat hij ruzie met zijn werkgevers kreeg. Moeder van de patiënt stuurde hem in die tijd naar Turkije naar zijn oma in de hoop daar tot rust te komen en om bovendien minder in aanraking te komen met drugs. (…)
Psychiatrische voorgeschiedenis:
Op 18-jarige leeftijd mogelijke knik in de ontwikkeling, waarbij hij gedurende 11 maanden slaapproblemen had en agressieve impulsdoorbraken na een relatiebreuk.
(…)
Somatische voorgeschiedenis:
Op 14-jarige leeftijd comateus bij alcoholintoxicatie.
Intoxicaties:
(…)
Alcohol: problematisch alcoholgebruik sinds 13-jarige leeftijd, grote hoeveelheden bier en sterke drank.
Drugs: 3 joints cannabis per dag, sinds 13-jarige leeftijd cannabis, voorheen meer dan 5 joints per dag, in het verleden hasj, paddo's en incidenteel XTC.
(…)
Biografische gegevens:
(…) In de familie komt schizofrenie voor bij vader, broer en zus van vader. Gezin is in contact met het Triversum voor zoon van 18 jaar en voor de jongste dochter, vanwege concentratiestoornis en gedragsproblemen, waarbij moeder vreest voor een schizofrene ontwikkeling. (…)
(…)
Beschrijvende conclusie:
Eerste psychotische decompensatie zonder duidelijke uitlokkende factor, passend in het kader van een schizofreniforme stoornis bij comorbide alcoholafhankelijkheid en cannabisafhankelijkheid bij een 21-jarige, alleenstaande zelfstandige ondernemer als plafondmonteur met in de anamnese aanwijzingen voor een persoonlijkheidsstoornis NAO met cluster B trekken.
4.3
[D] is in eerste aanleg als door Aegon voorgebrachte getuige gehoord. In verband met de door hem uitgevoerde correctie van het oorspronkelijke rapport en de opstelling van het herziene rapport, heeft hij verklaard:
dat anamnestische gegevens door mensen veranderd mogen worden. Mensen mogen zelf aangeven welke passages eruit moeten. In dit geval ging het om een eendagsopname. De arts die de intake van de betrokkene gedaan heeft, heeft het verslag de volgende dag uit eigen herinnering opgetekend. Ik kan niet controleren of dat een juiste weergave van het gesprek met de heer [K] was. (…) De passages die verwijderd zijn, zijn op verzoek verwijderd. In principe veranderen we alles tenzij het om te controleren feiten gaat. Zo zijn de intoxicatiegegevens niet veranderd, want die zijn vastgesteld. Daarbij zijn er lichte leverafwijkingen geconstateerd. Die leverafwijkingen kunnen duiden op overmatig alcoholgebruik van langere duur, maar het kan ook andere oorzaken hebben. Omdat meneer [K] aanvankelijk zelf zou hebben verklaard dat sprake was van overmatig alcoholgebruik, is de diagnose alcoholmisbruik gesteld. Toen de anamnese later op verzoek van [K] is aangepast waren daarvoor onvoldoende aanwijzingen. Immers, in dit geval was de aanwijzing te gering om er zelfstandig conclusies aan te verbinden. Dit was voor mij reden om in het tweede rapport de diagnose volgens DSM 4 onder As 1 te wijzigen. Datzelfde gold voor cannabisafhankelijkheid. De brief met het verzoek om het verslag te wijzigen komt in eerste instantie binnen bij de klachtenfunctionaris. Ik had geen reden om het oneens te zijn met het verzoek. Ik was tenslotte zelf niet aanwezig bij de intake zodat ik niet zelf heb gehoord wat er is verklaard. Als ik zelf het gesprek met meneer [K] had gevoerd en zeker wist dat datgene wat er in het verslag is opgenomen gezegd is, had ik er in het aangepaste rapport bijgezet dat meneer [K] hier later van terug is gekomen. U vraagt mij welke waarde in het algemeen aan de verklaringen van iemand die psychotisch is kan worden toegekend. In dit geval ging het niet om de verklaring van meneer [K], maar om de verklaring van de moeder van meneer [K] en zij was niet psychotisch. Mr. Kluivers vraagt mij hoe ik dat weet. Ik zeg u dat ik dat uit het verslag van mevrouw [V] heb. Mevrouw [V] heb ik niet meer kunnen benaderen over de inhoud van dit verslag, want toen het verzoek tot wijziging kwam was zij niet meer werkzaam bij de kliniek en bevond zij zich in het buitenland.
