Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.132.763/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 310230 CV EXPL 12-8974
Arrest d.d. 22 september 2015
in de zaak van
[appellant],
wonende te [plaats] ,
appellant (hierna: [appellant] ),
advocaat mr. M.J. den Hollander-Fischer te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Jo Tankers b.v.,
gevestigd te Spijkenisse,
geïntimeerde (hierna Jo Tankers),
advocaat mr. J.W. Loman te Den Haag.
1.Het geding
Bij exploot van 19 augustus 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 mei 2013 dat de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Dordrecht, (hierna: de kantonrechter) tussen partijen heeft gewezen. Nadat ingevolge tussenarrest van 22 oktober 2013 een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft [appellant] bij memorie van grieven tegen het bestreden vonnis vier grieven aangevoerd die Jo Tankers bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
2.Vaststaande feiten
2.1
In hoger beroep staan tussen partijen de volgende feiten vast.
2.2
[appellant] , geboren op [datum], is van 19 november 1986 tot 2 juni 2010 in dienst geweest bij (de rechtsvoorganger van) Jo Tankers, laatstelijk in de functie van scheepstechnicus, tegen een basisgage van € 3.153,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en 13e maand. Jo Tankers heeft op 24 augustus 2009 aan [appellant] haar voornemen kenbaar gemaakt tot zijn ontslag over te gaan. Op 9 december 2009 heeft zij het UWV Werkbedrijf (hierna: het UWV) toestemming gevraagd voor dat ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Vanaf enig moment is [appellant] van werkzaamheden vrijgesteld met behoud van salaris. Volgens Jo Tankers was dat vanaf 20 december, maar volgens [appellant] is hij na zijn laatste reis pas op 25 januari 2010 van boord gegaan. Op 27 januari 2010 is de gevraagde toestemming door het UWV verleend, waarna Jo Tankers de arbeidsovereenkomst met ingang van 2 juni 2010 heeft beëindigd onder toekenning van een vergoeding van € 38.534,25 bruto volgens het niet door de vakbond Nautilus goedgekeurde Sociaal Plan, conform de kantonrechtersformule met factor C=0.4.
2.3
Jo Tankers was destijds de moedervennootschap van een aantal werkmaatschappijen in Noorwegen, de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en Singapore. Deze groep (hierna: de Jo Tankers Groep) voerde voor derden het commercieel en technisch management van schepen uit. Hiertoe had Jo Tankers zeevarend personeel in dienst dat zij aan de werkmaatschappijen ter beschikking stelde ter tewerkstelling op de schepen waarover het technisch management gevoerd werd. Tussen 2003 en eind 2012 is de vloot waarover de Jo Tankers Groep het management voerde gereduceerd van ruim 40 schepen tot 12 schepen, onder meer wegens verslechterde marktomstandigheden. Vier van de schepen voeren onder Nederlandse vlag, te weten de Jo Spruce, de Jo Cedar, de Jo Selje (waarop [appellant] tewerkgesteld was) en de Jo Sypress. Voor deze schepen had Jo Tankers managementcontracten met de Skibs Hassel Groep waarvan Skibs Hassel Holding N.V. de moedermaatschappij was. De schepen waren eigendom van de Skibs Hassel Groep (behalve de Jo Sypress die de Skibs Hassel Groep in bareboat charter had van een Singaporese vennootschap).
2.4
In 2009 heeft Skibs Hassel Holding N.V. uit kostenoverwegingen besloten haar onder Nederlandse vlag varende schepen te verkopen en uit te vlaggen. Op 30 juli 2009 heeft zij aan Jo Tankers kennis gegeven dat zij de Jo Spruce, de Jo Cedar en de Jo Selje zou verkopen en dat zij de Jo Sypress weer aan de eigenaar terug zou geven. Daarmee zou in het 4e kwartaal 2009 een begin gemaakt worden en het zou naar verwachting bij het einde van het 1e kwartaal 2010 voltooid zijn. In verband hiermee beëindigde zij de managementcontracten met ingang van de onderscheiden data van overdracht. Op 23 augustus 2009 heeft Jo Tankers het UWV op de hoogte gesteld van haar voornemen tot collectief ontslag, op 24 augustus 2009 informeerde zij de Nederlandse zeevarenden (onder wie [appellant] ) en de kapiteins van de schepen.
