ECLI:NL:GHSHE:2016:1847 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beoordeling inschrijving bij Europese aanbesteding concur...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.184.011/01

arrest van 10 mei 2016

in de zaak van

Ziut B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

advocaat: mr. D.J.L. van Ee,

tegen:

Gemeente Eindhoven,

zetelende te Eindhoven,

geïntimeerde,

advocaat: mr. T.E. Hovius,

alsmede:

1.Heijmans Wegen B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

2.
Philips Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

tussenkomende partij,

advocaat: J.F. van Nouhuys,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 6 januari 2016 tussen appellante - Ziut - als eiseres, geïntimeerde - de Gemeente - als gedaagde en Heijmans Wegen BV en Philips Nederland BV - tezamen: de Combinatie - als tussenkomende partij.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/300802/KG ZA 15-711)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de beschikking van het hof van 12 januari 2016 waarbij op verzoek van Ziut op de voet van artikel 117 Rv Pro verlof is verleend om de Gemeente en de combinatie op verkorte termijn te mogen dagvaarden in hoger beroep;

- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en een productie;

- de beslissing van de rolraadsheer om het hoger beroep te behandelen als een spoedappel in de zin van § 9.1 van het Procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot civiele dagvaardingszaken bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch;

- de memorie van antwoord van de Gemeente;

- de memorie van antwoord van de Combinatie;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het bestreden vonnis zijn geen grieven gericht, noch is daartegen anderszins bezwaar gemaakt. Gelet daarop gaat ook het hof uit van die door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1.

Op 1 mei 2014 heeft de Gemeente een Europese aanbesteding uitgeschreven op grond van de procedure 'concurrentiegerichte dialoog', bedoeld in de artikelen 2.28 en 2.29 van de Aanbestedingswet 2012, voor de opdracht 'Implementatie Vision and roadmap urban lighting Eindhoven 2030'. In de 'Selectieleidraad Implementatie Visie en Roadmap stedelijke verlichting, Eindhoven 2030' zijn de voorwaarden voor de selectiefase van de opdracht uiteengezet (productie 2 bij inleidende dagvaarding).

3.1.2.

Na twee dialoogrondes heeft de Gemeente op 17 juli 2015 drie inschrijvers, waaronder Ziut en de Combinatie, uitgenodigd een inschrijving in te dienen. De voorwaarden voor inschrijving zijn uiteengezet in de inschrijvingsleidraad 'Aanbesteding 'Implementatie visie en Roadmap stedelijke verlichting Eindhoven 2030' (productie 4 bij inleidende dagvaarding).

3.1.3.

Bij de aanbesteding is uitgegaan van een zogenoemd Best Value Procurement (BVP). In de inschrijvingsleidraad is in hoofdstuk 2 ('Procedure') een toelichting gegeven op deze methodiek:
"De Aanbesteder heeft ervoor gekozen om het onderscheidend vermogen van Inschrijvers aan te spreken door accent op kwaliteit te leggen. Aanbesteder maakt bij deze aanbesteding gebruik van het gedachtengoed van Best Value Procurement (BVP)."

Dit houdt kort gezegd in dat in de aanbesteding om een risicodossier, een kansendossier en een prestatie-onderbouwing wordt gevraagd die ieder twee A4'tjes beslaan. Daaruit moet een gekozen oplossing in simpele, niet-technische en gemakkelijk aan derden over te brengen bewoordingen blijken ('dominante informatie'). Het gaat de aanbesteder dus om informatie die een overtuigend verschil tussen de verschillende aanbieders laat zien, stevig onderbouwd met meetbare resultaten. Als de verschillen niet 'dominant' zijn, krijgen de gegadigden een zelfde waardering.

3.1.4.

De hoofddoelstelling van de opdracht is blijkens paragraaf 1.5.1 van de inschrijvingsleidraad ('Opdrachtomschrijving'):
"Het implementeren van de 'Visie en Roadmap stedelijke verlichting Eindhoven 2030' (kortweg aangeduid als Roadmap), op basis waarvan de openbare verlichtingsinstallaties dienen te worden doorontwikkeld tot een geïntegreerd 'Slim Lichtgrid', met daarop geënte bestaande en nieuw te ontwikkelen en exploiteren diensten die de 'Kwaliteit van leven' in de stad verhogen."

Vervolgens zijn op basis van de inhoud van de Roadmap vijf afgeleide doelen geformuleerd, met een randvoorwaardelijk karakter (aldus paragraaf 1.5.1 van de inschrijvingsleidraad):

"1. Het ontwikkelen van de nieuwe diensten in co-creatie met burgers, bedrijven/organisaties en kennisinstellingen (Quadruple Helix/QH)

2. Het vormgeven van de ontwikkeling als een continu innovatieproces met de Roadmap als richtsnoer

3. Het beheersen van innovatierisico's door een schaalbare aanpak in proeftuinen (hierna aangeduid als proefgebieden)

4. 'Openheid' van het Slim lichtgrid qua connectiviteit, toegang, beschikbaarheidstelling van data en ontwikkeling van kennis.

5. Significante bijdrage aan integrale duurzaamheid".

3.1.5.

Voorts is in paragraaf 1.5.1 van de inschrijvingsleidraad bepaald dat de opdracht naar inhoud is ingedeeld naar twee contractperioden: een periode van vijf jaar (van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2020) en een periode van tien jaar (van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2030).

Paragraaf 1.5.2 van de inschrijvingsleidraad ('Inhoud van de Opdracht') bepaalt:
"Wanneer overeenstemming wordt bereikt over het Plan van Aanpak 2e Termijn wordt de Opdracht na de eerste 5-jaarsperiode omgezet naar een Overeenkomst voor de daaropvolgende 10-jaarsperiode. De voorwaarden waarvan deze verlenging afhankelijk wordt gesteld worden overeengekomen in de pre-award-fase."