(…)
Ik heb het verslag van mevrouw [V] mede ondertekend. Ik ga bij zo'n mede-ondertekening na of er geen fouten in staan. Ik controleer de anamnese niet. In dit geval kon het ook niet, want meneer [K] was dezelfde dag alweer weg.
4.4
Aegon heeft bij memorie van antwoord verwezen naar het oorspronkelijke rapport zoals het als productie 19 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht. De bij die productie overgelegde kopie van het oorspronkelijke rapport gaat vergezeld van een aantal andere stukken, waaronder een "bijlage bij de ontslagbrief" (één blad) en een formulier "anamnese psychiatrie" van het ZMC (drie bladen) waarop handgeschreven aantekeningen zijn ingevuld. Aegon stelt dat dit gespreksaantekeningen zijn die [V] gemaakt heeft van het intakegesprek dat zij op 19 augustus 2008 met [K] en zijn moeder heeft gehad, dat op deze aantekeningen [V] als behandelend arts bij opname vermeld wordt en dat het oorspronkelijke rapport door [D] medeondertekend is.
4.5
Bij kennisneming van de hiervoor onder 4.4 genoemde stukken blijkt dat niet geheel juist. Om te beginnen heeft het intakegesprek niet op 19, maar op 14 augustus 2008 plaatsgevonden. Voorts is het oorspronkelijke rapport niet zonder meer door [D] "medeondertekend" (al heeft [D], als getuige gehoord, dat ook wel zo uitgedrukt) maar voor "mede gezien" getekend wat het hof begrijpt in die zin dat [D] het oorspronkelijke rapport mede gezien heeft en niet in die zin dat hij [K] mede gezien heeft want [D] heeft als getuige verklaard dat hij bij het intakegesprek niet aanwezig is geweest en dat hij [K] niet gezien heeft. Dat [V] als behandelend arts bij opname optrad staat vermeld op de (in machineschrift gestelde) "bijlage bij de ontslagbrief", maar niet op het formulier "anamnese psychiatrie". Daarop komt de naam van [V] niet voor en het formulier bevat geen enkele aanwijzing dat de daarop voorkomende handgeschreven aantekeningen van [V] afkomstig zijn. Wel bevat het formulier aanwijzingen (zij het niet meer dan dat) dat de aantekeningen geplaatst zijn door ene [T], verpleegkundige. Ook wijzen de in de aantekeningen voorkomende informatie en de gelijkenis daarvan met in het oorspronkelijke rapport opgenomen informatie erop dat de aantekeningen gebruikt zijn bij de samenstelling van het oorspronkelijke rapport. Het hof meent op deze gronden rekening te moeten houden met de mogelijkheid dat [V] het oorspronkelijke rapport niet uitsluitend gebaseerd heeft op haar gesprek met [K] en zijn moeder, maar mede op informatie die zij ontleende aan handgeschreven aantekeningen die iemand anders (al dan niet [T]) gemaakt had van een ander gesprek, terwijl het het hof niet bekend is en het [V] mogelijk ook niet bekend was of, waar, wanneer, door wie en op welke wijze dat gesprek gevoerd is.
