ECLI:NL:GHDHA:2015:413 - Gerechtshof Den Haag - Gerechtshof vernietigt aanbestedingsprocedure wegens onvo...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.161.832/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/461087

Arrest van 17 maart 2015

inzake

Ziut B.V.,

gevestigd te Arnhem,

appellante,

hierna te noemen: Ziut,

advocaat: mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam,

tegen

1.
Gemeente Alblasserdam,

zetelend te Alblasserdam,

2.
Gemeente Dordrecht,

zetelend te Dordrecht,

3.
Gemeente Sliedrecht,

zetelend te Sliedrecht,

4.
Gemeente Zwijndrecht,

zetelend te Zwijndrecht,

geïntimeerden,

hierna te noemen: de gemeenten,

advocaat: mr. D. van Leersum te Dordrecht.

Het geding

1. Bij exploot van 22 december 2014 heeft Ziut spoedappel ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 26 november 2014. In het appelexploot heeft zij vijf grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerd en toegelicht. In een afzonderlijke memorie van grieven heeft Ziut (uitsluitend) geconcludeerd overeenkomstig het gestelde in de appeldagvaarding. Bij memorie van antwoord met producties (de producties 1 tot en met 8 uit eerste aanleg en een aanvullende productie 9) hebben de gemeenten de grieven bestreden. Op 16 februari 2015 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten, die zich hebben bediend van pleitnotities.

2. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

3. Tegen de in het bestreden vonnis achter 2.1 – 2.11 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Ziut is een onderneming die zich richt op het ontwerpen, aanleggen, adviseren omtrent, onderhouden, controleren en beheren van openbare verlichting, verkeersregelingsinstallaties en aanverwante dienstverlening en activiteiten.

Op 7 juli 2014 hebben de gemeenten een openbare Europese aanbesteding gepubliceerd voor een “Raamovereenkomst Onderhoud en wijziging Openbare verlichting maart 2015-maart 2019” (hierna: de aanbesteding).

In het Beschrijvend Document van de aanbesteding is opgenomen (pagina 28) dat het gunningscriterium is “de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) gelet op de gunningscriteria Prijs en Kwaliteit”. Op het subgunningscriterium “prijs” kunnen maximaal 200 punten worden behaald en op het subgunningscriterium “kwaliteit” maximaal 800 punten, waarvan maximaal 350 voor het “Plan van Aanpak” en 450 voor het “Interview”.

Met betrekking tot het Interview is in het Beschrijvend Document (pagina 29) onder meer opgenomen:

“Uitgenodigd voor een Interview worden slechts de Inschrijvers die aan alle gestelde minimum eisen voldoen. Het Interview duurt ca. 45 minuten. Elke Inschrijver wordt separaat geïnterviewd. (…) Er zullen 2 cases worden voorgelegd aan de geïnterviewden. De Beoordelingscommissie beoordeelt het Interview. (…) Het Interview is geen discussie maar een zakelijk vragen-antwoord gesprek. Geïnterviewde personen worden niet beoordeeld op hun presentatievaardigheden maar op de inhoud van de gegeven antwoorden.”In paragraaf 9.5 van het Beschrijvend Document is nader uitgewerkt op welke wijze het Interview zal plaatsvinden en hoe het zal worden beoordeeld. Onder meer is daar opgenomen:
“De vragen van de interviews kennen geen goed of fout antwoord. Met zijn antwoorden kan de inschrijver laten zien dat hij snapt wat de Aanbestedende Dienst wil en of hij het vermogen heeft om effectief invulling te geven aan het contract. Dat is dan ook waar de beoordelingscommissie tijdens het interview op let:

1.
bekendheid met de uitvraag van de Aanbestedende Dienst;

2.
bekendheid met de eigen aanbieding;

3.
vermogen om zelfstandig en effectief te handelen gedurende de contractduur;

4.
vermogen om invulling te geven aan het contract.”

