ECLI:NL:GHDHA:2015:64

• Datum uitspraak: 27 januari 2015
• Publicatiedatum: 22 januari 2015
• Zaaknummer: 200.131.661-01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.M.T. van der Hoeven-Oud; C.J. Verduyn; W.H. van Boom
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 7 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling beroepsaansprakelijkheid advocaat wegens verjaring vorderingen en beroepsfouten

Deze civiele zaak betreft een hoger beroep in een beroepsaansprakelijkheidsprocedure tegen een advocaat, waarbij de appellant stelt dat de advocaat door drie beroepsfouten aansprakelijk is voor het verjaren van diverse vorderingen. Het geschil bouwt voort op eerdere uitspraken van rechtbanken en het hof Amsterdam, en een vernietigend arrest van de Hoge Raad dat het geding ter verdere behandeling naar het hof Den Haag verwees.

Het hof beoordeelt de gestelde beroepsfouten en de kans van slagen van de onderliggende vorderingen indien deze niet verjaard zouden zijn geweest. Slechts één beroepsfout, het niet tijdig betekenen van een dagvaarding, wordt door het hof als een gegronde fout erkend die tot schade heeft geleid. De overige beroepsfouten en vorderingen worden afgewezen wegens het ontbreken van een redelijke kans van slagen of causaal verband.

De schadevergoeding wordt begroot op € 2.850,- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 september 1994. Het hof vernietigt het eerdere vonnis van de rechtbank Amsterdam, veroordeelt de advocaat tot betaling van deze schadevergoeding, wijst overige vorderingen af en veroordeelt appellant in de proceskosten. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad.

Uitkomst: De advocaat wordt veroordeeld tot betaling van € 2.850,- schadevergoeding met rente wegens een beroepsfout in de betekening van een dagvaarding; overige vorderingen worden afgewezen.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.131.661/01

Rolnummer Hoge Raad : 11/05494
Zaaknummer Hof Amsterdam : 200.080.129/01
Zaak/-rolnummer rechtbank Amsterdam : 445301/HA ZA 09-3913

arrest van 27 januari 2015

inzake

[…],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

nader te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J.C.J. Wouters te Amsterdam,

tegen:

[…],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde], dan wel tezamen met de oorspronkelijke mede-geïntimeerden […], […], […] en […]: [geïntimeerde c.s.],

advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.

Het geding

Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar de in deze zaak gewezen vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 3 februari 2010 en 20 oktober 2010, en het arrest van het hof Amsterdam van 30 augustus 2011.

In zijn arrest van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY7840) heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof Amsterdam van 30 augustus 2011 vernietigd, en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

Bij exploot van 31 juli 2013, tevens memorie na verwijzing, heeft [appellant] [geïntimeerde c.s.] opgeroepen om voor dit hof te verschijnen om het geding in hoger beroep voort te zetten.

Bij tussenarrest van 1 oktober 2013 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 28 november 2013. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Ter gelegenheid van deze comparitie heeft […] voornoemd verklaard dat hij ter rolle zal vragen om doorhaling van de procedure tegen de geïntimeerden sub 2 tot en met 5: mrs. […], […], […] en […].

Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie na verwijzing genomen.

Ter terechtzitting van 18 november 2014 hebben partijen hun standpunten mondeling aan de hand van pleitnotities nader toegelicht. Van het pleidooi is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op het reeds overgelegde kopie-dossier.

Ter rolle van 25 november 2014 is de procedure tegen de geïntimeerden sub 2 tot en met 5 doorgehaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat in deze zaak uit van de feiten zoals vermeld in rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad.

2. Het hof stelt voorop dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep, zoals thans na verwijzing nog aan de orde, wordt bepaald door de grieven die [appellant] heeft gericht tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 oktober 2010, en door het arrest van het hof Amsterdam van 30 augustus 2011 in samenhang met het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013. Het hof overweegt op dit punt als volgt.

3. Het gaat in de onderhavige zaak, kort en zakelijk weergegeven, om het volgende. In zijn arrest van 22 mei 2008 heeft het hof Den Haag geoordeeld dat een tiental vorderingen van [appellant], Roham en WAP op hun voormalig advocaat mr. A.H. Vermeulen (hierna: […]), welke vorderingen in voormeld arrest zijn omschreven onder a tot en met j, op grond van artikel 3:316 lid 2 dan wel artikel 3:310 BW verjaard zijn. In de onderhavige procedure houdt [appellant] (mede als cessionaris van de vorderingen van Roham en WAP) haar toenmalig advocaat [geïntimeerde] aansprakelijk voor de verjaring van deze vorderingen. [appellant] legt hieraan ten grondslag dat [geïntimeerde] drie beroepsfouten heeft gemaakt, welke door het hof Amsterdam in zijn arrest van 30 augustus 2011 als volgt zijn samengevat:
1) met betrekking tot de (in het arrest van het hof Den Haag van 22 mei 2008 genoemde) vorderingen onder a en b: het niet tijdig, te weten uiterlijk op 17 juni 2004, (doen) betekenen van de dagvaarding in de zaak tegen […];
2) met betrekking tot de vorderingen c, d, e, g, h, i en j: het niet tijdig waarschuwen van Roham en WAP dat met de executie van 13 september 1994 de verjaringstermijn van de rechtsvorderingen van Roham en WAP tegen […] op 14 september 1994 een aanvang genomen had;
3) met betrekking tot de vordering onder f: het niet tijdig waarschuwen van Roham dat de verjaringstermijn van deze vordering mogelijk op 26 maart 1994 al een aanvang had genomen, hetgeen [geïntimeerde] in ieder geval op 30 oktober 1996 wist of behoorde te weten.