4.6
[V] heeft geen toelichting op de gang van zaken kunnen geven. Zij is niet als getuige voorgebracht. [D] heeft als getuige verklaard dat hij, toen de deugdelijkheid van het oorspronkelijke rapport door de raadsvrouw van [K] ter discussie werd gesteld en zij aanpassing van het oorspronkelijke rapport vroeg, [V] daarover niet meer kon benaderen omdat zij toen niet meer werkzaam was bij de kliniek en zich in het buitenland bevond.
4.7
Op grond van het hiervoor overwogene, in het bijzonder de door [D] als getuige afgelegde verklaring, is het hof van oordeel dat het oorspronkelijke rapport als bewijsmiddel slechts een beperkte overtuigende kracht heeft. Zoals Aegon terecht heeft betoogd, is er geen enkele reden voor de veronderstelling dat [V] bewust onjuistheden heeft opgeschreven, maar dat neemt niet weg dat het intakegesprek is gevoerd en het oorspronkelijke rapport is opgesteld door een psychiater die nog in opleiding was en waarvan dus mag worden aangenomen dat zij over een relatief nog geringe ervaring beschikte. [D] als haar supervisor heeft het oorspronkelijke rapport mede gezien en op mogelijke fouten gecontroleerd, maar het verzamelen van de daarin verwerkte gegevens heeft hij niet gezien en hij heeft met name de opgenomen anamnese niet kunnen controleren. Toen hij werd geconfronteerd met het verzoek tot rectificatie moest hij dus rekening houden met de mogelijkheid dat tijdens het gesprek communicatiestoornissen waren opgetreden (des te makkelijker omdat [K] psychotisch was en [A] onder de gegeven omstandigheden mogelijk overstuur en in de war), dat [V] informatie had gehoord die de patiënt en zijn moeder niet hadden gegeven of die ze niet op die manier hadden gegeven of die ze wel op die manier hadden gegeven, maar die bewust, half bewust of onbewust in strijd met de waarheid was geweest en die [V] onvoldoende in staat was geweest "door te prikken". Geconfronteerd met het gegeven dat de patiënt en zijn moeder bepaalde informatie achteraf niet voor hun rekening wensten te nemen, heeft hij die informatie terecht dus uit het rapport geschrapt, niet omdat ze onjuist was (want dat wist hij niet), maar omdat ze onvoldoende vaststond.
4.8
Met inachtneming hiervan zal het hof hierna ten aanzien van de vier bewijsopdrachten het bewijs opnieuw waarderen.
Bewijsopdracht a)
4.9
Aegon is door de rechtbank toegelaten tot het bewijs dat [K] voor de aanvraag van de verzekeringsovereenkomst (derhalve vóór 14 maart 2008) psychische klachten/problemen heeft gehad. Het begrip "psychische klachten/problemen" is betrekkelijk onbepaald. Het hof is van oordeel dat het moet worden begrepen aan de hand van het verwijt dat Aegon [K] heeft gemaakt en waarop deze stelling betrekking heeft. Dan is het hof van oordeel dat het moet worden verstaan als psychische problemen met het karakter van ziekteverschijnselen die effectief of in potentie kunnen leiden tot een arbeidsongeschiktheid zoals thans opgetreden.
4.1
Aegon heeft deze stelling aanvankelijk gevoerd op grond van de in verschillende brieven van [D] voorkomende passage "Tevens is patiënt onder behandeling op de polikliniek psychiatrie van 1998 t/m heden". Deze informatie is eind 2010 echter gecorrigeerd door herhaalde toezending van een eerdere brief van 28 september 2010 waarin de bedoelde passage is gewijzigd in "Tevens is patiënt van 1998 t/m heden niet onder behandeling op de polikliniek psychiatrie, maar elders." Dat strookt met het overzicht poliklinische afspraken van het ZMC (overgelegd bij de hiervoor onder 4.4 reeds genoemde productie 19 bij de inleidende dagvaarding). Daarop staan inderdaad, voorafgaand aan de opname van 14 augustus 2008, in de betrokken periode diverse afspraken vermeld (alle op de afdeling spoedeisende hulp en niet op de polikliniek psychiatrie) in 1999, 2001, 2003 en 2007 wegens verwondingen wegens valpartijen en in 2001 wegens een alcoholintoxicatie die hierna onder 4.16 nader aan de orde komt. Over behandeling wegens psychische klachten elders dan in het ZMC is niets gesteld of gebleken.