Over het Interview zijn verschillende vragen gesteld die in de eerste Nota van Inlichtingen zijn beantwoord. In de tweede Nota van Inlichtingen is over het Interview het volgende opgenomen (p. 11):

“9.5 Beoordeling Kwaliteit op het subgunningscriterium `Interview’

Systematiek

Elke geïnterviewde partij krijgt precies dezelfde vragen, niet meer en niet minder. De vragen worden niet vooraf bekendgemaakt maar worden vooraf vastgesteld in het managementteam van Stadsbeheer Dordrecht.

De vragen hebben betrekking op twee werkprocessen in twee verschillende casussen.

Voor beide casussen wordt een set vragen geformuleerd die betrekking hebben op de wijze van voorbereiding, de planning & communicatie en de (opstart) van de uitvoering.

De vragen van de interviews kennen geen goed of fout antwoord. Met zijn antwoorden kan de inschrijver laten zien dat zijn inschrijving voldoet aan wat de Aanbestedende Dienst wil en of met de inschrijving effectief invulling wordt gegeven aan het contract. Dat is dan ook waar de beoordelingscommissie tijdens het interview op let:

1.
bekendheid met de uitvraag van de Aanbestedende Dienst;

2.
bekendheid met de eigen aanbieding;

3.
de mate waarin zelfstandig en effectief wordt gehandeld gedurende de contractduur;

4.
de wijze waarop invulling wordt gegeven aan het contract.

Voorts wordt het volgende nog aangevoerd bij het interview: De sleutelfiguren worden in de gelegenheid gesteld om documenten en aantekeningen mee te nemen die zij kunnen raadplegen tijdens het interview. Te denken valt aan de eigen aanbieding en het bestek.”

In paragraaf 7.3 van het Beschrijvend Document (pagina 23 en 24) zijn ten aanzien van de financiële bekwaamheid van de inschrijver criteria geformuleerd met betrekking tot de liquiditeit, de solvabiliteit, de winstgevendheid en de vrije kasstroom. Als minimum-eis is gesteld dat de inschrijver aan ten minste drie van de vier gestelde criteria moet voldoen, maar in ieder geval positief dient te scoren op de criteria liquiditeit en vrije kasstroom.

In het Beschrijvend Document is verder opgenomen (pagina 25) dat een inschrijver door het overleggen van twee referenties dient aan te tonen dat wordt voldaan aan de gestelde kerncompetenties.

Bij brief van 2 oktober 2014 aan de gemeenten heeft de advocaat van Ziut namens Ziut een aantal bezwaren tegen de aanbesteding geformuleerd en heeft hij verzocht de aanbesteding aan te passen en de termijn voor het indienen van een inschrijving met ten minste twee weken te verlengen. De gemeenten hebben daarop bij brief van 7 oktober 2014 in afwijzende zin gereageerd.

Op 8 oktober 2014 zijn de beoordelingsprotocollen Interviews en Plan van Aanpak behorend bij de aanbesteding vastgesteld.

Ziut heeft op 9 oktober 2014 haar inschrijving ingediend en een kort geding aanhangig gemaakt.

4. Ziut vordert in dit kort geding de gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en de gemeenten te verbieden op basis van de aanbestedingsprocedure tot gunning over te gaan. Zij vordert voorts dat de gemeenten wordt geboden om, indien zij de opdracht alsnog willen laten uitvoeren, een aanbestedingsprocedure te volgen in overeenstemming met de eisen die daaraan op grond van de Aanbestedingswet 2012 alsmede de beginselen van het aanbestedingsrecht worden gesteld, althans dat de voorzieningenrechter de voorzieningen treft die hij juist acht, met veroordeling van de gemeenten in de proceskosten.

5. In het bestreden vonnis zijn de vorderingen afgewezen. Met
grief Ikomt Ziut op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Ziut niet aan de financiële eisen voldoet. Ziut stelt dat over de financiële geschiktheid van de inschrijvers ten tijde van de zitting in eerste aanleg niets bekend was en dat de voorzieningenrechter buiten het rechtsgeding tussen partijen is getreden. Met
grief IIbetoogt Ziut dat het bestreden vonnis innerlijk tegenstrijdig is. Ziut stelt in dit verband dat de voorzieningenrechter ten onrechte uit het feit dat vijf inschrijvers hebben ingeschreven, heeft afgeleid dat de gestelde financiële eisen niet disproportioneel zijn omdat (i) dit een onjuiste maatstaf is en (ii) over de financiële geschiktheid van de inschrijvers nog niets bekend is.
Grief IIIis gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op Ziut de bewijslast rust ten aanzien van de financiële ongeschiktheid van de inschrijvers. Met
grief IVkomt Ziut op tegen rechtsoverweging 4.2 van het vonnis waarin is geoordeeld dat Ziut heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde door ter zitting nieuwe stellingen in te nemen.
Grief Vricht zich tegen de proceskostenveroordeling.