4. De rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis van 20 oktober 2010 geoordeeld, kort en zakelijk weergegeven, dat nu de vorderingen van [appellant] zijn ingesteld jegens [geïntimeerde c.s.] in privé deze moeten worden afgewezen, aangezien ten aanzien van alle door Roham, WAP en [appellant] gegeven opdrachten waaraan door [geïntimeerde] uitvoering is gegeven de maatschap […] & […] Advocaten als opdrachtnemer geldt, terwijl niet [geïntimeerde c.s.] zelf maar hun respectieve beroepsvennootschappen de vennoten van die maatschap zijn.

5. Het hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 30 augustus 2011 geoordeeld dat de vordering van [appellant] op grond van de beroepsfout als vermeld onder 1 – er veronderstellenderwijze van uitgaande dat [appellant] ter zake van deze beroepsfout uitsluitend zelfstandig ageert uit hoofde van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] tegenover [appellant] als opdrachtgever, en niet als cessionaris van WAP en Roham – is verjaard op grond van artikel 3:310 BW. De brief van 17 juni 2009 van [appellant] aan [geïntimeerde c.s.] heeft naar het oordeel van het hof Amsterdam de verjaring niet gestuit, nu deze brief niet gericht was aan de maatschap of de gezamenlijke maten afzonderlijk, maar aan een vijftal natuurlijke personen. Met betrekking tot de vorderingen van [appellant] ter zake van de beroepsfouten als vermeld onder 2 en 3 heeft het hof Amsterdam geoordeeld dat [appellant] ten onrechte [geïntimeerde c.s.] heeft gedagvaard, in plaats van de maatschap of de gezamenlijke maten. Het hof Amsterdam heeft op grond van het bovenstaande de grieven verworpen en het vonnis van de rechtbank Amsterdam bekrachtigd.

6. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 maart 2013 geoordeeld, kort en zakelijk weergegeven, dat met betrekking tot de beroepsfout als vermeld onder 1 de wijze van adressering van de brief van 17 juni 2009 van [appellant] aan [geïntimeerde c.s.] niet in de weg staat aan de stuitende werking van die brief, en dat met betrekking tot de beroepsfouten als vermeld onder 2 en 3 [appellant] niet onjuist heeft gehandeld door [geïntimeerde c.s.] te dagvaarden, en niet de maatschap of de gezamenlijke maten. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 30 augustus 2011 vernietigd, en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

7. Het hof overweegt dat, nu de vorderingen van [appellant] op [geïntimeerde] door zowel de rechtbank Amsterdam als het hof Amsterdam zijn afgewezen op (formele) gronden die blijkens het arrest van de Hoge Raad onjuist zijn, deze vorderingen opnieuw dienen te worden beoordeeld. Het hof overweegt voorts dat deze vorderingen zijn gegrond op drie beroepsfouten van [geïntimeerde], zoals vermeld in rechtsoverweging 3 van dit arrest. Deze beroepsfouten hebben volgens [appellant] tot gevolg gehad dat het hof Den Haag in zijn arrest van 22 mei 2008 ([appellant]/Vermeulen II) heeft geoordeeld dat een tiental vorderingen van [appellant], Roham en WAP op hun voormalig advocaat […], zoals omschreven in bedoeld arrest onder a tot en met j, verjaard zijn op grond van artikel 3:316 lid 2 dan wel artikel 3:310 BW. [appellant] (mede als cessionaris van de vorderingen van Roham en WAP) houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor de verjaring van deze vorderingen.

8. Het hof overweegt voorts dat, indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [geïntimeerde] inderdaad de door [appellant] gestelde beroepsfouten heeft begaan, [geïntimeerde] in beginsel aansprakelijk is voor de als gevolg van die beroepsfouten door [appellant] en/of Roham en/of WAP geleden schade. Van schade is echter slechts sprake, indien de vorderingen van [appellant], Roham en WAP tegen […] in de zaak [appellant]/[…] II (indien deze niet verjaard zouden zijn geweest) kans van slagen zouden hebben gehad. Het hof ziet aanleiding om, alvorens eventueel toe te komen aan de bespreking van de overige verweren in deze zaak, eerst te beoordelen in hoeverre de door het hof Den Haag in zijn arrest van 22 mei 2008 genoemde vorderingen a tot en met j kans van slagen zouden hebben gehad, indien deze niet verjaard waren geweest.

Inhoudelijke beoordeling van de vorderingen sub a tot en met j in de zaak [appellant]/Vermeulen II

Algemeen

9. Het hof stelt voorop dat de beoordeling van de vorderingen tegen […], zoals vermeld in het arrest van dit hof van 22 mei 2008 onder a tot en met j, in beginsel dient te geschieden op basis van de processtukken zoals die in de betreffende zaak ([appellant]/Vermeulen II) zijn gewisseld. Daarbij merkt het hof echter op dat uit de processtukken in hoger beroep in die procedure blijkt, dat partijen hun debat in hoger beroep hebben geconcentreerd op de aan de orde zijnde verjaringsvragen, en dat [appellant] er in haar memorie van grieven uitdrukkelijk in heeft toegestemd dat […] zijn inhoudelijk verweer nog zou mogen aanvullen indien het hof tot het oordeel zou komen dat één of meer van de vorderingen niet was verjaard. Het verweer van [appellant] bij pleidooi dat […] dit recht zou hebben verspeeld door in zijn memorie van antwoord ook inhoudelijk op de vorderingen in te gaan, wordt verworpen, nu het inhoudelijk verweer van […] summier is en reeds daarom niet aannemelijk is dat […] zijn rechten op dit punt heeft willen prijsgeven.
Gelet op het voorgaande zal het hof bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen sub a tot en met j tevens rekening houden met verweren waarvan aannemelijk is dat […] die alsnog naar voren zou hebben gebracht, in het geval dat in die procedure geoordeeld zou zijn dat één of meer van de vorderingen niet was verjaard. Het zal daarbij gaan om verweren die weliswaar als zodanig nog niet door […] in de procedure naar voren zijn gebracht, maar die zodanig voor de hand liggen dat ervan moet worden uitgegaan dat […] deze verweren alsnog zou hebben gevoerd indien hij daartoe in dat geval in de gelegenheid was gesteld.