4.11
Aegon heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat door de onjuistheid van de eerdere mededeling dat [K] sinds 1998 onder behandeling geweest zou zijn op de polikliniek psychiatrie van het ZMC en het feit dat uit de huisartsenkaart niets van psychische problematiek blijkt, nog niet vaststaat dat hij in die periode geen psychische klachten heeft gehad omdat hij elders onder behandeling geweest kan zijn of psychische klachten gehad kan hebben zonder zich onder behandeling te stellen. Dat is natuurlijk volstrekt juist, maar miskent dat het hier niet gaat om het bewijs dat hij geen psychische klachten heeft gehad, maar om het bewijs dat dat wel het geval is geweest.
4.12
Ten slotte voert Aegon aan dat [A] als getuige verklaard heeft over psychische problemen in de zin van slaapproblemen en neerslachtigheid in de volgens het oorspronkelijke rapport (maar niet volgens het herziene rapport) ongeveer elf maanden durende periode na een relatiebreuk in of omstreeks 2004. Daarbij merkt het hof op dat die periode volgens de getuigenverklaring van [A] geen elf maanden geduurd heeft, maar zes of zeven weken. Daarvan afgezien echter, in elk geval kan het hof in het feit dat [K] na een relatiebreuk neerslachtig was, slapeloze nachten had en er een poosje geen land met hem te bezeilen was, niet zien als ziekteverschijnselen die kunnen worden gekwalificeerd als "psychische klachten/problemen" in de zin waarin dat begrip in de bewijsopdracht verstaan moet worden.
4.13
Het hof acht het bewijs niet geleverd.
Bewijsopdracht b)
4.14
Aegon is door de rechtbank toegelaten tot het bewijs dat bij [K] vóór 14 maart 2008 sprake was van alcohol- en/of cannabismisbruik. Het hof begrijpt deze bewijsopdracht als betrekking te hebben op de met alcohol en cannabis verband houdende omstandigheid die Aegon [K] verwijt verzwegen te hebben. In de brief van 6 november 2009 wordt die omstandigheid beschreven als "dat u sinds uw 13e jaar bekend bent met problematisch alcoholgebruik en cannabisgebruik". In het door Aegon overgelegde advies van 3 december 2012 van haar medisch adviseur gaat het om "zowel de cannabisafhankelijkheid en/of misbruik als de alcoholafhankelijkheid en/of misbruik vanaf zo'n jonge leeftijd". Het hof begrijpt daarom de bewijsopdracht in die zin dat daar met misbruik gedoeld wordt op een structureel gebruik van aanzienlijke omvang dat zich over een langere periode uitstrekt en daarom wijst op het bestaan van afhankelijkheid of een reëel gevaar met zich brengt voor het ontstaan van afhankelijkheid.
4.15
In de bij het aanvragen van de verzekering ingevulde vragenlijst heeft [K] de vragen "Drinkt u alcoholische dranken" en "Gebruikt u drugs of heeft u drugs gebruikt?" ontkennend beantwoord, de eerste met de aantekening "Soms biertje".
4.16
[K] heeft niet tegengesproken dat hij, zoals in het oorspronkelijke rapport onder het hoofdje "Somatische voorgeschiedenis" wordt vermeld, op 14-jarige leeftijd door alcoholintoxicatie in een comateuze toestand geraakt is. Volgens een overgelegd "voorbericht bij ontslag" uit het ZMC zou dat op 16 mei 2001 moeten zijn geweest. In zijn brief van 7 september 2008 vermeldt hij hierover:
Ik heb eens in het verleden met vrienden geëxperimenteerd met drank en dat liep slecht af, maar dat was de eerste en de laatste keer dat ik sterke drank heb gedronken. Sindsdien drink ik tijdens uitgaan een paar glazen bier net als vermeld.