2.5
Jo Tankers is vervolgens in overleg getreden met de vakbond(en) over de vaststelling van een sociaal plan. Dat heeft niet tot overeenstemming geleid, waarop Jo Tankers eenzijdig een sociaal plan heeft vastgesteld. Voorts heeft zij een viertal ondernemingen in de branche aangezocht om afvloeiende werknemers van Jo Tankers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden of hen te begeleiden naar ander werk en heeft zij op 28 januari 2010 een bijeenkomst georganiseerd waarop die ondernemingen zich aan de betrokkenen hebben gepresenteerd.
2.6
Hoewel het plan aanvankelijk was de schepen te verkopen aan de Singaporese vennootschap Zippora Pte Ltd, werden de Jo Spruce, de Jo Cedar en de Jo Selje bij nader inzien verkocht aan de Noorse vennootschap Skibsaksjeselskapet Hassel en uitgevlagd naar Noorwegen. De Jo Sypress werd aan de eigenaar teruggegeven en de managementcontracten met Jo Tankers eindigden. Skibsaksjeselskapet Hassel heeft een managementcontract gesloten met Jo Tankers A/S in Bergen, de Noorse werkmaatschappij van Jo Tankers. Deze schakelde voor de "crewing" zeevarenden van Filipijnse nationaliteit in die in dienst waren van Jo Tankers Phlls Inc., een Filipijnse vennootschap waarin Jo Tankers A/S een minderheidsdeelneming van 25% had.
3.De valse of voorgewende ontslagreden (bespreking van de grieven I en II)
3.1
[appellant] heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat hij kennelijk onredelijk ontslagen is wegens een voorgewende (valse) reden, nu Jo Tankers het bij het aanvragen van de ontslagvergunning bij het UWV heeft doen voorkomen alsof een buiten het bedrijf staande derde partij is overgegaan tot het verkopen van de schepen aan een andere eveneens buiten het bedrijf staande derde partij. Dat is echter volgens [appellant] niet juist aangezien de verkopende partij (Skibs Hassel Holding N.V.) verbonden is met Odfjell, het moederbedrijf van Jo Tankers, terwijl Jo Tankers aandeelhouder is van Zippora (die [appellant] kennelijk nog als koper beschouwde).
3.2
Jo Tankers betwist deze stellingen. Zij bevestigt dat de verkoper van de schepen, Skibs Hassel Holding N.V., en de koper, Skibsaksjeselskapet Hassel, evenals trouwens de aanvankelijk beoogde koper Zippora, alle deel uitmaken van het Odfjell-concern, maar zij ontkent dat zij daar zelf deel van zou uitmaken. Haar aandelen worden gehouden door de op Bermuda gevestigde vennootschap Jo Tankers (Bermuda) Ltd en de aandelen van die vennootschap zijn in handen van een purpose trust. Jo Tankers heeft met het Odfjell-concern wel een operationele samenwerking, maar geen vennootschapsrechtelijke banden. De kantonrechter heeft dit verweer aanvaard en dat bestrijdt [appellant] met zijn grieven I en II.