10. Het hof merkt verder nog op dat de beoordeling van de vorderingen sub a tot en met j, waarin de vraag aan de orde is of […] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn werkzaamheden als advocaat, beoordeeld dient te worden aan de hand van de eisen die kunnen worden gesteld aan een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat, rekening houdend met de maatstaven en de kennis van het tijdstip waarop het handelen (of nalaten) plaatsvond.

De vordering sub a

11. Aan de vordering sub a heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat […] een beroepsfout heeft gemaakt bestaande uit het verzuim om hoger beroep in te stellen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 1993 en 2 februari 1994 in de zaak tussen Roham en […]. Het hof overweegt hierover als volgt.

12. […] heeft niet betwist dat hij, ondanks een opdracht daartoe, verzuimd heeft hoger beroep in te stellen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 1993 en 2 februari 1994, gewezen in de zaak van Roham tegen […] (overgelegd als producties bij de pleitnotities van mr. R.V. Kist van 12 september 1996 in de zaak [appellant]/Vermeulen I, ordner B.V). Daarmee staat tussen partijen vast dat hij op dit punt een beroepsfout heeft gemaakt. Aan de orde is vervolgens de vraag of [appellant], aan welke vennootschap Roham haar vordering op […] heeft gecedeerd, als gevolg van deze fout schade heeft geleden. Hiervoor is nodig dat komt vast te staan dat een hoger beroep, indien dit zou zijn ingesteld, een reële kans van slagen zou hebben gehad. De stelplicht en bewijslast in dit verband rust krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellant]. Anders dan [appellant] verdedigt is de omkeringsregel in de onderhavige zaak niet van toepassing. De door […] geschonden zorgvuldigheidsnorm ten aanzien van het instellen van hoger beroep tegen de afwijzende vonnissen van de rechtbank Amsterdam strekt niet, zoals is vereist voor toepassing van de omkeringsregel, tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, maar slechts tot het voorkomen van het verloren gaan van de kans dat de vordering in hoger beroep alsnog (geheel of gedeeltelijk) zal worden toegewezen. Het hof ziet ook overigens geen aanleiding voor een afwijking van voormelde hoofdregel van bewijslastverdeling.

13. Met betrekking tot de vraag of hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 1993 en 2 februari 1994, gewezen in de zaak van Roham tegen […], een reële kans van slagen zouden hebben gehad, overweegt het hof het volgende. De rechtbank Amsterdam heeft in haar tussenvonnis van 23 juni 1993 overwogen dat Roham aan haar vorderingen een aantal beroepsfouten van […] ten grondslag heeft gelegd, die door de rechtbank vervolgens zijn besproken en aangeduid met de hoofdletters A tot en met G. In dit tussenvonnis heeft de rechtbank de gestelde beroepsfouten deels gegrond geacht en voor het overige deel afgewezen. Zij heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen opdat Roham zich kon uitlaten over de door haar geleden schade. Bij eindvonnis van 2 februari 1994 heeft de rechtbank […] veroordeeld tot betaling aan Roham van een bedrag van fl. 5.168,25, met compensatie van kosten en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

14. [appellant] heeft, ter onderbouwing van haar stelling dat een hoger beroep tegen voormelde vonnissen een reële kans van slagen zou hebben gehad, in de procedure tegen […] ([appellant]/Vermeulen II) – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd:
De rechtbank heeft de vordering van Roham als vermeld onder A ten onrechte afgewezen. [appellant] verwijst op dit punt naar de notitie van […] van 6 juli 1993 die bij brief van 23 maart 1994 aan […] ter beschikking is gesteld (productie 7 bij conclusie van repliek van 16 maart 2005, ordner CIII), waaruit (sub 1 en 2) blijkt dat de contacten tussen Roham en […] ter zake van deze kwestie niet via […] verliepen. Het onjuiste tegengestelde uitgangspunt, dat overigens niet eens door […] als verweer was gevoerd, is nochtans wel dragend geweest voor de beslissing van de rechtbank op dit punt. Het vonnis had op dit punt in hoger beroep met succes kunnen worden bestreden, en de schadepost van fl. 187.627,57 zou alsnog zijn toegewezen.
Wat onderdeel B betreft verwijst [appellant] naar de notitie van […], sub 3. Minimaal zou […] veroordeeld zijn in de kosten van de vruchteloze faillissementsaanvraag, aldus [appellant].
Wat onderdeel C betreft verwijst [appellant] naar de notitie van […], sub 4-6. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat […] op 3 april 1990 de behandeling had overgenomen, zodat vanaf dat moment niet […] maar […] verantwoordelijk was voor de aanpak op en na 3 april 1990. Die benadering miskent dat de mededeling van […] op 2 april 1990 dat aan de contractuele eisen voor tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst met Planex voldaan was, voor […], die van de juistheid van die mededeling uitging, de basis vormde voor zijn handelen op 3 april 1990. Bij meervoudige (samenlopende) causaliteit geldt hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle schade. Het oordeel van de rechtbank dat […] niet (meer) verantwoordelijk is te achten voor de na 3 april ontstane schade omdat […] de zaken toen overnam is onjuist, aangezien de aansprakelijkheid van […] voor diens fouten niet afdoet aan de (samenlopende) aansprakelijkheid van […], aldus [appellant].

