Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Uitspraakdatum : 9 juni 2015
Zaaknummer : 200.141.363
Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/441656 / HA ZA 13-460
Arrest
in de zaak van:
[naam] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant, tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. H.J. Bakker (Leiden),
tegen
Mr. A.R. DE VRIES-OOSTERVELD,
in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Exiton B.V.,
kantoorhoudende te Leiden,
geïntimeerde, tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. A.E. Veerman (Leiden).
Het geding
[appellant] is bij exploot van 21 januari 2014 in hoger beroep gekomen van het
vonnis van 8 januari 2014 dat door de Rechtbank Den Haag is gewezen tussen de
curator als eiseres en Exiton Holding B.V. en [appellant] als gedaagden. Bij
memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] een aantal grieven tegen het
vonnis aangevoerd, welke door de curator bij memorie van antwoord (met producties)
zijn bestreden. Harerzijds heeft de curator onder aanvoering van grieven voorwaardelijk
incidenteel appel ingesteld. [appellant] heeft hier op gereageerd bij memorie van
antwoord in incidenteel appel. Daarna hebben de advocaten de zaak aan de hand van
pleitnota’s bepleit. [appellant] heeft bij die gelegenheid een productie in het geding
gebracht. Na afloop van de pleidooien is een arrestdatum bepaald.
De beoordeling van het hoger beroep
inleiding
1. Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid. Exiton Holding B.V. (hierna:
Exiton Holding) en [appellant] zijn door de rechtbank op vordering van de curator
hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van Exiton B.V.
(hierna: Exiton). De grond voor de veroordeling is dat zij hun taak als (indirect)
bestuurder van Exiton - meer precies: Exiton Holding als direct bestuurder van Exiton
en [appellant] als bestuurder van Exiton Holding - kennelijk onbehoorlijk hebben
vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het
de feiten
2.1
Voor de vaststaande feiten wordt in de eerste plaats verwezen naar de weergave
onder punt 2 van het vonnis (ECLI:NL:RBDHA:2014:9310). Daartegen is geen grief
gericht, waardoor die feiten ook in hoger beroep als onweersproken vast staan.
Hieronder (2.2 - 2.4) volgt nog een kleine aanvulling. Daarbij is niet gestreefd naar
volledigheid.
2.2
Op 25 april 2012 heeft de huisbankier ING aan [appellant] verzocht om
toezending van de in haar administratie ontbrekende jaarcijfers 2010 van Exiton en
Exiton Holding. [appellant] heeft die cijfers op 1juni 2012 aangeleverd. Nog
diezelfde dag is [appellant] gebeld voor een afspraak om uitleg te (komen) geven.
Op 5 juni 2012 volgde het gesprek met de bank. [appellant] heeft die dag de
balansen van Exiton per ultimo 2011 en per 31 mei 2012 toe-/nagestuurd. Daarin was
de agioverrekening verwerkt. De bank toonde zich niet tevreden over de cijfers en liet
doorschemeren tot opzegging van het krediet over te gaan als er geen snelle oplossing
kwam. Hoewel de kredietovereenkomst formeel nog niet was opgezegd, werden
betalingen niet meer zonder meer gefiatteerd. Op 7 juni 2012 besloot de algemene
vergadering van aandeelhouders van Exiton tot het aanvragen van het faillissement, dat
vervolgens op 12 juni 2012 is uitgesproken. De bank heeft de bestaande kredietfaciliteit
per die datum opgezegd.
2.3
De curator in het faillissement van Exiton heeft de handelsnaam en merknaam
verkocht aan Hoex Distribution Europe B.V. (hierna: HDE). Bestuurder/aandeelhouder
van HDE is Hoex Holding B.V., van welke holding [appellant]
aandeelhouder/bestuurder is. HDE drijft - net als voorheen Exiton - een groothandel op
het gebied van kantoorbenodigdheden. Exiton Holding heeft managementtaken verricht
voor HDE.