6. Het hof stelt voorop dat Ziut geen belang heeft bij grief IV, aangezien zij in hoger beroep al haar stellingen naar voren heeft kunnen brengen, terwijl de voorzieningenrechter overigens geen consequenties heeft verbonden aan het door haar vastgestelde handelen in strijd met de goede procesorde. Deze grief zal dus verder onbesproken blijven. Het hof zal de overige grieven hierna deels gezamenlijk behandelen.

Geschiktheidseisen ten aanzien van de financiële draagkracht

7. Tussen partijen is niet in geschil dat de aanbestedingsprocedure in afwachting van de uitkomst van dit hoger beroep “on hold” is gezet en dat de inschrijvingen nog niet zijn beoordeeld. Dat betekent dat de gemeenten zich nog geen oordeel hebben kunnen vormen over de vraag of Ziut voldoet aan de geschiktheidseisen ten aanzien van de financiële en economische draagkracht. Nu de gemeenten dat in de memorie van antwoord ook nadrukkelijk in het midden laten kan uit het enkele feit dat Ziut bezwaar maakt tegen de gestelde eis, niet worden afgeleid dat zij niet aan deze eis voldoet. Grief I slaagt daarom. Dat betekent dat de overige bezwaren die Ziut in eerste aanleg tegen de aanbesteding heeft aangevoerd en die zij in hoger beroep heeft gehandhaafd, alsnog moeten worden beoordeeld. Daaruit volgt ook dat het verst strekkende verweer van de gemeenten, namelijk dat Ziut geen belang heeft bij haar hoger beroep, faalt.

8. Ziut heeft in grief II aangevoerd dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6. een onjuiste maatstaf heeft aangelegd aangezien zij ten onrechte uit het feit dat er vijf inschrijvingen zijn, heeft afgeleid dat de gestelde geschiktheidseisen ten aanzien van de financiële draagkracht niet disproportioneel zijn. De grief is in zoverre terecht voorgesteld dat, zoals hierboven is overwogen, nog niets bekend is over de vraag of de inschrijvers voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen ten aanzien van de financiële en economische draagkracht, zodat uit de enkele inschrijving van vijf bedrijven niet de conclusie kan worden getrokken dat de eisen niet disproportioneel zijn. Grief II slaagt in zoverre, terwijl bij grief III dan geen belang bestaat.

9. De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis onder meer overwogen dat de gestelde financiële geschiktheidseisen ook in het licht van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) en de Gids Proportionaliteit, niet disproportioneel zijn. De gemeenten hebben aangevoerd dat tegen dit oordeel geen grief is gericht. Het hof verwerpt dat betoog omdat grief II juist tot uitgangspunt neemt dat de voorzieningenrechter op onjuiste gronden tot de conclusie is gekomen dat de gestelde financiële geschiktheidseisen niet disproportioneel zijn. Ziut heeft in haar toelichting op grief II (paragraaf 28) ook verwezen naar de Gids Proportionaliteit. De gemeenten hadden mede daaruit moeten begrijpen dat die grief ook is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 van het bestreden vonnis. Het hof zal die grief dan ook aldus behandelen en daarbij mede acht slaan op hetgeen de gemeenten in eerste aanleg op dit punt hebben aangevoerd.

10. Ziut betoogt in de eerste plaats dat eisen die aan de financiële en economische draagkracht worden gesteld, dusdanig dienen te zijn dat een ieder die in staat is de opdracht naar behoren uit te voeren, ook kan meedingen. Verder heeft zij aangevoerd dat de Gids Proportionaliteit aangeeft dat terughoudend dient te worden omgegaan met het stellen van eisen ten aanzien van financiële ratio’s. De gemeenten hebben als verweer onder meer aangevoerd dat zij in de maanden voorafgaande aan de zitting in eerste aanleg zijn geconfronteerd met diverse faillissementen van opdrachtnemers en dat de eisen ten aanzien van de financiële en economische draagkracht erop gericht zijn te voorkomen dat de opdracht zal moeten worden gegund aan een marktpartij die onvoldoende solide is.