Het hof beschouwt deze intoxicatie zeker als een geval van alcoholmisbruik, maar, als dat het enige is gebleven, zoals [K] beweert, kan het zeven jaar later niet gekwalificeerd worden als alcoholmisbruik zoals in de bewijsopdracht bedoeld.
4.17
Met betrekking tot drugsgebruik vermeldt [K] in zijn brief van 7 september 2008:
Hierbij wil ik vermelden dat ik nooit in mijn leven XTC, pado's of hasj gebruikt hebt. Een periode waarin ik zat met heftige psychose heb ik met mijn oudere broer 2x een jointje opgerookt met hoop dat ik wat rustiger van zou gaan worden. Dat zal dus niet betekenen dat ik verslaafd ben of geweest ben. Ik vond het niets en heb besloten om het niet meer te gaan roken.
Ook hierin kan het hof geen cannabismisbruik zien zoals in de bewijsopdracht bedoeld.
4.18
Aegon stelt zich op het standpunt dat het niet gebleven is bij het door [K] erkende gebruik en grondt dat op het oorspronkelijke rapport. Dat bevestigt deze stelling, maar [K] ontkent verdergaand alcohol- en drugsgebruik dan hiervoor reeds als erkend is genoemd en de hierop betrekking hebbende passages in het oorspronkelijke rapport zijn in het herziene rapport geschrapt. De vermeldingen voor intoxicaties zijn gewijzigd in:
alcohol: sociaal
drugs: sinds decompensatie soms joints (cannabis)
[K] heeft [A] als getuige doen horen en deze heeft onder meer verklaard:
Mijn zoon zei allemaal dingen over alcohol- en drugsgebruik en allemaal vreemde dingen. Ik durfde daarvan niets te zeggen, omdat mijn zoon mij vertrouwde. Ik probeerde met mijn ogen duidelijk te maken aan de arts dat het niet klopte.
4.19
Het hof acht het oorspronkelijke rapport van onvoldoende overtuigende kracht om de andersluidende lezing van [K] en [A] daarvoor te doen wijken. Daarbij is met name van belang dat [K] psychotisch was en daarom van zijn verklaringen niet duidelijk kan zijn of zij overeenstemmen met de werkelijkheid. Het hof acht het bewijs niet geleverd.
Bewijsopdracht c)
4.2
Aegon is door de rechtbank toegelaten tot het bewijs dat vóór 14 maart 2008 in de familie van [K] psychische aandoeningen voorkwamen. De stelling is gebaseerd op het oorspronkelijke rapport dat onder speciële anamnese vermeldt (wat in het herziene rapport is geschrapt) dat in de familie van vaderskant schizofrenie voorkomt, waarmee blijkens een (eveneens in het herziene rapport geschrapte) vermelding onder biografische gegevens gedoeld wordt op de vader zelf en op een broer en zus van hem. [K] ontkent echter dat gezegd te hebben. [A] heeft als getuige verklaard dat de geestelijke gezondheid van haar ex-echtgenoot en zijn familie wel aan de orde is geweest en dat zij daarover uit boosheid gezegd heeft dat ze allemaal gek waren ("omdat ze vrouwen zo raar behandelen", zoals zij ter comparitie al gezegd had), maar dat zij het woord "schizofrenie" helemaal niet gebruikt heeft en het niet eens kende.