Voor de eerste vijf jaar moeten de inschrijvers 'proefgebieden' binnen de gemeente Eindhoven kiezen, waarvoor de opdrachtnemer verantwoordelijk wordt voor onder meer het beheer en onderhoud van de openbare verlichtingsinstallaties. In de tweede periode vervalt de begrenzing van de proefgebieden en omvat de opdracht de gehele gemeente Eindhoven .

3.1.6.

De conceptovereenkomst is als bijlage 2 aan de inschrijvingsleidraad gevoegd (door de Gemeente in eerste aanleg als productie 8 overgelegd). Hierover is onder 1.6 van de inschrijvingsleidraad ('Overeenkomst') opgenomen:
"In de Overeenkomst is vermeld welke onderdelen deel uitmaken van de Inschrijving en/of de pre-awardfase (er is een aantal onderdelen benoemd dat geen deel uitmaakt van de Inschrijving maar waarover wij wel nadere invulling aan willen geven in de pre-awardfase)."

3.1.7.

Blijkens paragraaf 1.7.1 van de inschrijvingsleidraad ('Bindende informatie') zijn de volgende documenten van belang:
"De juridisch bindende documenten zijn opgenomen in de onderstaande lijst van documenten. Tussen de documenten onderling bestaat een rangorde, waarbij – in het geval van tegenspraak tussen de informatie in de verschillende documenten – de informatie uit het document met een hogere rang (dus met een lager nummer) steeds prevaleert.

1. De (concept-)Overeenkomst (bijgesloten bij deze uitvraag)

2. De inschrijvingsleidraad (het onderhavige document)

3. De nota’s van inlichtingen dialoogfase (waarbij een nieuwere nota (met het hoogste nummer) prevaleert boven een oudere nota (met een lager nummer))

(…)".

3.1.8.

Onder 2.6 van de inschrijvingsleidraad ('Beoordeling') is ter zake van de beoordeling het navolgende bepaald:

"2.6.1 Algemeen

De opdracht wordt gegund aan de Inschrijver:

- waarvan de Inschrijving niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening, en

- die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, en

- die succesvol de pre-awardfase heeft afgerond.

Bij de beoordeling welke Inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan worden de criteria gehanteerd als vermeld in hoofdstuk 6 van deze Leidraad.

2.6.2

De beoordeling van de documenten

De beoordeling van de Inschrijvingen vindt plaats door twee onafhankelijk van elkaar functionerende commissies, te weten de:

- Aanbestedingscommissie, samengesteld uit twee leden.

- Beoordelingscommissie, samengesteld uit betrokkenen bij het project, waar nodig aangevuld met in- of externe, terzakekundige beoordelaars op de te onderscheiden (deel)vakgebieden.

(…)

De beoordelingscommissie beoordeelt de EMVI-criteria (zie met name hoofdstuk 6 van deze Inschrijvingsleidraad) op basis van de door de Inschrijvers ingediende documenten. De beoordeling geschiedt getrapt, te weten:

- Leden van de beoordelingscommissie beoordelen de Inschrijvingen onafhankelijk van elkaar en op basis van eigen deskundigheid.

- In een plenaire vergadering van de beoordelingscommissie worden de scores en bijbehorende motivering ten aanzien van de Inschrijvingen in consensus vastgesteld."

3.1.9.

In de inschrijvingsleidraad is in hoofdstuk 6 ('Programma van wensen – gunningscriterium EMVI'), onder paragraaf 6.2 ('Beoordeling'), weergegeven hoe de beoordeling geschiedt bij de aanbesteding:
"Bij de consensusbeoordeling wordt gebruik gemaakt van de onderstaande beoordelingsschaal."

Waardering

Score

Dominant uitstekend

Dominant goed

Neutraal, niet dominant

Dominant matig

Dominant onvoldoende

3.1.10.

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving ('EMVI') en wordt berekend op de wijze beschreven onder 6.1. van de inschrijvingsleidraad ('Uitwerking van het gunningscriterium'). De beoordeling van EMVI wordt gedaan op basis van de subgunningscriteria. Daaromtrent is het navolgende opgenomen:
"Daarbij is prijs als subgunningscriterium geëlimineerd door toepassing van een vaste plafondprijs, zijnde vaste gemeentelijke bijdragen."

3.1.11.

Op 10 september 2015 is de Nota van Inlichtingen nr. 8 (hierna te noemen: NvI) door de Gemeente aan de inschrijvers verzonden (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Vraag 118 van de Combinatie ('het Consortium') luidt als volgt:

"Het Consortium wenst om in de volgende gevallen het recht te hebben om de Overeenkomst na vijf jaar te beëindigen:

- gewijzigde wet- en regelgeving waardoor van het Consortium redelijkerwijs niet meer verwacht kan worden om de Overeenkomst te continueren;

- de hoogte van de investeringen op het gebied van innovatie van het Consortium om de Overeenkomst niet in verhouding staan tot de verwachte opbrengsten;

- de exploitatie van het Slimlichtgrid blijkt niet haalbaar te zijn dan wel tot geen of minimale exploitatieomzet voor het Consortium te zorgen;

- geen externe financiering bovenop de door de Gemeente te verstrekken vergoedingen beschikbaar is voor de 2e termijn op basis van voorwaarden die voor het Consortium acceptabel zijn;

- indien de Gemeente zich niet in voldoende mate heeft ingespannen om het Consortium een significant deel van de preferred supplier projecten als bedoeld in artikel 4.1. sub vi (waarde € 4,3 miljoen per jaar) te gunnen met het Consortium daarover tot overeenstemming te komen."