2.4
In maart en in mei 2012 heeft Exiton Holding in totaal € 37.300,- aan Exiton
betaald. Uitgaande van wat [appellant] stelt (a) was Exiton Holding hiertoe in staat
door betalingen aan haar door HDE (€ 30.940,-) en [appellant] (€ 10.000,-) in privé
en (b) had Exiton Holding per 12 juni 2012 nog een vordering uit hoofde van
management-fee van € 10.710,- op HDE, alsook een vordering van € 7.025,- op Van
der Hoogt.
de overwegingen van de rechtbank
3. De rechtbank heeft overwogen — kort en zakelijk weergegeven — (a) dat, gezien
de overschrijding van de publicatieplicht, vast staat dat sprake is van kennelijk
onbehoorlijk bestuur van Exiton Holding, waarvoor tevens [appellant] ex art 2:11
BW aansprakelijk is, (b) dat [appellant] echter voldoende ontzenuwd heeft dat de
kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is
geweest, (c) doch dat hem dit niet baat omdat de curator op grond van art. 2:248 lid Pro 1
BW voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke
taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Redengevend
voor deze laatste overweging is het door de curator gewraakte agiobesluit, waardoor de
rekening-courantschuld van Exiton Holding aan de failliet van € 127.653,39 door
verrekening is tenietgedaan en in plaats van die schuld een vordering van Exiton
Holding op de failliet van € 107.990,16 is ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank
is onvoldoende weersproken dat dit agiobesluit een belangrijke oorzaak van het
faillissement is geweest en getuigt de medewerking aan (de uitvoering van) dit besluit
van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
de grieven
4. Hieronder wordt ingegaan op de van weerszijden aangevoerde grieven. Eerst
volgen twee overwegingen vooraf. De eerste is dat geen grief is gericht tegen het -
hiervoor onder 3 (a) - bedoelde oordeel van de rechtbank dat, gezien de overschrijding
van de publicatietermijn, sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door Exiton
Holding, waarvoor [appellant] ex art. 2:11 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk is. De
tweede voorafgaande overweging betreft het standpunt van de curator dat - door het in
kracht van gewijsde gaan van het veroordelende vonnis ten aanzien van Exiton Holding
- die hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] ex art. 2:11 BW Pro een gegeven is
en nog slechts de vraag rest of [appellant] zich kan disculperen. Dat standpunt is
onjuist omdat de beslissing over de bestuurdersaansprakelijkheid van Exiton Holding
geen gezag van gewijsde heeft in de relatie tot [appellant] , waardoor [appellant]
vrij is in de betwisting van de aansprakelijkheid van Exiton Holding en die van hemzelf
5. De grieven 1 tot en met VI in het principaal appel richten zich tegen de -
hiervoor onder 3 (c) bedoelde - overweging dat de curator ex art. 2:248 lid 1 BW Pro
voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke
taakvervulling als oorzaak van het faillissement. [appellant] meent dat de rechtbank
ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het agiobesluit. Hij benadrukt dat door dit
besluit geen liquide middelen aan Exiton zijn onttrokken en stelt dat, het agiobesluit
weggedacht, Exiton Holding slechts voor het door haar in maart en in mei 2012 aan
Exiton betaalde bedrag van € 37.300,- verhaal zou hebben geboden. De juistheid van
die laatste stelling is door de curator echter gemotiveerd betwist (vergelijk memorie van
antwoord punt 8) en is ook overigens niet zonder meer aannemelijk (zie bijvoorbeeld
ook de uitstaande vorderingen op HDE en [appellant] volgens de proef- en
saldibalans per 12 juni 2012). Dit punt kan echter verder blijven rusten, aangezien de
door de curator — ‘voor het geval het hof niet tot eenvoudige bekrachtiging van het
vonnis van de rechtbank overgaat’ — aangevoerde grieven doel treffen. Met die grieven
komt de curator op tegen de (aan de door [appellant] bestreden overweging
voorafgaande) overweging - hierboven weergegeven onder 3 (b) - dat [appellant]
het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro heeft ontzenuwd.