4.21
Als [A] het woord "schizofrenie" inderdaad niet kende en niet gebruikt heeft (wat het hof op zichzelf niet op voorhand onwaarschijnlijk voorkomt), heeft [V] in het oorspronkelijke rapport niet vermeld op welke gegevens zij deze vergaande diagnose van drie door haar nooit geziene patiënten baseerde. Als [A] het woord wel gebruikt heeft, is de vraag naar haar redenen van wetenschap blijkbaar niet gesteld of anders niet beantwoord op een bevredigende en voor de rapportage bruikbare en gebruikte manier. Immers als [A] als leek het woord schizofrenie heeft gebruikt, betekent dat nog niet dat [V] – ook al was zij nog in opleiding – als psychiater dit etiket klakkeloos mag overnemen als zij de desbetreffende personen of medische gegevens hen betreffend nooit heeft gezien. In beide gevallen acht het hof de door [V] getrokken conclusie onvoldoende aannemelijk om bewijs te kunnen opleveren. Daar komt ten slotte bij dat de verpleegkundige Bras van de GGZ in een overgelegd mailbericht van 22 oktober 2010 meedeelt dat de vader van [K] hem desgevraagd gezegd heeft dat hij geen schizofrenie heeft en nooit een psychose heeft gehad.
4.22
Aegon heeft voorts aangevoerd dat het overgelegde journaal van de huisarts bij de datum 25 juli 2008 (toen [K] met zijn moeder op het spreekuur bij een waarnemer kwam) vermeldt "vader ook ooit psychotisch geweest en een oom en tante". Ook daarvan heeft [A] verklaard dat ze dat niet gezegd heeft, maar wat daarvan ook zij, ook daar is en blijft onduidelijk of en door welke tot oordelen bevoegde die psychoses zouden zijn vastgesteld en waarom zou moeten worden aangenomen dat hier van meer sprake is dan van de in quasimedische termen vervatte mening van een leek dat ze de betrokkenen "gek" of alleen maar antipathiek vindt.
4.23
In aanmerking nemende dat het hier niet gaat om het bewijs dat [A] haar ex-man "gek", "schizofreen" of "psychotisch" genoemd heeft, maar om het bewijs dat hij dat inderdaad is of geweest is, acht het hof het bewijs niet geleverd. Hoogstens zou als bewezen kunnen worden aangemerkt (omdat Bras vermeldt dat [K]'s vader dat zelf heeft gezegd) dat [K] Sr. tien jaar geleden onder psychiatrische behandeling is geweest voor een depressie in verband met zijn echtscheiding. Daargelaten echter of [K] geacht moet worden dat te hebben geweten, in elk geval acht het hof het van onvoldoende betekenis om van een schending van de mededelingsplicht te spreken.
Bewijsopdracht d)
4.24
Aegon is door de rechtbank toegelaten tot het bewijs dat [K] op 18-jarige leeftijd leed aan slaapproblemen. Hier moet rekening worden gehouden met een bezwaar dat [K] niet als een afzonderlijke grief geformuleerd heeft, maar dat hij in zijn memorie van grieven onder 6 wel heeft ingebracht tegen het tussenvonnis van 21 maart 2012 en de daarin gegeven formulering van de bewijsopdracht. Hij wijst er terecht en door Aegon ook niet bestreden op dat de stelling van Aegon luidde dat "er op 18-jarige leeftijd een periode van 11 maanden was met slaapstoornissen en agressieve impulsdoorbraken na een relatiebreuk" en dat die in de bewijsopdracht dus verkort is weergegeven. Hij gaat ervan uit dat die verkorte weergave een samenvatting is van de door Aegon geformuleerde aandoening. Daar zal het hof hem in volgen.
4.25
Op grond van het oorspronkelijke rapport en de verklaring van [A] als getuige en mede door de gedeeltelijke erkenning door [K] staat naar het oordeel van het hof vast dat [K] in of omstreeks 2004 na een relatiebreuk slaapproblemen heeft gehad. Hij maakte in die tijd ook veel ruzie en was bij vechtpartijen betrokken. Zijn moeder heeft hem een poosje naar zijn oma in Turkije laten gaan in de hoop dat hij daardoor wat tot rust zou komen. Dat gebeurde ook. Het hof acht deze reactie op een relatiebreuk niet abnormaal en ziet er geen ziekelijk verschijnsel in. Meer dan dit, met name dat een en ander elf maanden geduurd heeft, acht het hof niet bewezen.