11. Uit artikel 1.10, eerste lid, Aw volgt dat een aanbestedende dienst bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen stelt die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. De in artikel 1.10, derde lid, Aw bedoelde richtsnoer is de Gids Proportionaliteit.

Uitgangspunt van de Gids Proportionaliteit is, zoals Ziut terecht heeft aangevoerd, dat voorkomen moet worden dat partijen die in staat zijn een opdracht uit te voeren, van mededinging worden uitgesloten door het stellen van te hoge eisen (pagina 34). Dat uitgangspunt laat onverlet dat aanbestedende diensten de vrijheid hebben om, zeker bij langlopende opdrachten, die eisen te stellen die zoveel mogelijk verzekeren dat een partij aan wie de opdracht zal worden gegund, ook daadwerkelijk in staat zal zijn die opdracht uit te voeren. Mede in het licht van die vrijheid is in het kader van dit kort geding niet voldoende aannemelijk geworden dat door de gestelde eisen partijen worden uitgesloten die in staat zouden zijn de opdracht uit te voeren. Het overzicht dat Ziut als productie 10 heeft overgelegd en dat haar analyse is van de financiële cijfers van branchegenoten is in dat verband niet voldoende, nu dat overzicht, anders dan Ziut stelt, door de gemeenten is weersproken (paragraaf 77 pleitnota in eerste aanleg), en Ziut verder niet heeft onderbouwd dat door de gestelde eisen partijen worden uitgesloten die in principe in staat zouden zijn de opdracht uit te voeren.

12. Met betrekking tot de financiële ratio’s stelt het hof voorop dat de Gids Proportionaliteit het hanteren van dergelijke ratio’s niet verbiedt, maar wel terughoudendheid voorschrijft (pagina 34). De noodzaak tot die terughoudendheid vloeit voort uit het feit dat de vergelijkbaarheid van die ratio’s vanwege de diversiteit in boekhoudmethoden, soms problemen geeft. Tegelijkertijd is in de Gids Proportionaliteit opgenomen dat de problemen met de vergelijkbaarheid van de ratio’s in voorkomend geval zijn te voorkomen door de ratio’s duidelijk te definiëren in de aanbestedingsdocumenten. Het hof is van oordeel dat het daarmee op de weg van de gemeenten ligt om te motiveren waarom zij tot het gebruik van de financiële ratio’s zijn gekomen en hoe zij daarmee zullen omgaan. De op dat punt door de gemeenten gegeven motivering is bepaald summier. Uit hetgeen door Ziut naar voren is gebracht, is echter niet af te leiden dat het voor haar onduidelijk is wat de gemeenten met de financiële eisen en de gehanteerde begrippen en ratio’s hebben bedoeld, terwijl zij ook niet heeft gesteld dat dit voor anderen onduidelijk kan zijn. Gelet op de vrijheid die de aanbestedende dienst toekomt, en de te rechtvaardigen wens van de gemeenten om voor meerdere jaren uitsluitend met een sterke partij in zee te willen gaan, is het hof binnen de kaders van dit kort geding daarom per saldo van oordeel dat de gemeenten redelijkerwijs konden komen tot de gestelde eisen en dat voldaan is aan de in artikel 1.10, eerste lid, Aw neergelegde eis. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de gemeenten onweersproken hebben gesteld dat de gevraagde ratio’s een trend weergeven ten aanzien van de financiële positie van een bedrijf en dus een indicator voor de toekomst kunnen zijn. Het hof stelt verder vast dat Ziut ook erkent (pagina 3 pleitnota in hoger beroep) dat de gehanteerde Quick Ratio wel degelijk betekenis heeft voor een actueel faillissementsrisico. Ook als juist is dat een Quick Ratio van 1 in de literatuur als gezond wordt beschouwd, is daarmee niet gezegd dat de eis dat de Quick Ratio ten minste 1,1 is, disproportioneel is. De stelling dat de solvabiliteitseis “aan de hoge kant” is (pagina 4 pleitnota in hoger beroep) leidt, ook als dat juist is, evenmin tot die conclusie. Het feit dat, zoals Ziut stelt (pagina 4 pleitnota in hoger beroep) éénmalige reorganisatiekosten of een afwaardering van vaste activa noodzakelijk kunnen zijn en, naar het hof begrijpt, kennelijk ertoe kunnen leiden dat aan de gestelde eisen niet wordt voldaan, brengt evenmin mee dat die eisen als zodanig disproportioneel zijn, terwijl van een aanbestedende dienst onmogelijk kan worden gevergd bij het formuleren van de eisen rekening te houden met dergelijke individueel bepaalde omstandigheden. Het hof neemt bij een en ander in aanmerking dat niet aan alle vier gestelde eisen behoeft te worden voldaan, maar aan ten minste drie daarvan en dat het niet bij alle eisen gaat om financiële ratio’s ten aanzien waarvan de Gids Proportionaliteit terughoudendheid voorschrijft.