15. Het hof overweegt hierover als volgt.
Wat betreft de vordering onder
A : deze vordering betreft de onderhoudskosten die Roham in 1990 heeft moeten maken aan de loods ter grootte van een bedrag van fl. 187.627,57. Planex was krachtens een beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 20 december 1989 (overgelegd als productie bij conclusie van antwoord door […]; de processtukken in die procedure zijn overgelegd als productie 6 bij conclusie van repliek, ordner CIII) gemachtigd om deze onderhoudswerkzaamheden zo nodig zelf op kosten van Roham te doen uitvoeren. Roham hield […] aansprakelijk voor de gemaakte onderhoudskosten, op de grond dat hij ten onrechte niet had geadviseerd om hoger beroep in te stellen tegen voormelde beschikking van de kantonrechter. Als gevolg hiervan moesten bedoelde onderhoudswerkzaamheden, die volgens Roham niet dringend noodzakelijk waren, daadwerkelijk worden uitgevoerd.
De rechtbank heeft op dit punt geoordeeld dat de contacten tussen Roham en […] in de betrokken periode liepen via de advocaat […], wiens wetenschap in deze situatie aan Roham moest worden toegerekend, zodat Roham niet kon volhouden dat zij ten gevolge van het gestelde nalaten van […] zich onvoldoende bewust is geweest van de mogelijkheid, de wenselijkheid of het nut van hoger beroep. De stelling van Roham dat het aan […] te wijten is dat zij de onderhoudswerkzaamheden heeft moeten uitvoeren, wordt daarmee door de rechtbank verworpen.

16. Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat de contacten tussen Roham en […] terzake van deze kwestie niet via […] verliepen, en dat het oordeel van de rechtbank op dit punt derhalve onjuist is en er om die reden een reële kans was geweest dat de vordering onder A in hoger beroep alsnog zou zijn toegewezen. […] schrijft in zijn notitie van 6 juli 1993 sub 1 en 2 dat de vaststelling van de rechtbank onjuist is voor zover de rechtbank heeft bedoeld dat Roham
uitsluitend contact onderhield met […] via […], omdat Roham voornamelijk dit contact onderhield via Panday en Spijkstra zelf. Dit betekent immers dat de contacten in elk geval deels ook via […] verliepen. Dat […] niet op de hoogte was van de (voor Roham belangrijke) beschikking van de kantonrechter van 20 december 1989, en hierover – dus ook over de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep daartegen – niet met Spijkstra en Panday heeft gesproken, acht het hof niet aannemelijk. Wat daarvan zij, volgens de notitie van […] heeft […] de beschikking wel aan Panday (en dus aan Roham) toegezonden.

17. Echter, ook als het hof ervan uitgaat dat […] hierbij geen enkele betrokkenheid heeft gehad en bovendien dat het verweer van […] dat hij over de beschikking van de kantonrechter uitvoerig met Roham heeft gesproken niet zou slagen, dan nog kan niet worden geconcludeerd dat er een reële kans was geweest dat de vordering sub A tegen […] in hoger beroep alsnog zou zijn toegewezen. Daarvoor is immers nodig dat tevens komt vast te staan dat er een reële kans was geweest dat hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter van 20 december 1989, indien dat wél was ingesteld, succes zou hebben gehad, en dat de vordering van Planex tot het verkrijgen van een machtiging tot het verrichten van onderhoudswerkzaamheden alsnog zou zijn afgewezen. Het hof overweegt op dit punt dat uit de betreffende beschikking van de kantonrechter van 20 december 1989 blijkt dat de kantonrechter zijn beslissing heeft gegrond op een door hem benoemde onafhankelijk deskundige, die de onderhoudstoestand van de loods heeft beoordeeld en zijn bevindingen en conclusies in een gemotiveerd en met foto’s geïllustreerd rapport heeft weergegeven. Gesteld noch gebleken is dat dit deskundigenrapport gebreken vertoonde, zodat aannemelijk is dat dit rapport ook in het hoger beroep tot uitgangspunt zou hebben gediend. Voorts overweegt het hof dat in het vonnis van 18 januari 1990 in het kort geding dat Planex direct na bedoelde beschikking van de kantonrechter heeft aangespannen tegen Roham (overgelegd als productie bij de pleitnotities van […]; de processtukken in die procedure zijn overgelegd als productie 6 bij conclusie van repliek, ordner CIII) is vermeld dat medio december 1989 een aansluiting tussen het dakvlak en een hemelwaterafvoer van de loods was bezweken, hetgeen had geleid tot grote wateroverlast binnen de loods. Daarnaast is in dit vonnis vermeld dat Roham had toegezegd om met het aanbrengen van de hemelwaterafvoeren op aslijn 14 in ieder geval voor eind januari 1990 te beginnen, en met het repareren van het dakvlak per begin april 1990 te beginnen. De kort-gedingrechter overwoog voorts dat Roham niet heeft betwist dat het dak binnen zéér afzienbare tijd diende te worden gerepareerd, en dat Roham ter zitting heeft gezegd dat zij de opdracht daartoe al had gegeven. De kort-gedingrechter heeft Roham vervolgens veroordeeld om uiterlijk op 1 februari 1990 een aanvang te nemen met de werkzaamheden aan het dakvlak van de loods.
Het hof acht gelet op het voorgaande niet aannemelijk dat een hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter van 20 december 1989 (met als grief dat de werkzaamheden niet dringend noodzakelijk zouden zijn) enige kans van slagen zou hebben gehad. Dat de werkzaamheden aan het dak niet dringend noodzakelijk waren, heeft [appellant]/Roham niet aannemelijk gemaakt. Hieruit vloeit voort dat ook een hoger beroep op dit punt tegen het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 1993 geen reële kans van slagen zou hebben gehad.

18. Wat betreft de vordering onder
B : deze vordering betreft de schade die Roham stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat […], ondanks eerdere verzoeken van Roham daartoe, pas in 1990 het faillissement van Planex heeft aangevraagd, en dat het faillissementsrequest pas op 13 februari 1990 is behandeld doordat het aanvankelijk was ingediend bij een onbevoegde rechter.
De rechtbank heeft deze vordering afgewezen op de gronden dat […] terecht heeft aangevoerd dat een eerdere faillissementsaanvraag op 13 november 1989 en 11 december 1989 geen kans van slagen zou hebben gehad, en dat voorts niet is gesteld of gebleken dat het indienen van een faillissementsrequest bij een verkeerde rechtbank schadelijke gevolgen voor Roham heeft meegebracht, laat staan welke.