3.3
Jo Tankers heeft uiteengezet door wie, direct en indirect, haar aandelen gehouden worden en dat dat niet het Odfjell-concern is. [appellant] heeft dat niet betwist. Dat Jo Tankers niet tot het Odfjell-concern behoort, moet daarom in zoverre voor juist worden gehouden dat de aandeelhouderszeggenschap over Jo Tankers uiteindelijk geheel in handen ligt van een purpose trust. Over de aard van de "purpose", over de identiteit van de trustee en over de vraag of de facto zeggenschap over hem wordt uitgeoefend en, zo ja, door welke personen of corporaties, is echter door geen der partijen iets gesteld, erkend of betwist. (Mede) als gevolg van de bestaande managementcontracten bestond in de praktijk wel een nauwe samenwerking met het Odfjell-concern en die samenwerking ging vrij ver. Jo Tankers voerde niet slechts het technisch management maar ook het commercieel management over de schepen en haar dienstverlening omvatte, naar Jo Tankers het in haar memorie van antwoord uitdrukt, een soort 'totaal-produkt' voor scheepseigenaren, waarbij ook het bestuur van de vennootschappen (waarmee kennelijk bedoeld zijn de vennootschappen die de schepen in eigendom hadden) was inbegrepen, inclusief de juridische en financiële huishouding. Dat leidde ertoe dat men kantoorfaciliteiten (en daarmee ook adressen en telefoonnummers) deelde, en dat men met de gedachte "één brand en één vloot" bijvoorbeeld op websites elkaars namen gebruikte. Het leidde er zelfs toe dat S.L. Seevinck, de General Counsel en gevolmachtigde van Jo Tankers, was aangesteld als bestuurder van Skibs Hassel Holding N.V. en dat J.O. Odfjell, lid van de familie Odfjell, als afgevaardigde van de scheepseigenaren tot het bestuur van Jo Tankers behoorde.
3.4
De vraag rijst welke relevantie de verhouding van Jo Tankers met het Odfjell-concern en de wijze waarop die verhouding gekwalificeerd moet worden, heeft voor de onderhavige zaak. Volgens [appellant] is die verhouding relevant omdat zij zou leiden tot de conclusie dat Jo Tankers een valse of voorgewende ontslagreden heeft opgegeven. Dat acht het hof onjuist: de opgegeven ontslagreden is dat de arbeidsplaats van [appellant] is vervallen als gevolg van de beëindiging van de managementcontracten. Het is niet betwist dat die managementcontracten inderdaad waren beëindigd en de logische consequentie daarvan is dat uit dien hoofde de Jo Tankers Groep geen bemanning voor de Jo Selje meer hoefde te leveren en dat de arbeidsplaats van [appellant] verviel. De opgegeven ontslagreden was dus niet vals en wordt dat ook niet door achterliggende beweegredenen (van Jo Tankers en/of van derden), zelfs al zou Jo Tankers die voor het UWV verzwegen hebben. Dat laatste is trouwens niet het geval: in de toelichting bij de aanvraag collectief ontslag wordt onder 3.2 en 3.4 uitdrukkelijk melding gemaakt van kostenoverwegingen en van de noodzaak tot kostenbesparende maatregelen. Dat Jo Tankers het ontslag in werkelijkheid om een heel andere reden gaf, is niet gesteld.
3.5
Dan heeft [appellant] aangevoerd dat de relatie met het Odfjell-concern relevant is omdat, als Jo Tankers daarover bij het aanvragen van een ontslagvergunning voldoende openheid van zaken had gegeven, dit het UWV ertoe zou hebben gebracht te onderzoeken of er binnen het concernverband herplaatsingsmogelijkheden waren. Dat zou echter slechts relevant kunnen zijn als de aanwezigheid van dergelijke herplaatsingsmogelijkheden aannemelijk zou zijn. Daartoe heeft [appellant] aangevoerd dat de werkzaamheden nog steeds verricht moesten worden. Dat is op zichzelf juist en het doen verrichten van die werkzaamheden lag zelfs op de weg van de Jo Tankers Groep want het opvolgende managementcontract was door de koper met Jo Tankers A/S afgesloten. Maar de gedachte dat dat een herplaatsingsmogelijkheid zou kunnen opleveren, miskent dat de overdracht van de schepen aan Skibsaksjeselskapet Hassel en het uitvlaggen naar Noorwegen nu juist waren ingegeven door kostenoverwegingen die onder meer daarop berustten dat door de toepasselijkheid van de Noorse in plaats van de Nederlandse regelgeving het gebruik van zeevarenden uit niet tot de Europese Unie behorende landen, in het bijzonder uit de Filipijnen, in ruimere mate mogelijk werd. Dat betekent dat het tevoren door [appellant] verrichte werk wel nog steeds verricht moest worden, zij het dan niet door Jo Tankers, maar door haar dochtervennootschap Jo Tankers A/S, maar dat deze laatste haar verplichtingen uit de nieuwe managementovereenkomst niet zou nakomen als zij zonder noodzaak in plaats van een Filipijnse zeevarende een duurdere Nederlandse werknemer zou aannemen. De enkele ter comparitie in eerste aanleg gemaakte opmerking dat onwaarschijnlijk is dat er binnen het hele Jo Tankers-concern met al zijn contacten geen herplaatsingsmogelijkheid zou zijn, is onvoldoende om die herplaatsingsmogelijkheid aannemelijk te doen zijn.