13. Het hof verwerpt aldus de bezwaren tegen de gestelde geschiktheidseisen met betrekking tot de financiële draagkracht.

Het Interview

14. Met betrekking tot de bezwaren die Ziut heeft tegen het Interview overweegt het hof als volgt. Uit het door de aanbestedende dienst in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten dienen te worden vermeld, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn (HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi di Frutta). In dit geval is sprake van een kwalitatief gunningscriterium. Enige mate van subjectiviteit is daaraan inherent. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook werkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.

15. Binnen het kader van deze uitgangspunten acht het hof het houden van een interview niet per definitie onmogelijk. Daarbij kan van de aanbestedende dienst niet worden gevergd dat deze tevoren bekend maakt welke vragen in het interview worden gesteld, omdat dat een strategische beantwoording in de hand zou werken. Aan de eis dat voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, is in het onderhavige geval echter niet voldaan. Aan dat oordeel ligt het volgende ten grondslag. Paragraaf 9.5 van het Beschrijvend Document (pagina 34 en 35) kiest tot uitgangspunt dat een inschrijver in het Interview mede “kan laten zien dat hij snapt wat de Aanbestedende Dienst wil” en dat er “geen goed of fout antwoord” is. De puntentoekenning vindt plaats afhankelijk van de vraag of de inschrijver “enigszins overtuigt”, “overtuigt” of “in ruime mate overtuigt”, waarbij ook waarde toekomt aan de vraag of er bij de aanbestedende dienst “(weinig) zorgpunten” zijn. Dit zijn alle vage begrippen die de kandidaat-inschrijver geen houvast bieden bij zijn voorbereiding van het Interview. Wanneer er geen goede of foute antwoorden bestaan is bovendien niet inzichtelijk waarop de inschrijver wordt beoordeeld, terwijl de vraag of een inschrijver – of meer specifiek: de geïnterviewde medewerker – “overtuigt” evenzeer onbepaald is.