Bewijsaanbod
4.26
Aegon heeft aangeboden zo nodig nader bewijs te leveren door medewerkers van haar afdeling acceptatie als getuigen voor te brengen teneinde te verklaren over haar acceptatiebeleid en de behandelaar van het dossier om te verklaren over een telefoongesprek met [K] kort na de ziekmelding. Zij heeft echter niet uitgelegd hoe haar acceptatiebeleid en/of dat telefoongesprek nader licht kan werpen op de feiten die haar te bewijzen zijn opgedragen. Het bewijsaanbod zal daarom als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd.
Conclusie
4.27
Voor de stellingen a), b) en c) is het bewijs niet geleverd. Voor stelling d) is het bewijs gedeeltelijk geleverd. In zoverre slagen de grieven II tot en met V in het principale hoger beroep.
5.Bespreking van de eerste grief in het incidentele hoger beroep
5.1
De eerste grief in het incidentele hoger beroep is gericht tegen het tussenvonnis van 21 maart 2012. Zij bestrijdt de overwegingen onder 4.5 en 4.7 dat, indien Aegon slechts het haar opgedragen bewijs slechts gedeeltelijk levert, geoordeeld zal worden dat zij de verzekeringsovereenkomst ten onrechte heeft beëindigd aangezien zij heeft meegedeeld dat alle gestelde verzwijgingen samen een rol hebben gespeeld bij de beoordeling van het recht op uitkering. Voor zover zij heeft willen betogen dat ook een deel van de gestelde verzwijgingen tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid, heeft zij dat betoog volgens de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Aegon heeft de vraag welk deel van de gestelde feiten, zou [K] die wel hebben meegedeeld, tot afwijzing of clausulering van de verzekeringsovereenkomst zou hebben geleid, slechts beantwoord door verwijzing naar het advies van haar medisch adviseur van 3 december 2012.
5.2
Van de feiten die volgens Aegon verzwegen zijn, is slechts vast komen te staan wat hiervoor onder 4.25 is omschreven. Dit zou naar het oordeel van het hof (ook conform dat medisch advies) niet geleid hebben tot afwijzing of clausulering van de verzekering. De grief kan daarom geen effect sorteren.
6.Bespreking van de tweede grief in het incidentele hoger beroep
6.1
De tweede grief in het incidentele hoger beroep is eveneens gericht tegen het tussenvonnis van 21 maart 2012 en bestrijdt de overweging onder 4.7. Daar overwoog de rechtbank dat, indien mocht blijken dat Aegon vanaf een bepaalde datum tot uitkering van het verzekerde bedrag had moeten overgaan, zij daarover tevens de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 25 mei 2011 (de dag waarop zij gesommeerd is tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst).
6.2
Aegon voert hiertegen aan dat voor de uitkeringen die betrekking hebben op de periode na 25 mei 2011, niet eerder rente verschuldigd kan zijn dan vanaf het moment waarop die uitkeringen hadden moeten plaatsvinden, derhalve aan het eind van elke maand waarop de uitkering betrekking heeft. [K] heeft de grief niet bestreden. De grief is gegrond.
7.De vermeerdering van eis
7.1
[K] heeft akte gevraagd van vermeerdering van zijn eis. In eerste aanleg heeft hij wettelijke rente gevorderd vanaf de dag waarop hij Aegon heeft gesommeerd tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst, maar thans voert hij aan dat de wettelijke rente (naar zijn mening de wettelijke handelsrente) verschuldigd is vanaf 1 juli 2009 zijnde de datum waartegen Aegon blijkens haar mededeling van 27 augustus 2009 de uitkering gestopt heeft. Aegon heeft zich tegen de vermeerdering van eis niet verzet en heeft de vermeerderde eis ook niet tegengesproken.