3.6
Ter comparitie in hoger beroep is namens [appellant] nog aangevoerd dat door alle constructies heen een reeds in 2005 aangekondigd beleid is waar te nemen, te weten om de Nederlandse zeevarenden door goedkope buitenlandse arbeidskrachten te vervangen. Voor zover daarmee bedoeld wordt dat de verhouding tussen Jo Tankers en het Odfjell-concern ook daarom relevant is omdat, als Jo Tankers tot dat concern moet worden gerekend, haar ook dat beleid toegerekend moet worden, moet dat betoog echter worden verworpen. Dat beleid stond het Odfjell-concern ongeacht of Jo Tankers daarvan deel uitmaakte immers vrij. Zoals de kantonrechter onbestreden reeds overwoog, heeft de rechter zich ten aanzien van economische en strategische beslissingen van de werkgever terughoudend op te stellen en het nemen van kostenbesparende maatregelen staat hem naar het oordeel van het hof vrij. Als die maatregelen Jo Tankers mede moeten worden toegerekend, kan dat geen ander gevolg hebben dan dat de ontslagreden geheel in haar risicosfeer ligt. Dat is echter toch al het geval, Jo Tankers heeft het niet betwist en de kantonrechter is er ook van uitgegaan.
3.7
Op deze gronden kunnen de grieven I en II geen effect sorteren.
4.Het gevolgencriterium (bespreking van grief III)
4.1
Subsidiair heeft [appellant] aan zijn vordering het zogenaamde gevolgencriterium ten grondslag gelegd, dat wil zeggen de stelling dat, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. De kantonrechter heeft ook deze grondslag verworpen en daartegen is grief III gericht.
4.2
De kantonrechter heeft de belangen van partijen gewogen met inachtneming van de omstandigheden van het geval. De omstandigheden die door de kantonrechter met zoveel woorden genoemd zijn, zoals de leeftijd van [appellant] , de lange duur van het dienstverband, het feit dat geen sprake was van onvoldoende functioneren en dat de ontslagreden in de risicosfeer van Jo Tankers lag, de hoogte van de door Jo Tankers toegekende en uitbetaalde ontslagvergoeding, zijn door [appellant] niet betwist. Alleen is de kantonrechter ervan uitgegaan dat [appellant] vanaf 20 december 2009 met behoud van salaris was vrijgesteld, terwijl [appellant] stelt dat hij na zijn laatste reis pas op 25 januari 2010 van boord is gegaan. Maar hij bestrijdt niet dat hij sindsdien, dus nog ruim vier maanden voor de ontslagdatum, van werkzaamheden is vrijgesteld. Hij onderschrijft ook de overweging van de kantonrechter betreffende een mogelijke herplaatsing dat van beide partijen de nodige inspanningen mochten worden verwacht, maar hij beklaagt zich er over dat het enige dat Jo Tankers gedaan heeft om voor haar werknemers nieuw werk te vinden, was dat zij op 28 januari 2010 een bijeenkomst van werkgevers heeft georganiseerd.