Het antwoord van de Gemeente daarop is:

"Wij vinden dit op hoofdlijnen een werkbare regeling, met dien verstande dat de gemeente ook de mogelijkheid moet hebben om de overeenkomst te beëindigen in geval van gewijzigde wet- of regelgeving of beleid (waaronder begrepen maar niet beperkt tot beleid ten aanzien van Data)."

3.1.12.

Op 28 september 2015 heeft Ziut haar inschrijving ingediend.

3.1.13.

Bij brief van 21 oktober 2015 heeft de Gemeente aan Ziut haar voornemen tot gunning onder voorwaarden aan de Combinatie bekendgemaakt (productie 6 bij inleidende dagvaarding, hierna: het besluit tot voorgenomen gunning). De Gemeente heeft de inschrijvingen beoordeeld op basis van de in de inschrijvingsleidraad gestelde gunningscriteria, hetgeen heeft geresulteerd in onderstaande puntentoekenning per inschrijving:

3.1.14.

Het door Ziut behaalde puntenaantal heeft de Gemeente in haar besluit tot voorgenomen gunning als volgt gemotiveerd:

"Prestatieonderbouwing

(…)

Ad 1: Opwaardering OVL-installaties tot een 'slim lichtgrid'

Bevinding in consensus: goed

1. 100% dekking via LoRa en WiFi-technologie; pluspunt is snelle realisatie connectivity 100% via (dark) WiFi en 21 aansluitingen op glasvezelnetwerk; bijdrage aan ‘energy connectivity’ is – mede in relatie tot gebiedskeuze – daarom dominant goed beoordeeld. Er wordt echter veel technische informatie verstrekt maar weinig informatie over het (potentieel) innovatiebereik van de gemaakte keuzes.

2. Door de gemaakte keuzen m.b.t. openheid (o.a. Fiware) wordt de toekomstbestendigheid, geënt op smart city ontwikkelingen, dominant goed beoordeeld. Voor de 2e contractperiode is connectivity via ‘dark WiFi’ intentioneel, d.w.z. afhankelijk gesteld van kosten(dekking).

Ad 2: Kwaliteit vraagsturing in QH

Bevinding in consensus: neutraal

1. Ofschoon bewering 9 goed zicht biedt op een vraaggestuurde implementatie, is de relevantie van de bewijsvoering voor beweringen 8 en 9 als neutraal beoordeeld. Het belangrijkste argument daarvoor is het geadresseerde verschil in casuïstiek in vergelijking tot de aangedragen ervaring.

2. De vraagsturing gemeente (bewering 10) is op zichzelf goed. De onderliggende prestatie is evenwel neutraal gewaardeerd, omdat geen goede argumentatie zijn aangedragen noch aannemelijk is gemaakt dat bewering 10 bijdraagt aan de verwezenlijkingen van de doelstellingen.

3. De beschreven samenwerkingsprincipes en verantwoordelijkheidsverdeling zijn neutraal beoordeeld. De samenwerkingsstructuur wordt louter in algemene bewoordingen beschreven. Onvoldoende concreet uitgewerkt zijn de samenwerkingsprincipes op strategisch en operationeel niveau. Ook de regie op het samenwerkingsproces is niet dominant omschreven.

4. Het commitment van het bewonerspanel aan de geboden vraagsturing is getoetst. Het advies van het bewonerspanel was niet eenduidig en verdeeld. De beschrijving wordt weliswaar duidelijk bevonden, maar de verdeeldheid in het bewonerspanel is groot (bijvoorbeeld "inwoner komt er karig van af" tot "ze zeggen zich kwetsbaar op te stellen" en van "geen duidelijke bewonersparticipatie" tot "groot vrijblijvend verhaal").

5. Er worden door de eenvoud van organisaties geen juridische implicaties voorzien.

6. De aangeboden vorm van samenwerking oogt traditioneel en degelijk, met oog voor 'soft skills' (empathie, 'what’s-'n-it-for-us'). De in bewering 8 aan de gemeente toegekende verantwoordelijkheid om "(een deel van) het budget toe te kennen" aan de QH is neutraal beoordeeld, omdat onvoldoende is weergegeven of een beroep wordt gedaan op het vrijmaken van extra budget door de gemeente ofwel dat de bijdrage van het bestaande budget afgaat, in welk geval onvoldoende duidelijk is gemaakt op welke wijze de uitvoering van de opdracht is gewaarborgd.

7. Twijfel bestaat ten aanzien van de beweerde, maar niet dominant aangetoonde, afnemende behoefte aan vraagsturing in de 2e contractperiode onder invloed van opschaling van bewezen experimenten. Dit zou ten koste kunnen gaan van doelstellingen co-creatie (in de nieuwe gebieden) en continue innovatie.

Ad 3: Kwaliteit Exploitatie

Bevinding in consensus: neutraal

1. De prestatie-beweringen zijn duidelijk ten aanzien van het bevorderen van participatie van derden, netwerkvorming en verwerving van additionele middelen. De focus ligt op voorwaardenscheppende activiteiten/prestaties, als facilitator: het aanjagen van gebruik van het slim lichtgrid door derden, m.n. start-ups. Er is onvoldoende dominant duidelijk gemaakt wat de relatie is tussen de samenwerking met een groot aantal partners en de fundamenten van de businesscase. Dit heeft zijn weerslag gevonden in een lagere beoordeling.

2. De inspanningen voor idee-ontwikkeling en subsidieverwerving zijn overtuigende aanjagers van innovatie, echter maar voor een korte periode. De activiteiten concentreren zich namelijk op de periode 2016-2018. Continuering in de 2e contractperiode is (kennelijk) afhankelijk van gebleken succes. Deze interpretatie strookt met de eerdere beweerde opschaling van succes in de 2e periode. Een en ander trekt een relatief zware wissel (onduidelijkheid) op het beschikbaar komen van middelen voor en de kansrijkheid van het kansendossier. De bijdrage aan verwerving van additionele middelen op basis van subsidieverwerving en het organiseren van één 'Social Impact Bonds'(SIB) is concreet en relevant. De te verwachten effectiviteit van subsidieverwerving is aannemelijk gemaakt. Identificatie van financierbare doelen van een SIB ontbreekt en doet afbreuk aan de te verwachten bijdrage aan doelrealisatie.