6. Ter ontkrachting van bedoeld bewijsvermoeden heeft [appellant] als andere
faillissementsoorzaak genoemd, onder meer: ‘gewijzigde marktomstandigheden’. Naar
hij stelt is vanaf november 2008 de markt ingeklapt, terwijl voordien juist sprake was
van extreme groei. Volgens [appellant] heeft hij in reactie op die gewijzigde
marktomstandigheden (en de andere door hem genoemde (externe) oorzaken, zoals de
kostenstructuur, oninbare debiteuren, de crisis, liquiditeitskrapte en de onmogelijkheid
deze te financieren) alles gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende
liquiditeitskrapte af te wenden en het bedrijf te redden. Nadat het in 2009 niet mogelijk
bleek om bij IFN een hogere of betere financiering rond te krijgen, zijn alle
inspanningen nog meer gericht geweest op het drukken van kosten, aldus Van der
Hoogt. Dit wordt door de curator betwist. Als voorbeeld noemt de curator dat bij een
beweerdelijk afwenden van de dreigende liquiditeitskrapte niet past dat de schuld van
Exiton Holding aan Exiton niet is betaald. Dat daartoe ook vóór 2012 middelen hebben
ontbroken is gesteld noch gebleken. Daarnaast wijst de curator op de management-fee
die ten laste van Exiton is geboekt (in 2009 nog € 102.000) en de autokosten van meer
dan € 30.000,- per jaar, ten behoeve van de (indirect) bestuurder van Exiton. Wat die
autokosten betreft is de reactie van [appellant] dat in 2008, toen nog veel omzet
werd gegenereerd met goede resultaten, een leaseverplichting is aangegaan ad
€ 126.000,- te betalen over 4 jaar. De door hem als productie 26 bij conclusie van
antwoord overgelegde jaarrekening van Exiton per 31 december 2009 vermeldt
inderdaad (naast een negatief resultaat van € 323.969,- en een dividenduitkering van
€ 120.000,-) leaseverplichtingen jegens (onder andere) BMW Group Financial Services
B.V. (maandelijks € 3.103,- m.b.t. de 18-GPN-3) en de Volkswagen Bank (maandelijks
€ 625,- m.b.t. de 48-HJP-7). Volgens [appellant] kon ‘men eenvoudigweg niet
onder deze contracten uit’. Dit is echter een niet nader onderbouwde stelling, waarvan
de juistheid niet zonder meer aannemelijk is. Over de management-fee heeft Van der
Hoogt - in slechts algemene bewoordingen - opgemerkt dat deze niet buitensporig hoog
was en dat er een overeenkomst aan ten grondslag lag uit hoofde waarvan Exiton
verplicht was deze te voldoen. Gezien de zeggenschap die [appellant] had over
zowel Exiton Holding als Exiton overtuigt dit argument evenmin, althans niet zonder
nadere toelichting, die er niet is.
7. Ook overigens roept het verweer van [appellant] veel vragen op. Zo stelt hij
dat op het moment van het nemen van het agiobesluit (19 december 2011) Exiton
Holding en hijzelf meenden dat ‘het lek boven was’. Door hem is echter niet toegelicht
hoe zich dit verhoudt tot het uit de overgelegde balans per ultimo 2011 blijkende
negatieve resultaat van € 100.020,- (en de niet bestreden vaststelling door de rechtbank
dat sprake was van een negatief eigen vermogen van € 311.845,- tegenover een positief
eigen vermogen een jaar daarvoor). En weliswaar bestrijdt [appellant] het door de
curator veronderstelde/gesuggereerde verband tussen het agio-/ dividendbesluit en de
kredietopzegging - volgens [appellant] is er geen enkele aanwijzing dat de bank
enige handeling heeft verricht vanwege de agio-uitkering, in welk verband hij erop wijst
dat de kredietopzegging van na het faillissement is - maar hij heeft niet bestreden (rov.