4.3
Nu was deze bijeenkomst niet helemaal de enige steun die Jo Tankers haar afvloeiende medewerkers geboden heeft bij het zoeken naar ander werk. Zij had [appellant] ook reeds ruim vier maanden voor het einde van het dienstverband van alle werkzaamheden vrijgesteld zodat hij alle ruimte had ander werk te zoeken en naar een nieuwe betrekking te solliciteren en in haar sociaal plan (dat eenzijdig vastgesteld was, maar dat door haar wel werd nageleefd) was voorzien in de mogelijkheid van een maximaal zes maanden durend traject van outplacementbegeleiding voor rekening van de werkgever. Daarbij moet echter wel aangetekend worden dat van de bijeenkomst van 28 januari 2010 succes niet gegarandeerd was, dat de deelnemende bedrijven geen verplichting hadden aanvaard de werknemers van Jo Tankers een aanstelling aan te bieden en dat zij [appellant] ook geen aanstelling hebben aangeboden. En de outplacementbegeleiding kon niet verkregen worden van een door de werknemer in vrijheid te kiezen outplacementbureau, maar uitsluitend van Atlas Services Group, een detacheringbureau dat ook behoorde tot de aan de bijeenkomst van 28 januari 2010 deelnemende bedrijven.
4.4
Hier staat naar het oordeel van het hof tegenover dat ten tijde van het ontslag de positie van [appellant] op de arbeidsmarkt naar objectieve maatstaven betrekkelijk gunstig was. Hij had zijn leeftijd niet mee, maar hij had een ruime ervaring als scheepstechnicus. Ter comparitie in eerste aanleg is namens hem nadruk gelegd op het feit dat de functieaanduiding "scheepstechnicus" een verzamelnaam was voor verschillende functies die Jo Tankers enkele jaren tevoren besloten had samen te voegen, te weten de functies van matroos/gezel, pompman, bootsman en bankwerker. Daarbij stelde [appellant] dat hij geenszins een technische functie had, maar gewoon matroos was, met name belast met het schoonmaken van de ruimen. Dit acht het hof een onaannemelijke voorstelling van zaken. De tijd is voorbij dat een vrachtschip met 25 à 30 zeevarenden (de scheepsofficieren daaronder begrepen) emplooi had voor opvarenden die alleen maar als schoonmaker konden functioneren. Het strookt ook niet met wat [appellant] in de door hem overgelegde sollicitaties over zijn arbeidsverleden meedeelt. Daarin omschrijft hij de door hem beklede functie als een combinatie van pompman en bankwerker en voert hij aan ervaring te hebben, zowel aan dek als in de machinekamer, met onder andere het onderhoud van pompen en compressoren, laad- en losgerei en ook met het schoonmaken van chemie/olietanks. Dat komt beter overeen met de omschrijving die Jo Tankers geeft van de door [appellant] uitgeoefende functie: verricht allerlei technische werkzaamheden aan boord, voert kleine reparaties uit, is inzetbaar aan dek en in de machinekamer en assisteert bij het bedienen, onderhouden en repareren van onder andere scheepsmotoren en hulp- en dekwerktuigen enz., in feite een manusje van alles aan boord van het schip. Het beeld van de functie is aldus wel degelijk dat van een technische functie, niet heel hoog gekwalificeerd, maar wel veelzijdig en zelfstandig, niet alleen van waarde in de scheepvaart, maar ook in andere, veelal aanpalende werksectoren (Jo Tankers noemt als voorbeelden functies in de off-shorebranche, het loodswezen, op betonningsvaartuigen, maar ook diverse walfuncties), en waarvoor men zich niet zo zeer kwalificeert door een recente opleiding als wel door een ruime ervaring en waarvoor een gevorderde leeftijd dan ook relatief minder bezwaarlijk is.