Ad 4: Kwaliteit duurzame oplossingen

Bevinding in consensus: goed

1. Aan de eisen van het energieakkoord per 2020 wordt in de geselecteerde proefgebieden ruim voldaan. Dit is dominant aangetoond.

2. Beweerd wordt dat in het begin van de tweede periode aan de energiebesparingseis voor 2030 zal worden voldaan. Echter, daarbij wordt gesteld dat "het beschikbare budget een gezamenlijke uitdaging representeert voor partners" (bewering 17). Dit is geïnterpreteerd als een (serieus) voorbehoud ten aanzien van de haalbaarheid van de aangeboden prestatie. En om deze reden is de prestatie op dit punt als minder gewaardeerd.

3. Om de energieneutraliteitsdoelstelling per 2045 te behalen wordt naast besparing ook gekeken naar compenserende duurzame opwekking door middel van het opstellen van een business case.

4. Andere opdrachtgerelateerde bijdragen aan de duurzaamheidsprincipes van TNS zijn 98% hergebruik vrijkomende materialen en 1% extra social return. Overige prestaties zijn bedrijfsgerelateerd en zijn reeds gewogen in de selectiefase (selectiecriterium SC 5).

Risicodossier

(…)

Kansendossier

Onderbouwing van de beoordeling, gerelateerd aan de aandachtspunten bij beoordeling zoals benoemd onder 6.3 in de tabel in par 6.1 van de inschrijvingsleidraad.

Bevinding in consensus: matig

De toegevoegde waarde van aangeboden kansen is in het licht van de doelstellingen niet als onderscheidend aangemerkt. 10 van de 19 kansen richten zich op duurzaamheid (doel 5). De toegevoegde waarde van enkele kansen liggen in het verlengde van de basisprestatie (nr. 2 t/m 6, 18). In de portfolio van kansen vallen twee 'zwaartepunten' te onderscheiden, voor wat betreft potentie tot realisatie: subsidiëring en 'business cases'. In beiden worden tekortkomingen geconstateerd. Subsidiemogelijkheden zijn slechts geduid zonder voldoende in te gaan op cofinancieringsbehoeften en -mogelijkheden. De fundamenten per kans om de business case sluitend te maken zijn niet belicht of onderbelicht. De meest pregnante voorbeelden van dit laatste zijn de kansen 2 t/m 6, welke betrekking hebben op andere dan de geselecteerde proefgebieden. Realisatie zou het naar voren halen van (delen van) de basisprestatie in de 2e projectperiode inhouden. Zonder aanvullende financiering is dit onmogelijk.

(…)".

3.1.15.

Op verzoek van Ziut heeft de Gemeente op 2 november 2015 mondeling een toelichting gegeven op haar voornemen tot gunning.

3.2.

Ziut vordert (na wijziging van eis in hoger beroep):

a. de Gemeente te verbieden tot gunning aan de Combinatie over te gaan en/of de Gemeente te gebieden de beslissing tot voorlopige gunning van 21 oktober 2015 in te trekken,

b. de Gemeente te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen met inachtneming van de gunningscriteria als uiteengezet in de aanbestedingsleidraad, althans een in goede justitie te nemen voorziening te treffen,

c. voorwaardelijk, uitsluitend indien de Gemeente reeds tot gunning aan de Combinatie is overgegaan, de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan de alsdan tot stand gekomen overeenkomst en de Gemeente te gebieden de gunning aan de Combinatie in te trekken,

althans in goede justitie te nemen voorzieningen te treffen.

Kort gezegd legt Ziut aan haar vordering ten grondslag dat de Gemeente de inschrijving van Ziut niet heeft beoordeeld conform de eisen die daaraan op grond van het aanbestedingsrecht mogen worden gesteld. Volgens Ziut heeft de Gemeente bij de beoordeling elementen of beoordelingsmodaliteiten toegevoegd die niet vooraf aan de inschrijvers bekend zijn gemaakt dan wel elementen of subgunningscriteria op een andere wijze uitgelegd dan zij eerder te begrijpen heeft gegeven. Ook heeft de Gemeente onderdelen van de inschrijving op onjuiste en subjectieve wijze geïnterpreteerd en aldus daaraan een betekenis gegeven die daaraan naar objectieve maatstaven niet te verbinden is, aldus Ziut. In het bijzonder kan Ziut zich niet vinden in de beoordeling van de subgunningscriteria opwaardering OVL-installatie tot een 'slim lichtgrid' (1a), kwaliteit vraagsturing in 'Quadruple Helix' (1b), kwaliteit exploitatie (1c), kwaliteit duurzame oplossingen (1d) en kwaliteit kansendossier (3).

3.3.

De voorzieningenrechter heeft ter zitting op de vordering in het incident tot tussenkomst van de Combinatie beslist en de Combinatie toegelaten als tussenkomende partij. De Combinatie heeft als tussenkomende partij gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan de Combinatie en om Ziut, voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan de Combinatie wordt gegund.

3.4.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering van Ziut afgewezen en de vordering van de Combinatie toegewezen, in die zin dat het de Gemeente is verboden om, indien zij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, over te gaan tot gunning aan een ander dan aan de Combinatie. Kort gezegd heeft de voorzieningenrechter daartoe overwogen dat de beoordeling door de Gemeente niet in strijd is met de aanbestedingsregelgeving en dat de Gemeente de inschrijving van Ziut heeft beoordeeld overeenkomstig het vooraf kenbare beoordelingskader.