19. Het hof overweegt dat [appellant] ter onderbouwing van haar betoog dat een hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 1993 op dit punt kans van slagen zou hebben gehad, volstaat met een verwijzing naar de eerdergenoemde notitie van […] sub 3. [appellant] concludeert hieruit dat […] minimaal veroordeeld zou zijn in de kosten van de vruchteloze faillissementsaanvraag. In punt 3 van deze notitie van […] is vermeld dat het verweer van […] dat een faillissementsaanvraag op 13 november 1989 en 11 december 1989 geen kans van slagen zou hebben gehad, een verweer is dat […] niet toekomt, omdat hij die faillissementsaanvraag toen wel heeft ingediend. Alleen als gevolg van de omstandigheid dat de aanvraag bij de verkeerde rechtbank is ingediend, is de aanvraag niet in behandeling genomen, aldus [appellant].
Het hof is van oordeel dat hetgeen is vermeld in punt 3 van voormelde notitie van […] onvoldoende onderbouwing vormt voor het betoog van [appellant]. Hetgeen in de notitie is vermeld is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende voor de conclusie dat het betreffende verweer […] niet zou toekomen. De grondslag van de vordering betrof immers het verwijt dat […] had nagelaten om reeds op 13 november 1989 en 11 december 1989 het faillissement van Planex aan te vragen. Voor de beoordeling van zowel de vraag of […] op dit punt een beroepsfout heeft gemaakt, als de vraag of daaruit schade is voortgevloeid voor Roham, is relevant of een faillissementsaanvraag op genoemde tijdstippen kans van slagen zou hebben gehad. Dat Roham schade heeft geleden als gevolg van het indienen van een faillissementsrequest bij een verkeerde rechtbank, heeft zij evenmin voldoende onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat […] de kosten hiervan, voor zover nodeloos gemaakt, bij Roham in rekening heeft gebracht.

20. Wat betreft de vordering onder
C : Deze vordering betreft blijkens het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 1993 het verwijt van Roham aan […] dat hij, ondanks alle verzoeken daartoe van Roham, niet – zo nodig voorwaardelijk – de huur heeft opgezegd voor het geval Planex niet zou voldoen aan sommaties tot betaling of in de toekomst niet tijdig aan haar betalingsverplichtingen als huurder zou voldoen en, in het algemeen, dat […] niet heeft gehandeld in overeenstemming met Rohams wens om zo spoedig mogelijk de huurovereenkomst te beëindigen.
De rechtbank heeft geoordeeld dat […] met zijn brief aan de raadsman van Planex van 28 december 1989 – waarin hij huurbeëindiging ingevolge artikel 13 lid 1 van de huurovereenkomst aankondigt indien de huur over het eerste kwartaal 1990 niet tijdig zou zijn betaald – gehandeld heeft conform de daartoe strekkende opdracht in de brief van […] van 11 december 1989. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het een advocaat – bij gebreke van uitdrukkelijk andersluidende instructies – vrij staat om bij een opdracht als de onderhavige, wellicht uit tactische overwegingen, de debiteur nog enig respijt te geven, hetgeen […] heeft gedaan. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat […] wel, in strijd met de opdracht, heeft nagelaten om tot beëindiging van de huurovereenkomst over te gaan toen tijdige betaling van de huur over het eerste kwartaal 1990 uitbleef. De rechtbank heeft onderzocht in hoeverre Roham daardoor schade heeft geleden. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat […] op 3 april 1990 de behandeling van de zaak had overgenomen, zodat vanaf dat moment niet meer […] maar […] verantwoordelijk was voor de (gevolgen van de) aanpak van de zaak. De rechtbank heeft […] alleen aansprakelijk geacht voor schade voor zover deze een gevolg is van het niet beëindigen van de huur tussen 2 januari 1990 en 3 april 1990, en heeft de zaak naar de rol verwezen voor het specificeren door Roham van haar schade. In haar eindvonnis van 2 februari 1994 overwoog de rechtbank dat Roham haar schade aldus heeft gespecificeerd:
- fl. 171.130,57 (in plaats van, zoals eerder gevorderd, fl. 187.627,57) terzake van de kosten van de onderhoudswerkzaamheden aan de loods. Roham heeft gesteld dat Planex geen belang meer zou hebben gehad bij de uitvoering van de werkzaamheden aan de loods, als de huurovereenkomst per 1 januari 1990 zou zijn beëindigd;
- fl. 620.171,52 ter zake van de kosten van alle door Roham tegen Planex gevoerde procedures. Roham stelt dat deze procedures niet nodig waren geweest, als de huur per 1 januari 1990 zou zijn beëindigd.
De rechtbank heeft de vordering ter zake van de kosten van de onderhoudswerkzaamheden aan de loods afgewezen, aangezien zij niet aannemelijk achtte dat de werkzaamheden bij een huuropzegging per 1 januari 1990 niet nodig zouden zijn geweest.
Ten aanzien van de kosten van de door Roham tegen Planex gevoerde procedures, heeft de rechtbank overwogen dat deze vrijwel allemaal een gevolg zijn van de aanpak op en na 3 april 1990, waarvoor […] niet verantwoordelijk is. Dit geldt niet ten aanzien van twee kort-gedingprocedures, die zijn geëindigd met de vonnissen van 18 januari 1990 en 12 februari 1990. De kosten van Roham ter zake van deze beide procedures heeft de rechtbank begroot op fl. 4.050,-, welk bedrag is toegewezen.