7.2
Het hof verenigt zich niet met het standpunt dat wettelijke handelsrente verschuldigd is. De verzekeringsovereenkomst kan immers niet worden gezien als een handelsovereenkomst, nu [K] haar niet in de uitoefening van zijn beroep van plafondmonteur is aangegaan, maar als privépersoon om zijn inkomen veilig te stellen bij bepaalde calamiteiten. De rente is verschuldigd vanaf de dag waarop Aegon in verzuim is geraakt. Dat is de dag waarop de voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen en derhalve steeds de laatste dag van de maand waarop de uitkering betrekking heeft. Daaraan doet de mededeling van 27 augustus 2009 niet af, ook niet voor de na die datum vervallen termijnen, zulks op grond van artikel 6:80 lid 2 BW Pro.
8.Slotsom
8.1
Het hiervoor overwogene brengt met zich dat met vernietiging van de bestreden vonnissen de vorderingen van [K] alsnog toegewezen dienen te worden met de voor zover nog nodig hierna te motiveren uitzonderingen.
8.2
De onder 3 van de inleidende dagvaarding genoemde vordering tot betaling van de [K] toekomende uitkering zal toegewezen worden met afwijkende renteberekening zoals hiervoor in de paragrafen 6 en 7 uiteengezet. Een dwangsom zal aan deze veroordeling echter niet worden verbonden, nu het een zuivere geldvordering betreft.
8.3
De onder 2 van de inleidende dagvaarding genoemde vordering tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst zal eveneens worden toegewezen. Ook aan deze veroordeling zal geen dwangsom worden verbonden, nu het uitkering onder de verzekeringsovereenkomst en daarmee een zuivere geldvordering betreft.
8.4
De onder 4 van de inleidende dagvaarding genoemde vordering tot rectificatie van de vermelding in diverse registers zal worden toegewezen, evenwel onder matiging van de gevorderde dwangsom, nu deze het hof bovenmatig voorkomt.
8.5
De onder 5 van de inleidende dagvaarding genoemde vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen op de in het tussenvonnis van 21 maart 2012 uiteengezette gronden, waartegen in hoger beroep niets is ingebracht.
8.6
Aegon dient als in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van beide instanties.
8.7
Het hof zal zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Beslissing
Het hof:
vernietigt de door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 21 maart 2012 en 6 februari 2013, en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Aegon de tussen partijen gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekeringsovereenkomst op onjuiste gronden per 1 juli 2008 heeft beëindigd;
veroordeelt Aegon om binnen twee weken na deze uitspraak de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst vanaf 1 juli 2009 alsnog na te komen;
veroordeelt Aegon om aan [K] de aan deze toekomende verzekeringsuitkeringen naar de mate van de reeds vastgestelde of nog vast te stellen arbeidsongeschiktheid en op basis van de verzekerde jaarrente te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de laatste dag van de maand waarop elke uitkering betrekking heeft;
veroordeelt Aegon om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest de vermelding in de registers van de Stichting CIS en van het Bureau Justitiële Zaken van het Verbond van Verzekeraars te rectificeren, bewijs van die rectificaties aan [K] beschikbaar te stellen en hem een dwangsom van € 500,00 te betalen voor elke dag, een aangevangen maar nog niet verstreken dag daaronder begrepen, dat zij nalatig is aan deze veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 15.000,00;
wijst de vorderingen van [K] voor het overige af;
veroordeelt Aegon in de kosten van het geding in eerste aanleg en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van [K] gevallen, op € 1.955,30, waarvan € 71,00 voor griffierecht, € 76,30 voor explootkosten en € 1.808,00 voor salaris advocaat;
veroordeelt Aegon in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van [K] gevallen, op € 1.716,71, waarvan € 299,00 voor griffierecht, € 76,71 voor explootkosten en € 1.341,00 voor kosten advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.