3.5.

Ziut heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog toewijzen van haar vordering en tot het alsnog afwijzen van de vordering van de Combinatie.

Maatstaf

3.6.1.

Grief 1is gericht tegen rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de voorzieningenrechter overwogen:
"Vooraf merkt de voorzieningenrechter op dat in de jurisprudentie naar voren komt dat de voorzieningenrechter slechts marginaal mag toetsen, maar in casu geldt dat eens te meer, omdat Ziut haar inschrijving niet heeft overgelegd, doch slechts citaten uit haar inschrijving in haar processtukken heeft opgenomen".Volgens Ziut heeft de voorzieningenrechter hiermee een onjuiste maatstaf gehanteerd, omdat de toetsing of de Gemeente al dan niet vooraf bekend gemaakte gunningscriteria heeft gehanteerd een volledige toetsing en niet een marginale toetsing dient te zijn.

3.6.2.

De grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis. Naar het hof begrijpt heeft de voorzieningenrechter met de hiervoor geciteerde maatstaf tot uitdrukking gebracht dat bij de rechterlijke toetsing van de beoordeling en waardering van de inschrijvingen door de Gemeente terughoudendheid op haar plaats is. Die maatstaf is juist en daarbij past ook de aansluitende opmerking van de voorzieningenrechter dat dit in casu eens temeer geldt omdat Ziut haar inschrijving niet heeft overgelegd maar slechts gedeeltelijk heeft geciteerd.

Het voorgaande laat onverlet dat aanbestedingen moeten voldoen aan de beginselen van het aanbestedingsrecht, met name die van transparantie en non-discriminatie en dat de voorzieningenrechter gehouden is dit volledig te toetsen. Het is het hof niet gebleken, zoals uit het hiernavolgende zal blijken, dat de voorzieningenrechter de aanbesteding slechts marginaal aan die beginselen heeft getoetst.

Grief 1 kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

Subgunningscriterium 'Opwaardering OVL-installatie tot een slim lichtgrid'

3.7.1.

Grief 2heeft betrekking op het toekennen van (niet meer dan) twaalf punten -
"Bevinding in consensus: goed",score 8
-aan Ziut voor het criterium 'Opwaardering OVL-installatie tot een slim lichtgrid'. Blijkens haar besluit tot voorgenomen gunning van 21 oktober 2015 heeft de Gemeente bij deze puntentoekenning in aanmerking genomen dat Ziut bij haar inschrijving voor de tweede contractperiode connectivity via dark wifi afhankelijk heeft gesteld van kostendekking (zie hiervoor rechtsoverweging 3.1.14).

Ziut stelt zich kort gezegd op het standpunt dat het desbetreffende subgunningscriterium slechts betrekking heeft op de eerste contractperiode van vijf jaar en niet op de tweede contractperiode van tien jaar. Volgens Ziut heeft de voorzieningenrechter dit miskend en is de gehele duur van de overeenkomst (vijftien jaar) ten onrechte maatgevend geacht voor de uitleg van dit gunningscriterium. Kostendekking speelt voor de tweede contractperiode geen rol, aldus Ziut.

3.7.2.

Bij de beoordeling van deze klacht neemt het hof tot uitgangspunt dat volgens de beginselen van het aanbestedingsrecht gunningscriteria zodanig moeten zijn geformuleerd dat ieder normaal geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver in staat is die op dezelfde wijze te interpreteren. Bovendien moeten aanbestedende diensten gunningscriteria gedurende de gehele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze uitleggen.

In paragraaf 1.5.2, tweede alinea, van de inschrijvingsleidraad is vermeld dat de opdracht in de eerste contractperiode (onder meer) omvat het opwaarderen van de openbare verlichtingsinstallaties tot een slim lichtgrid (subgunningscriterium b, bedoeld in de vorige rechtsoverweging). In diezelfde paragraaf van de inschrijvingsleidraad, laatste alinea, is vervolgens vermeld dat de inhoud van de opdracht voor de tweede contractperiode inhoudelijk analoog is aan de opdracht voor de eerste contractperiode, met dien verstande dat de begrenzing tot de proefgebieden vervalt en dat ten aanzien van twee andere subgunningscriteria (c en f) een wijziging optreedt. Een inhoudelijk verschil of inhoudelijke wijziging tussen de twee contractperiodes ten aanzien van subgunningscriterium b als door Ziut gesteld valt hierin naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet te lezen.

Hetzelfde geldt voor de paragrafen 1.5.2 en 3.3.1 van de inschrijvingsleidraad. In paragraaf 1.5.3 van de inschrijvingsleiddraad is vermeld:
"Het "Slim lichtgrid' dient door de gegunde partij bedrijfseconomisch te worden geëxploiteerd (…). De basis voor een gezonde exploitatie is het verdienmodel dat de exploitant wenst in te zetten en de inkomsten die de gegunde partij daarmee kan genereren".Ook in deze paragraaf valt geen onderscheid te lezen in de twee contractperiodes.

Nu op zichzelf niet in geschil is dat het aspect kostendekking voor de eerste contractperiode een rol speelt moet er dan ook naar het oordeel van het hof voorshands van worden uitgegaan dat dit aspect - voor Ziut kenbaar - ook voor de tweede contractperiode heeft te gelden.