16. In de eerste Nota van Inlichtingen is het Interview bij meerdere vragen aan de orde gekomen. In het antwoord op vraag 8 is neergelegd dat de antwoorden in het Interview zullen worden beoordeeld op basis van (1.) bekendheid met de uitvraag, (2.) bekendheid met de eigen inschrijving, (3.) vermogen om zelfstandig en effectief te handelen gedurende de contractduur en (4.) vermogen om invulling te geven aan het contract. In de tweede Nota van Inlichtingen is in paragraaf 9.5 uitgewerkt dat de vragen betrekking zullen hebben op “de wijze van voorbereiding, de planning & communicatie en de (opstart) van de uitvoering”. Verder is daar opnieuw opgenomen dat de inschrijver kan laten zien dat zijn “inschrijving voldoet aan wat de Aanbestedende Dienst wil” en zijn de zojuist opgesomde vier onderwerpen herhaald. Het hof is van oordeel dat met het opsommen van die onderwerpen wel enige, zij het bepaald niet nauw omlijnde, duidelijkheid wordt gegeven ten aanzien van de inhoud van het Interview, maar dat dit de onmogelijkheid voor inschrijvers om te weten waaraan zij moeten voldoen om punten te behalen, onverlet laat. Dat klemt temeer nu de invloed van dit subjectieve onderdeel van de gunningscriteria op de eindscore relatief groot is, zodat die eindscore in belangrijke mate (immers voor bijna de helft) afhankelijk is van een beoordeling op punten ten aanzien waarvan voor een inschrijver op voorhand niet goed duidelijk is waaraan hij moet voldoen. Het hof voegt daaraan toe dat niet goed is in te zien hoe de bekendheid met de uitvraag en de bekendheid met de eigen inschrijving verband houden met de opdracht en niet met de inschrijver, hetgeen, zoals Ziut terecht opmerkt, een voorwaarde is voor (sub)gunningscriteria. Ten aanzien van het “vermogen om zelfstandig en effectief te handelen” heeft Ziut er onweersproken op gewezen dat het bestek weinig ruimte laat om zelfstandig te handelen, zodat ook ten aanzien van dit onderdeel voor een inschrijver niet voldoende duidelijk is waaraan hij moet voldoen.

17. Het bovenstaande betekent dat de bezwaren van Ziut ten aanzien van het Interview terecht zijn voorgedragen en dat de aanbesteding in de huidige opzet niet zal kunnen worden voortgezet. Met het oog op een eventuele voortzetting van de aanbesteding in gewijzigde vorm zal het hof ook de overige bezwaren van Ziut bespreken.

Plan van Aanpak

18. Ziut heeft aangevoerd dat het criterium “Plan van Aanpak – Duurzaamheid en Innovatie” niet betrekking heeft op het voorwerp van de opdracht, terwijl de aanbestedende dienst bovendien niet kan controleren of bij de uitvoering aan dit criterium wordt voldaan.

19. In het Beschrijvend Document (pagina 31) is als subgunningscriterium opgenomen “de wijze waarop de Inschrijver met duurzaamheid en innovatie omgaat”. In de tweede Nota van Inlichtingen (pagina 9) is opgenomen dat het Plan van Aanpak overtuigend aangeeft “hoe duurzaamheid specifiek voor deze opdracht wordt ingezet en hoe wordt geanticipeerd op ontwikkelingen die de komende jaren daarvoor relevant zijn”. In de derde Nota van Inlichtingen (vraag 1) is aangevuld dat de “benoemde maatregelen en effecten concreet zijn en specifiek voor deze opdracht moeten gelden.” Voorshands is het hof van oordeel dat hiermee voldoende is verzekerd dat dit subgunningscriterium betrekking heeft op het voorwerp van de opdracht en niet op de inschrijver. Weliswaar is in het Beschrijvend Document de nadruk gelegd op de inschrijver, maar dat is in de Nota’s van Inlichtingen bijgesteld. Anders dan Ziut stelt, kan uit het antwoord dat de gemeenten in de derde Nota van Inlichtingen hebben gegeven, niet worden afgeleid dat de gemeenten niet voornemens zijn te controleren of een inschrijver de opgenomen maatregelen ook werkelijk zal implementeren, nog daargelaten dat dit een kwestie is die tijdens de uitvoering van de opdracht zonodig aan de orde kan komen.

Uitvraag disproportioneel?

20. Ziut heeft verder aangevoerd dat de uitvraag disproportioneel is omdat wordt gehandeld in strijd met voorschrift 3.3 A van de Gids Proportionaliteit. Daarin is opgenomen dat de aanbestedende dienst bij raamovereenkomsten niet verlangt dat inschrijvers personeel, materieel of materiaal beschikbaar houden zonder dat daar een omzetgarantie of vergoeding tegenover staat. Ziut beroept zich verder op voorschrift 3.3 B van de Gids Proportionaliteit waarin is opgenomen dat de aanbestedende dienst, wanneer binnen een raamovereenkomst, een te plaatsen opdracht over meerdere inschrijvers zal worden verdeeld, op transparante wijze bekend maakt (1.) voor welke activiteiten bij inschrijving prijzen worden verlangd, (2.) binnen welk tijdsbestek de onderscheiden werkzaamheden worden uitgevoerd en (3.) op welke wijze deze werkzaamheden over de ondernemers zullen worden verdeeld. Ziut heeft verder gesteld dat uit de Gids Proportionaliteit volgt dat een staffel met prijzen moet worden uitgevraagd.