4.5
Dit strookt ook met wat [appellant] zelf meedeelt in de verklaring die hij, omdat hij persoonlijk niet aanwezig kon zijn, ter comparitie in hoger beroep liet overleggen, namelijk dat, toen aan boord van de Jo Selje het bericht over het op handen zijnde collectief ontslag bekend werd, "over het algemeen (…) de meesten er van overtuigd (waren) dat ze makkelijk aan het werk kwamen". Dat zal niet voor allen in dezelfde mate gegolden hebben. [appellant] vermeldt dat het voor de scheepsofficieren het sterkst gold en voor hem gold het wegens zijn leeftijd en zijn functie waarschijnlijk minder. Toch was ook zijn positie op de arbeidsmarkt niet zo slecht en hij vond nog voor de ontslagdatum weliswaar geen nieuwe dienstbetrekking, maar wel nieuw werk waarmee hij als ZZP-er reeds in april 2010 kon beginnen, namelijk als superintendent bij het Braziliaanse scheepvaartbedrijf Flumar, ook gespecialiseerd in de vaart met chemicaliëntankers. Dat is maar tijdelijk gebleken en hij moest er rond kerst 2010 mee ophouden omdat het werk helaas toch boven zijn niveau bleek. Daarna heeft hij nog slechts voor korte perioden wat tijdelijke werkzaamheden kunnen vinden en is hij in grote financiële problemen geraakt.
4.6
Het hof is echter van oordeel dat dat niet voor rekening van Jo Tankers kan worden gebracht. Een gunstige positie op de arbeidsmarkt betekent slechts een relatief grote kans op het vinden van bevredigende arbeid, maar zekerheid geeft het niet. En een werkgever die de arbeidsovereenkomst met een door geheel in werkgevers risicosfeer liggende omstandigheden boventallig geworden werknemer beëindigt, is wel gehouden zich inspanningen te getroosten om de werknemer te ondersteunen in het zoeken van een nieuwe werkkring, maar is niet gehouden een baangarantie te geven voor de rest van het nog niet pensioengerechtigde bestaan. Gelet op de situatie op 2 juni 2010, toen [appellant] reeds een nieuwe werkkring had, acht het hof de inspanningen die Jo Tankers zich getroost heeft, niet onder de maat. Dat het werk bij Flumar toch niet houdbaar zou blijken, werd door [appellant] niet voorzien en het is het hof niet duidelijk waarop [appellant] baseert dat de langdurige werkloosheid waarin hij uiteindelijk terechtgekomen is, voor Jo Tankers wel voorzienbaar zou zijn geweest.
4.7
Het moet naar het oordeel van het hof ook deels worden toegeschreven (en wordt door [appellant] ook deels toegeschreven) aan het feit dat hij in Brazilië woonachtig was en daarom geen baat had bij de fiscale faciliteit van (destijds) 40% afdrachtvermindering voor zeevarenden. Maar, hoezeer ook de ontslagreden geheel in de risicosfeer van Jo Tankers lag, de beslissing om naar Brazilië te emigreren was lopende het dienstverband door [appellant] zelf en om persoonlijke redenen genomen en lag wel geheel in zijn risicosfeer en kan niet ten laste van Jo Tankers worden gebracht.
4.8
Op deze gronden is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat, mede in aanmerking genomen de voor [appellant] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij wijst het hof er ook op dat het hier niet gaat om de vraag of het ontslag "juist" of "noodzakelijk" was, maar om de vraag of het als "kennelijk onredelijk", dat wil zeggen van een voor een ieder duidelijke onredelijkheid moet worden beschouwd. Dat is niet het geval. Ook grief III faalt.
5.Slotsom
Nu de grieven I, II en III falen en grief IV, die zich richt tegen de door de kantonrechter gegeven beslissing omtrent de kosten en uitsluitend met een verwijzing naar de voorafgaande grieven is toegelicht, zelfstandige betekenis mist, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd met Boots verwijzing in de kosten van dit hoger beroep.
Beslissing
Het hof;
bekrachtigt het door de kantonrechter te Dordrecht tussen partijen gewezen vonnis van 30 mei 2013;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van Jo Tankers gevallen, op € 683,00 voor griffierecht en € 4.894,50 voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.