Aan het voorgaande doet niet af dat naar aanleiding van vraag 118 in de Nota van Inlichtingen is opgenomen dat (slechts) in geval van de daarin genoemde wijzigingen van omstandigheden de overeenkomst na de eerste contractperiode kan worden beëindigd. Uitgangpunt blijft dat de concessie voor de gehele contractduur van vijftien jaar geldt. Hoofddoelstelling van de aanbesteding is dan ook om de openbare verlichtingsinstallaties te ontwikkelen tot een slim lichtgrid in de periode
tot 2030(paragraaf 1.3 van de selectieleidraad). Voorts wordt overwogen dat Ziut in haar inschrijving heeft vermeld (geciteerd in punt 4.10 van de appeldagvaarding):
"2de contractperiode: Het beschikbaar stellen van dark city Wifi gaat leiden tot vele toepassingen en verdienmodellen hetgeen een investering in dark city Wifi rechtvaardigt. In de 1ste contractperiode onderzoekt het consortium daarom hoe het dark city Wifi kostendekkend in woongebieden in te zetten is zodat het voor de 2e contractperiode duidelijk is of er ook een gezonde bedrijfseconomische toepassing in heel Eindhoven mogelijk is".Naar het oordeel van het hof blijkt uit dit citaat dat ook Ziut in het kader van het desbetreffende subgunningscriterium wel degelijk heeft begrepen dat financiële haalbaarheid / kostendekking voor beide contractperioden relevant waren.

De grief faalt. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de stelling van Ziut dat (zij mocht begrijpen dat) de kostendekking voor de tweede contractperiode niet relevant is, onjuist is.

3.8.1.

Met
grief 3voert Ziut aan dat zij in haar inschrijving niet het door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6. van het bestreden vonnis aangehaalde citaat heeft opgenomen. De voorzieningenrechter overwoog daarin:
"Ten eerste stelt Ziut dat dit subgunningscriterium[Opwaardering OVL-installatie tot een 'slim lichtgrid']
geen betrekking heeft op kostendekking. Hierbij dient de opmerking van Ziut in haar inschrijving voor ogen te worden gehouden, dat voor de tweede contractperiode ‘connectivity via "Dark WiFi" intentioneel is, d.w.z. afhankelijk gesteld van kosten(dekking)'(…)".

Ziut voert aan dat het citaat niet van haar afkomstig is, maar uit het besluit tot voorgenomen gunning komt. Uit hetgeen Ziut wel in haar inschrijving heeft opgenomen (geciteerd in punt 4.10 van de appeldagvaarding), kan, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, niet worden afgeleid dat Ziut ervan uitging dat kostendekking een relevant element was voor de tweede contractperiode, aldus Ziut.

3.8.2.

Dat de voorzieningenrechter hier een vergissing heeft begaan is juist. Het citaat komt uit het besluit tot voorgenomen gunning van de Gemeente. De grief kan echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

Bij de bespreking van grief 2 is reeds overwogen dat en waarom niet aannemelijk is geworden dat ten aanzien van subgunningscriterium b een inhoudelijk verschil bestaat tussen de eerste en de tweede contractperiode voor wat betreft de kostendekking (financiële haalbaarheid) als criterium. Voorts wordt in dit verband overwogen dat het hoofdgunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding (EMVI) is (6.1 van de inschrijvingsleidraad). Weliswaar is daaruit het aspect prijs geëlimineerd door terbeschikkingstelling van vaste budgetten, maar financiële haalbaarheid speelt in de gehele opdracht onmiskenbaar een rol. Dat de voorzieningenrechter een onjuiste passage heeft geciteerd kan derhalve niet leiden tot de conclusie dat (Ziut er gerechtvaardigd van uit kon gaan dat) kostendekking voor de tweede contractperiode geen rol speelt. De grief faalt.

3.9.

Dat lot treft ook
grief 4waarmee Ziut betoogt dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6 ten onrechte heeft overwogen dat bij de in het kader van subgunningscriterium 'Opwaardering OVL-installatie tot een slim lichtgrid' in aanmerking te nemen aandachtspunten toekomstbestendigheid, aanpasbaarheid en opschaalbaarheid ook kostendekking een rol speelt. Volgens Ziut hebben deze drie aandachtspunten alleen betrekking op de technische aspecten van de te leveren functionaliteiten en staan deze los van het aspect kostendekking. Het hof verwijst naar hetgeen in het kader van de eerdere grieven reeds is overwogen ten aanzien van het aspect kostendekking en financiële haalbaarheid.

Subgunningscriterium 'Kwaliteit vraagsturing in Quadrupple Helix'

3.10.1.

Bij het s
ubgunningscriterium 'Kwaliteit vraagsturing in Quadrupple Helix'gaat het om het ontwikkelen van nieuwe diensten in samenspraak met burgers, bedrijven en organisaties (QH), waartoe een representatieve QH-organisatie moet worden ingericht die vraagsturing geeft aan de op het slim lichtgrid aan te bieden diensten, relevante kennis ontsluit en een structuur biedt voor de weging van de diverse belangen, aldus de paragrafen 1.5.1 en 1.5.2 van de inschrijvingsleidraad.

De Gemeente heeft de inschrijving van Ziut op dit punt onder meer als volgt gewaardeerd:
"De in bewering 8 aan de gemeente toegekende verantwoordelijkheid om "(een deel van) het budget toe te kennen" aan de QH is neutraal beoordeeld, omdat onvoldoende is weergegeven of een beroep wordt gedaan op het vrijmaken van extra budget door de gemeente ofwel dat de bijdrage van het bestaande budget afgaat, in welk geval onvoldoende duidelijk is gemaakt op welke wijze de uitvoering van de opdracht is gewaarborgd".

Grief 5is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de inschrijving van Ziut - die door haar niet in het geding is gebracht - noodzakelijk is om het bezwaar van Ziut tegen de waardering van het desbetreffende subgunningscriterium te kunnen beoordelen.

Ook heeft de Gemeente volgens Ziut niet in redelijkheid kunnen menen dat onduidelijk is of Ziut al dan niet een beroep deed op extra budget voor QH. De voorzieningenrechter heeft het bezwaar van Ziut tegen die opvatting ten onrechte verworpen, aldus Ziut.