4.13) dat toen hij in juni 2012 de cijfers over het eerste halfjaar van 2012 aan de ING-
bank beschikbaar stelde, waarin de agioverrekening was verwerkt, de ING-bank
kenbaar heeft gemaakt dat zij het krediet wilde opzeggen. Overigens volgt uit het eigen
verweer van [appellant] dat betalingen vanaf dat moment niet zonder meer meer
werden gefiatteerd door de bank, hetgeen in een situatie van (zoals [appellant] zelf
stelt) liquiditeitskrapte, feitelijk tot gevolg zal hebben dat lopende verplichtingen niet
meer kunnen worden voldaan (hetgeen zich in dit geval volgens [appellant] ook
heeft voorgedaan) zodat het faillissement onafwendbaar wordt, maar dit terzijde. Over
de - door hem waarschijnlijk geachte - reden dat de bank het krediet niet per direct (op 5
juni 2012) heeft opgezegd, heeft hij bij conclusie van antwoord (punt 23) een
uiteenzetting gegeven. Hoe die uiteenzetting zich verhoudt tot zijn stelling in hoger
beroep dat het de bank te doen was om herstel van rentabiliteit en het terugdringen van
de handelscrediteurenpositie is door hem evenmin toegelicht, terwijl die toelichting wel
op zijn plaats was geweest, mede gezien zijn stelling dat begin 2012 positieve cijfers
weer haalbaar leken te worden en de verwachting voor 2012 was dat op zijn minst
break-even zou worden gedraaid. Verder staat vast dat (door de algemene vergadering
van aandeelhouders van Exiton, in de persoon van [appellant] ) twee dagen na het
gesprek met de bank is besloten tot een faillissementsaanvraag. Ook tegen die
achtergrond was meer informatie over de achtergrond van het door de bank kenbaar
gemaakte voornemen tot kredietopzegging op zijn plaats geweest. In elk geval valt de
(medewerking aan de) gewraakte verrekening, waarbij de vordering op Exiton Holding
verwisselde in een schuld aan Exiton Holding en de solvabiliteit van Exiton
verslechterde, slecht te rijmen met de stelling van [appellant] dat hij alles heeft
gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende liquiditeitskrapte af te wenden en het
faillissement te voorkomen. Bij het afwenden van een dreigende liquiditeitskrapte past
in zijn algemeenheid immers ook het nalaten van handelingen die de bereidheid van
externe financiers om (tijdelijk) bij te springen negatief kunnen beïnvloeden.
8. De conclusie na het voorgaande moet zijn dat [appellant] er niet in is
geslaagd om het in art. 2:248, tweede lid, BW bedoelde bewijsvermoeden te
ontzenuwen. Hij heeft onvoldoende aannemelijk weten te maken dat de door hem
genoemde andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een
belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Bijvoorbeeld geldt dit voor zijn
beroep op de kostenstructuur. Niet voldoende aannemelijk is geworden dat die — de
agio-/dividendbeslissing weggedacht — werkelijk zodanig was dat deze, in combinatie
met de verminderde omzet, een belangrijke faillissementsoorzaak heeft gevormd.
Evenmin is [appellant] er in geslaagd om - tegenover het verwijt van de curator dat
het bestuur heeft nagelaten het intreden van de gestelde andere oorza(a)k(en) te
voorkomen - aannemelijk te maken dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling
oplevert. Tegenover het verwijt dat is nagelaten om tijdig adequate maatregelen te
nemen met het oog op de gewijzigde marktomstandigheden (zoals het snoeien in de
kosten) is niet aannemelijk gemaakt dat die maatregelen wel naar behoren zijn
genomen, dat althans het achterwege laten van die maatregelen geen onbehoorlijke
taakvervulling oplevert. De maatregelen die [appellant] stelt te hebben genomen om
te komen tot een omzetstijging respectievelijk kostenreductie kunnen, in het licht van de
tegenwerpingen van de curator, niet worden aangemerkt als toereikend met het oog op
het voorkomen van het intreden van de door [appellant] bedoelde andere
faillissementsoorzaken. [appellant] heeft ook geen bewijs aangeboden, terwijl voor
een ambtshalve bewijsopdracht geen aanleiding bestaat.
aansprakelijk is voor het faillissementstekort. [appellant] heeft nog wel een beroep
gedaan op matiging, te weten in het kader van grief VII. De beslissing op dat beroep
kan worden genomen in de schadestaatprocedure.
10. De slotsom is dat de door de curator aangevoerde grieven in die zin slagen dat
de door haar ingestelde vordering alsnog op de primair grondslag toewijsbaar is. Er
volgt daarom een bekrachtiging met aanvulling/wijziging van gronden. De grieven van
[appellant] kunnen niet tot een andere uitkomst leiden en behoeven daarom na het
voorgaande geen nadere bespreking. Ook aan de wijziging van eis (grief VII in het
incidenteel appel) wordt niet toegekomen.
[appellant] dient te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en moet
daarom de kosten van het hoger beroep dragen.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep, in het principaal en in het voorwaardelijk
incidenteel appel:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen gewezen;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op
heden aan de zijde van de curator bepaald op € 1601,= aan verschotten en op
€ 894,= aan salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en
uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.