21. Tegenover het betoog van de gemeenten dat de uitgevraagde hoeveelheden een reële inschatting zijn van de daadwerkelijk noodzakelijke hoeveelheden, en dat de uitvraag op dit punt is gebaseerd op ervaringen uit het recente verleden, heeft Ziut haar andersluidende stelling niet voldoende onderbouwd. Haar betoog dat gewerkt had moeten worden met een staffel van prijzen, stuit daarop af. Zoals Ziut ook erkent, zijn door de gemeenten verder basisvergoedingen opgenomen voor algemene kosten “coördinatie en communicatie” en voor een wacht- en storingsdienst. Dat die vergoedingen te laag zijn, is door Ziut niet onderbouwd, zomin als zij haar stelling heeft onderbouwd dat de eisen die aan de levering van bepaalde goederen of diensten zijn gesteld, leiden tot de noodzaak die goederen in grote voorraad aanwezig te houden. Het hof volgt dan ook niet de stelling van Ziut dat de uitvraag disproportioneel is.

Geëiste projectreferentie disproportioneel?

22. Ziut heeft, tot slot, in de toelichting op grief I nog terloops gesteld dat de geëiste projectreferentie disproportioneel is. Zij heeft die stelling bij de onderbouwing van haar grieven op geen enkele wijze uitgewerkt. Daarmee was het voor de gemeenten niet voldoende duidelijk waartegen zij zich hadden te verweren en kan deze opmerking niet worden beschouwd als een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief. Het zou in strijd met de goede procesorde zijn wanneer het Ziut zou zijn toegestaan deze niet onderbouwde stelling eerst tijdens het pleidooi uit te werken omdat de gemeenten dan niet meer in staat zijn daarop behoorlijk te reageren. Het hof zal deze stelling daarom verder onbesproken laten.

Afronding en conclusie

23. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van zowel Ziut als de gemeenten omdat die, voor zover er binnen het bestek van dit spoedappel ruimte zou zijn voor verdere bewijsverrichtingen, niet voldoen aan de eisen die in hoger beroep aan een bewijsaanbod mogen worden gesteld. De gemeenten hebben bovendien geen bewijs aangeboden van feiten, maar van de wijze van aanbesteden en de keuzes die zijn gemaakt. Het bewijs daarvan kan niet tot een andere uitkomst leiden.

24. Het bovenstaande betekent dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd en dat de vorderingen van Ziut op onderstaande wijze dienen te worden toegewezen. De gemeenten hebben daarbij te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en moeten worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Grief V slaagt dan ook. Onder die kosten zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 26 november 2014

en,
opnieuw rechtdoende,

gebiedt de gemeenten de in het geding zijnde aanbestedingsprocedure in te trekken en verbiedt de gemeenten op basis van onderhavige procedure tot gunning over te gaan;
gebiedt de gemeenten om, indien zij de onderhavige opdracht nog willen laten uitvoeren, een aanbestedingsprocedure te volgen in overeenstemming met de eisen die daaraan op grond van de Aanbestedingswet 2012 alsmede de beginselen van het aanbestedingsrecht worden gesteld;
veroordeelt de gemeenten hoofdelijk tot terugbetaling aan Ziut van al hetgeen Ziut op grond van het vonnis van 26 november 2014 aan de gemeenten heeft voldaan of door de gemeenten zal zijn verhaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling door Ziut, althans vanaf de dag van het verhaal door de gemeenten, tot aan de dag van terugbetaling;
veroordeelt de gemeenten in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Ziut tot op 26 november 2014 begroot op € 608,- aan griffierecht, € 77,52 aan explootkosten en € 816,- aan salaris advocaat;

veroordeelt de gemeenten in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Ziut tot op heden begroot op € 704,- aan griffierecht, € 77,52 aan explootkosten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.M. Dousma-Valk en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.