3.10.2.

Het besluit tot voorgenomen gunning, hiervoor in rechtsoverweging 3.1.14 geciteerd, bevat de motivering van de Gemeente (ad 2, de punten 1 tot en met 7) ten aanzien van de inschrijving van Ziut voor wat betreft het onderhavige subgunningscriterium. Daarin wordt uitgebreid ingegaan op diverse 'beweringen' van Ziut in dit verband. Uit die gehele motivering is door Ziut één aspect gelicht, in de vorige rechtsoverweging geciteerd, waartegen haar bezwaar is gericht. Ziut heeft ter onderbouwing van dat bezwaar slechts één bewering, of zelfs slechts een deel daarvan, in punt 2.15 van de inleidende dagvaarding weergegeven. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat onder deze omstandigheden een goede beoordeling van het desbetreffende bezwaar van Ziut niet mogelijk is, hetgeen voor rekening van Ziut dient te blijven.

Hierbij neemt het hof in aanmerking dat bij de beoordeling van inschrijvingen een aanbesteder een zekere mate van vrijheid heeft en dat bij een rechterlijke toetsing daarom terughoudendheid op haar plaats is. Mede in dit licht bezien is de onderbouwing van het bezwaar van Ziut ontoereikend, nog daar gelaten de vraag of gegrondverklaring van het bezwaar van Ziut tegen dit ene aspect van de beoordeling zou kunnen leiden tot een hogere score voor het subgunningscriterium 'Kwaliteit vraagsturing in Quadrupple Helix'. De grief faalt.

Bewonerspanel

3.11.1.

Met
grief 6stelt Ziut aan de orde dat volgens haar de rol van het bewonerspanel in de aanbestedingsstukken onvoldoende duidelijk uiteen is gezet (i), dat de Gemeente de in de aanbestedingsstukken beschreven procedure niet in acht heeft genomen (ii) en dat het bewonerspanel de beoordeling niet heeft uitgevoerd aan de hand van de vooraf bekend gemaakte gunningscriteria (iii). Volgens Ziut heeft de voorzieningenrechter een en ander miskend.

3.11.2.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de aanbestedingstukken voldoende dat het bewonerspanel (slechts) een adviserende rol aan de beoordelingscommissie heeft. De beoordelingscommissie is niet gebonden aan door het bewonerspanel verstrekte adviezen. Beoordeling heeft plaatsgevonden door (de beoordelingscommissie van) de Gemeente en niet door het bewonerspanel. Reeds hierom gaat de vergelijking met het door Ziut in punt 4.23 van de appeldagvaarding genoemde arrest (ECLI:NL:GHDHA:2015:413) mank. In paragraaf 2.3.4 van de Nota van Inlichtingen nr. 8 heeft de Gemeente opgenomen:
"De Gemeente zal de vertegenwoordigers[het bewonerspanel]
vragen één gezamenlijk beargumenteerd oordeel per inschrijver te geven van de kwaliteit van vraagsturing (…)".In het besluit tot voorgenomen gunning is hieromtrent vermeld:
"Het advies van het bewonerspanel was niet eenduidig en verdeeld. De beschrijving wordt weliswaar duidelijk bevonden, maar de verdeeldheid in het bewonerspanel is groot (…)".Uit de omstandigheid dat het bewonerspanel kennelijk niet tot één gezamenlijk beargumenteerd advies ten aanzien van Ziut heeft kunnen komen, volgt naar het voorlopig oordeel van het hof niet dat de beoordelingscommissie haar oordeel niet heeft gevormd op grond van vooraf bekend gemaakte gunningscriteria, noch dat de in de aanbestedingsstukken beschreven procedure zou zijn geschonden.

Voor het overige heeft Ziut naar het oordeel van het hof, mede gezien de paragrafen 2.3.1 tot en met 2.3.3 van de Nota van Inlichtingen nr. 8, onvoldoende onderbouwd in welke opzichten en waarom de rol van het bewonerspanel onvoldoende duidelijk uiteen zou zijn gezet.

Gelet op het voorgaande faalt grief 6. De door de Gemeente en de Combinatie nog opgeworpen stelling dat Ziut eerder had moeten protesteren tegen de - in haar visie - onduidelijkheden of onvolkomenheden van de aanbestedingstukken, kan onbesproken blijven.

Subgunningscriterium 'Kwaliteit Exploitatie'

3.12.

In de rechtsoverwegingen 3.7.2 en 3.8.2 is het hof (evenals de voorzieningenrechter) tot het oordeel gekomen dat, anders dan door Ziut bepleit, in het kader van het subgunningscriterium 'Opwaardering OVL-installatie tot een slim lichtgrid' het aspect kostendekking ook voor de tweede contractperiode een rol speelt en bij de beoordeling van de inschrijvingen in aanmerking mocht worden genomen.

Hetzelfde heeft naar het oordeel van het hof te gelden voor het subgunningscriterium 'Kwaliteit Exploitatie'. De in laatstgenoemde rechtsoverwegingen gegeven motivering geldt mutatis mutandis ook voor het onderhavige subgunningscriterium.
Grief 7faalt.

Subgunningscriterium 'Kwaliteit duurzame oplossingen'

3.13.1.

Ziut heeft in haar inschrijving ten aanzien van het onderhavige subgunningscriterium onder meer vermeld (punt 2.38 inleidende dagvaarding):
"Ten aanzien van de 2de contractperiode representeert het beschikbare budget voor partners een gezamenlijke uitdaging".

De Gemeente heeft in haar voorgenomen besluit tot gunning deze zin aldus opgevat dat Ziut een (serieus) voorbehoud maakt ten aanzien van de haalbaarheid van de aangeboden prestatie.