21. Het hof overweegt als volgt. Het bezwaar van […] in zijn notitie onder 4, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het […] bij het schrijven van zijn brief van 28 december 1989 vrij stond om Planex enig respijt te geven, kan wegens gebrek aan belang niet slagen. De brief betrof immers de aanzegging aan Planex om de huur voor het eerste kwartaal van 1990 tijdig te betalen. Gesteld noch gebleken is dat Roham schade heeft geleden als gevolg van het enkele feit dat […] de betreffende brief niet direct na 11 december 1989 heeft geschreven maar eerst enkele weken later, mede gelet op het feit dat het een (tijdige) aanzegging betrof voor de huur over het eerste kwartaal van 1990.
Het hof is voorts met de rechtbank Amsterdam van oordeel dat […] op 3 april 1990 de behandeling heeft overgenomen, zodat vanaf dat moment niet […] maar […] verantwoordelijk was voor de aanpak van de zaak. Dit neemt echter niet weg dat het hof met [appellant] (en […] in zijn notitie onder 5 en 6) van oordeel is dat de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 1993 en 2 februari 1994 onjuist, althans onvolledig zijn, in die zin dat de onjuiste mededeling van […] aan […] op 2 april 1990 dat aan de contractuele eisen voor tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst met Planex was voldaan, een beroepsfout betreft van […] waarvoor deze in beginsel aansprakelijk is. […] had, als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat, moeten onderkennen dat de sommatie van 28 december 1989 slechts zag op de huurbetaling voor het eerste kwartaal van 1990, en dat niet zonder meer kon worden aangenomen dat deze tevens kon gelden als sommatie voor het tweede kwartaal van 1990. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat deze mededeling van […] de basis vormde voor de handelwijze van […] op 3 april 1990, die daarbij van de juistheid van die mededeling uitging. De omstandigheid dat […] het ontbreken van de volgens het huurcontract vereiste sommatie eenvoudig had kunnen bemerken indien hij de juistheid van de mededeling van […] had gecontroleerd alvorens verdere acties in de zaak te ondernemen, brengt mee dat mogelijk sprake is van medeschuld van […], maar dit doet aan de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van […] voor de door hem gemaakte beroepsfout niet af. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat hoger beroep van de betreffende vonnissen op dit punt een aanmerkelijke kans van slagen zou hebben gehad. De vraag rijst vervolgens tot welke schadevergoeding aan Roham dit hoger beroep zou hebben geleid. Daarvoor dient de vraag beantwoord te worden welke door Roham geleden schade in redelijkheid aan de betreffende fout kan worden toegerekend. Het hof overweegt hierover het volgende.

22. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat […] eerst tijdens het ontruimingskort-geding tegen Planex in juli 1990 heeft ontdekt dat de mededeling van […] dat de sommatie aan Planex voor de huurbetaling voor het tweede kwartaal 1990 was verzonden, onjuist was. [appellant] heeft voorts onbetwist gesteld dat Roham en […] door die mededeling in de periode van 2 april 1990 tot juli 1990 in de veronderstelling zijn geweest dat ter zake van de huurbetaling over het tweede kwartaal van 1990 door […] een geldige sommatie was uitgebracht. Het hof is in het licht hiervan van oordeel dat […] aansprakelijk is voor de schade van Roham, voor zover deze hiervan het gevolg is. Dit betekent dat de kosten van de eerste ontruimingsprocedure tegen Planex die Roham tot juli 1990 heeft gemaakt zijn aan te merken als schade die in redelijkheid aan de onjuiste mededeling van […] kan worden toegerekend. De beslissing echter om van het afwijzend vonnis in die ontruimingsprocedure hoger beroep in te stellen, en de overige procedures of procedurestappen die na juli 1990 zijn aangespannen of genomen, kunnen naar het oordeel van het hof niet meer worden toegerekend aan de foute mededeling van […] maar komen volledig voor rekening en risico van Roham en […]. Voor zover [appellant] zich in de procedure tegen […] ([appellant]/Vermeulen II) op het standpunt heeft gesteld dat ook de schade van Roham als gevolg van de executoriale verkoop van de loods in 1994 aan deze fout van […] moet worden toegerekend, wordt dit standpunt verworpen. Het hof is van oordeel dat de schade als gevolg van de executoriale verkoop van de loods in een te ver verwijderd verband staat tot de onderhavige beroepsfout van […] in maart/april 1990, zowel in tijd als in voorzienbaarheid van de schade.

De vorderingen sub b, c, d en e

23. Aan de vorderingen sub b, c, d en e heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat […] heeft verzuimd om de beroepsfouten van […] van 3 april 1990 (vorderingen b en d) en bij de behandeling op 15 en 22 juni 1990 van het hoger beroep van Planex tegen de faillissementsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 22 mei 1990 (vorderingen c en e) te herstellen. Het hof overweegt hierover als volgt.

24. De onder b en d (respectievelijk c en e) vermelde beroepsfouten van […], heeft [appellant] in voormelde procedure ([appellant]/Vermeulen II) als volgt onderbouwd.
[…] heeft, vertrouwend op de onjuiste mededeling van […] dat aan alle contractuele vereisten daarvoor was voldaan, op 3 april 1990 de huurovereenkomst met Planex onmiddellijk tussentijds beëindigd. Tevens heeft hij bij verzoekschrift van 12 april 1990 het faillissement van Planex aangevraagd, waarop de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 22 mei 1990 het faillissement van Planex heeft uitgesproken. Diezelfde dag heeft […] aan de curator ex artikel 39 F. nogmaals de huur opgezegd tegen 1 september 1990. Bij de behandeling van het hoger beroep van Planex tegen het faillissementsvonnis van de rechtbank van 22 mei 1990, op 15 en 22 juni 1990, heeft Planex zich beroepen op een tegenvordering die zij had op Roham wegens de afkeuring van de loods door de ICCO en de daaruit voortvloeiende schade. […] heeft de tegenvordering betwist, maar verzuimd om een beroep te doen op het compensatieverbod uit het huurcontract. Dit heeft ertoe geleid dat het hof Amsterdam op 26 juni 1990 het faillissementsvonnis van de rechtbank heeft vernietigd. […] heeft hierop terstond cassatieadvies gevraagd aan […], die heeft geadviseerd om cassatieberoep in te stellen. […] heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld, als gevolg waarvan het arrest van het hof Amsterdam van 26 juni 1990 niet in kracht van gewijsde ging en het faillissement van Planex voortduurde.

25. [appellant] stelt dat […] heeft verzuimd om de fouten van […] te herstellen. […] had, toen hem op 19 juli 1990 (hof: bij kort-gedingvonnis van die datum is de vordering tot ontruiming tegen Planex afgewezen wegens het ontbreken van de voor de huuropzegging vereiste schriftelijke sommatie) duidelijk werd dat zijn cliënt Roham het grote risico liep dat de huur met Planex niet geëindigd zou zijn, met als gevolg dat de huurinkomsten van Roham in gevaar kwamen (doordat[…] niet meer rechtstreeks aan haar zou betalen), volgens [appellant] als volgt moeten handelen. […] had het door hem ingestelde cassatieberoep tegen het arrest van het hof Amsterdam van 26 juni 1990 waarbij het faillissementsvonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 mei 1990 was vernietigd, moeten “terugnemen”(intrekken). Hierdoor zou het arrest van het hof van 26 juni 1990 in kracht van gewijsde zijn gegaan, en zou het faillissement van Planex van de baan zijn geweest. […] zou dan in dezelfde positie verkeerd hebben als […] op 3 april 1990, en had vervolgens (dit keer wel met inachtneming van alle formele vereisten en met een beroep op het in het huurcontract vermelde compensatieverbod) opnieuw de huur tussentijds kunnen beëindigen en opnieuw het faillissement van Planex kunnen aanvragen. Op 19 juli 1990 had Planex namelijk de huur over het tweede kwartaal nog altijd niet geheel betaald, en was ook de huur over het derde kwartaal nog niet betaald. De huurovereenkomst met Planex zou dan op onaantastbare wijze beëindigd zijn, conform het huurcontract en op grond van artikel 39 F., en ook het faillissement van Planex zou dan een onherroepelijk feit geworden zijn. Het huurconctract met[…] was dan vervolgens vanzelf in werking getreden, en Roham zou veilig geweest zijn. Door niet te handelen als hiervoor uiteengezet, is […] volgens [appellant] aansprakelijk voor het voortbestaan van de huur met Planex, en van de daaruit voortgevloeide schade, waaronder het algehele verlies van het vastgoed van Roham op 13 september 1994 als gevolg van de executoriale veiling. [appellant] voegt aan het voorgaande nog toe dat […] ook de huur met Planex had kunnen beëindigen nadat de Hoge Raad in zijn arrest van 7 december 1990 het cassatieberoep had verworpen. Planex was op dat moment immers nog steeds niet in staat om de huur te betalen.

26. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat […] terstond na de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 26 juni 1990 cassatieadvies heeft gevraagd aan […], die heeft geadviseerd cassatieberoep in te stellen. [appellant] heeft niet gemotiveerd gesteld, laat staan onderbouwd, dat en waarom dit positieve cassatieadvies onjuist was. De omstandigheid dat het cassatieberoep uiteindelijk is verworpen, is daartoe in ieder geval niet redengevend. In dit licht kan redelijkerwijs niet worden gesteld dat […] in strijd heeft gehandeld met hetgeen een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt door het cassatieberoep in te stellen. Het verwijt van [appellant] dat […] het lopende cassatieberoep had moeten “terugnemen” (intrekken), waarna hij de huurovereenkomst met Planex opnieuw had kunnen opzeggen en het faillissement opnieuw had kunnen aanvragen, stuit hierop af. Dat […] in 1990 ook een ander beleid had kunnen volgen, brengt op zichzelf nog niet mee dat hij een beroepsfout heeft gemaakt door te kiezen voor het handhaven van het cassatieberoep, daargelaten de vraag of dit andere beleid – zoals [appellant] meent – uiteindelijk inderdaad zou hebben geleid tot een voor Roham gunstiger resultaat. De stelling van [appellant] tenslotte dat […] ook nog de huur met Planex had kunnen beëindigen nadat de Hoge Raad in zijn arrest van 7 december 1990 het cassatieberoep had verworpen, aangezien het faillissement van Planex op dat moment ten einde was en Planex nog altijd niet in staat was tot het betalen van de huur, wordt eveneens verworpen. [appellant] heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd dat en waarom een nieuwe huuropzegging op dat moment tot de beëindiging van de huurovereenkomst had geleid. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het – gelet op de eerdere procedures en de niet geringe vordering die Planex had op Roham – aannemelijk moet worden geacht dat Planex zich bij een dergelijke nieuwe huuropzegging niet zou hebben neergelegd. Evenzeer aannemelijk is dat Planex zich met succes had kunnen verweren tegen een nieuwe huuropzegging, bijvoorbeeld met een beroep op opschorting van haar huurbetalingsverplichtingen wegens een tekortkoming van Roham in het verschaffen van huurgenot als gevolg waarvan Planex schade had geleden. Dat Planex zich op grond van de huurovereenkomst niet op compensatie mocht beroepen, stond aan een eventueel recht tot opschorting niet in de weg (HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072). Daarnaast had Planex het (naar het oordeel van het hof eveneens kansrijke) verweer kunnen voeren dat de huuropzegging door Roham naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, nu de slechte financiële situatie van Planex te wijten was aan het onzorgvuldige handelen van Roham, waardoor Planex enige tijd huurinkomsten van[…] had moeten missen.

27. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vorderingen sub b tot en met e naar het oordeel van het hof geen redelijke kans van slagen zouden hebben gehad.

De vordering sub f

28. Aan de vordering sub f heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat […] heeft verzuimd om Roham adequaat te adviseren over het niet verschaffen van huurgenot aan Planex vanaf 1 september 1990. Het hof overweegt hierover als volgt.