Grief 8is gericht tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het bezwaar van Ziut tegen het aldus opvatten van de inschrijving van Ziut. Ziut voert aan dat zij geen voorbehoud heeft gemaakt, laat staan een serieus voorbehoud, en dat de Gemeente de inschrijving op dit punt ook niet als zodanig heeft kunnen begrijpen.

3.13.2.

De grief faalt. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de stelling dat het beschikbare budget een gezamenlijke uitdaging vormt, redelijkerwijs aldus kan worden begrepen dat Ziut zich afvraagt of het budget wel toereikend zal zijn. Dat is zeer wel als een voorbehoud aan te merken, of in ieder geval als twijfel aan de financiële haalbaarheid. De interpretatie van de Gemeente is, anders dan Ziut beweert, niet onbegrijpelijk.

In welke zin de Gemeente de desbetreffende zin in de inschrijving volgens Ziut dan wel zou hebben moeten begrijpen, heeft Ziut overigens niet uit de doeken gedaan.

Subgunningscriterium 'Kansendossier'

3.14.

Ziut verwijt de Gemeente dat bij dit subgunningscriterium slechts gekeken is naar de financiële aspecten van de door Ziut aangedragen voorstellen. Ziut acht de motivering van de Gemeente in het besluit tot voorgenomen gunning onbegrijpelijk (punt 2.47 en 2.49 van de inleidende dagvaarding) en onduidelijk (punt 2.48 van de inleidende dagvaarding).

Evenals de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het desbetreffende verwijt van Ziut, nu zij haar inschrijving niet in het geding heeft gebracht, noch haar inschrijving voor zover betrekking hebbende op dit subgunningscriterium heeft geciteerd, niet kan worden beoordeeld, hetgeen voor rekening van Ziut dient te blijven. De stelling van Ziut dat de waardering door de Gemeente van de inschrijving van Ziut op dit punt apert onjuist dan wel ontoereikend is gemotiveerd, heeft Ziut dan ook onvoldoende onderbouwd.
Grief 9faalt.

Overig

3.15.

Grief 10, waarmee Ziut betoogt dat de voorzieningenrechter de vordering tot tussenkomst ten onrechte heeft toegewezen, waartoe Ziut in de appeldagvaarding verwijst
"naar al het bovenstaande', passeert het hof nu deze grief geen zelfstandige betekenis heeft.

3.16.

Bij de beoordeling van
grief 11, gericht tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling, stelt het hof het volgende voorop.

In eerste aanleg heeft de Combinatie verlof gevorderd om te mogen tussenkomen en, indien dat verlof wordt verleend, om
"De Gemeente te verbieden de Opdracht aan een ander te gunnen dan aan de Combinatie, voor zover de Gemeente de Opdracht nog wenst te gunnen en Ziut, voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de Opdracht aan de Combinatie wordt gegund".

Daarmee vallen de proceskosten uiteen in enerzijds kosten gemaakt om verlof te verkrijgen om te mogen tussenkomen en anderzijds de kosten met betrekking tot de tegen de Gemeente en Ziut ingestelde vordering in de hoofdzaak.

Uit niets blijkt dat de voorzieningenrechter de kosten om verlof te verkrijgen om te mogen tussenkomen heeft begroot, hetgeen in strijd is met artikel 237 Rv Pro. Nu dit verlof is verkregen, dienen die kosten, inclusief het door de Combinatie betaalde griffierecht, te worden gedragen door de Gemeente en Ziut.

In de hoofdzaak is de vordering van de Combinatie tegen de Gemeente toegewezen, waarmee de Gemeente als de in het ongelijk te stellen partij heeft te gelden en moet worden veroordeeld in de proceskosten. De vordering van de Combinatie tegen Ziut is niet toegewezen, waarmee de Combinatie wat die vordering betreft in de proceskosten moet worden veroordeeld. Dit betekent dat het hof wat het dictum van het bestreden vonnis betreft, zal vernietigen de veroordelingen in de nrs. 5.4., 5.5., 5.8, en 5.9 en een kostenveroordeling zal uitspreken zoals hierna is bepaald. In zoverre slaagt de grief.

3.17.

Voor het overige zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient Ziut in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van de Gemeente en de Combinatie te worden veroordeeld, met inbegrip van de door hen gevorderde nakosten en wettelijke rente.

5.De uitspraak

Het hof:

vernietigt in het bestreden vonnis van 6 januari 2016 de in het dictum onder de nrs. 5.4, 5.5, 5.8 en 5.9 uitgesproken kostenveroordelingen en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt:

veroordeelt Ziut en de Gemeente ieder voor de helft in de kosten van het incident, voor zover gerezen aan de zijde van de Combinatie tot op heden begroot op € 613,- aan griffierecht en € 527,- voor kosten advocaat;

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van de hoofdzaak voor zover betrekking hebbende op de vordering van de Combinatie tegen de Gemeente, tot op heden aan de zijde van de Combinatie begroot op € 816,-;

veroordeelt Ziut en de Gemeente in de na het vonnis aan de zijde van de Combinatie ontstane nakosten en begroot die kosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen 14 dagen na de datum van het vonnis is voldaan aan de daarbij uitgesproken veroordelingen en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden;

veroordeelt de Combinatie in de proceskosten van de hoofdzaak voor zover betrekking hebbende op de vordering van de Combinatie tegen Ziut, tot op heden aan de zijde van Ziut begroot op nihil;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Ziut in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van zowel de Gemeente als de Combinatie op € 718,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de ten gunste van de Combinatie uitgesproken proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. van Craaikamp, J.R. Sijmonsma en Th. Groenewald en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2016

griffier rolraadsheer

Beoordeling inschrijving bij Europese aanbesteding concurrentiegerichte dialoog

Uitspraak

1.Heijmans Wegen B.V.,

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/300802/KG ZA 15-711)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

5.De uitspraak