29. De onder f vermelde beroepsfout van […], heeft [appellant] – kort samengevat – als volgt gemotiveerd en onderbouwd. […] heeft het cassatieberoep tegen het arrest van het hof Amsterdam van 26 juni 1990 waarbij het faillissement van Planex werd vernietigd ter hand genomen en ten behoeve van Roham twee ontruimingskort-gedingen gevoerd zonder Roham te adviseren over de risico’s die hieraan verbonden waren en over alternatieve strategieën die mogelijk waren. Er lag een prominent risico besloten in de feitelijke ontruiming van Planex uit de loods in september 1990 op basis van de opzegging van de huur door Roham op de voet van art. 39 F., nadat het hof Amsterdam het faillissement van Planex had vernietigd. Dit gold al helemaal nadat de curator (op 29 oktober 1990) een voorwaardelijk beroep op ontruimingsbescherming ex artikel 28 d van de Huurwet had gedaan, en eens te meer nadat de Hoge Raad op 7 december 1990 het cassatieberoep tegen de vernietiging van de faillietverklaring door het hof Amsterdam had verworpen. Door Roham niet actief te adviseren hierin een andere strategie te gaan volgen, althans Roham niet uitdrukkelijk op de risico’s van de gevolgde procedures respectievelijk handhaving van de gecreëerde situatie te wijzen, is […] in zijn dienstverlening jegens Roham tekortgeschoten. […], die wel wist dat er sprake was van een groot financieel risico voor Roham door de oplopende claim van Planex van fl. 30.000,- à fl. 40.000,- per maand, heeft Roham daar niet voor gewaarschuwd en heeft niets geadviseerd om dat risico te elimineren. Bij adequate advisering zou Roham hebben besloten de ontruiming op te schorten respectievelijk ongedaan te maken en de faillissementsprocedure(s) en de procedure inzake de opschorting van de ontruiming gewoon uit te dienen. Planex maakte na de ontruiming jegens Roham aanspraak op schadevergoeding wegens gederfd huurgenot (winstderving), welke schade aanvankelijk werd begroot op fl. 30.000,- à fl. 40.000,- per maand. Deze claim heeft uiteindelijk geresulteerd in de veroordeling door de rechtbank Amsterdam bij vonnissen van 12 januari 1994 en 15 februari 1995 van Roham tot betaling aan Planex van een schadevergoeding van fl. 2.618.752,70. Als Planex niet zou zijn ontruimd per 1 september 1990, dan was deze claim niet ontstaan en zou de loods van Roham niet executoriaal zijn verkocht in 1994, aldus [appellant].

30. Het hof verwerpt de klacht, en overweegt daartoe het volgende. Daarbij heeft het hof er, zoals reeds eerder is overwogen, rekening mee gehouden dat […], als zijn primaire beroep op verjaring zou worden verworpen, alsnog in de gelegenheid zou zijn gesteld om zijn verweer op dit punt inhoudelijk gemotiveerd en onderbouwd aan te vullen. Voor zover het hof uitgaat van verweren die […] met het oog op de primaire verjaringsvraag (nog) niet als zodanig naar voren heeft gebracht, betreft het – zoals reeds eerder gezegd – verweren die zodanig voor de hand liggen dat ervan moet worden uitgegaan dat […] deze alsnog zou hebben gevoerd indien hij daartoe in de gelegenheid was gesteld.

31. Zoals het hof hierboven reeds heeft overwogen, berustte het cassatieberoep dat […] in opdracht van Roham heeft ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam van 26 juni 1990 waarbij het faillissement van Planex werd vernietigd, op een positief cassatieadvies waarvan niet is komen vast te staan dat dit onjuist was. Van een evident kansloos cassatieberoep was derhalve geen sprake. Daar komt nog bij dat de president van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 13 september 1990 de vordering van Roham in kort geding tot ontruiming door Planex had toegewezen. Planex heeft Roham pas na de ontruiming aansprakelijk gesteld voor de (als gevolg van de volgens haar onrechtmatige ontruiming) geleden winstderving, die zij begrootte op fl. 30.000,- à fl. 40.000,- per maand. Er was naar het oordeel van het hof in elk geval tot aan deze aansprakelijkstelling geen aanleiding voor […] om Roham te waarschuwen voor de risico’s van (een claim van Planex ter zake van) de ontruiming per 1 september 1990, noch om te adviseren om een andere strategie te volgen. Voor zover [appellant] hierbij overigens doelt op de alternatieve strategie zoals hiervoor besproken bij de klachten b tot en met e faalt dit betoog op de bij de bespreking van die klachten genoemde gronden. De andere strategie waar [appellant] – naar het hof begrijpt – op doelt is het opschorten respectievelijk ongedaan maken van de ontruiming door Planex, en het uitdienen van de faillissementsprocedure(s) en de procedure inzake de opschorting van de ontruiming totdat de rechtsgeldigheid van de ontruiming door Planex in rechte definitief zou zijn vastgesteld.

32. Het hof is met [appellant] van oordeel dat het risico dat Planex een (aanzienlijke) schadevordering geldend zou kunnen maken jegens Roham op het moment dat vast zou komen te staan dat de ontruiming per 1 september 1990 een rechtsgeldige grondslag ontbeerde, in het najaar van 1990, en zeker na de uitspraak van de Hoge Raad van 7 december 1990 waarbij het cassatieberoep tegen de vernietiging van de faillietverklaring door het hof Amsterdam werd verworpen, aan […] duidelijk had kunnen en moeten zijn. Het verwijt van [appellant] dat […] heeft nagelaten om Roham hiervoor te waarschuwen, acht het hof echter ongegrond, nu uit de (zeer uitgebreide) processtukken redelijkerwijs niet anders kan worden geconcludeerd dan dat Roham zich van dit risico ten volle bewust is geweest. Mr. F.W.J. ’t Hoen (destijds advocaat van Panday en voormalig (mede)aandeelhouder van Roham) schrijft in zijn verklaring van 5 februari 2002 (productie 2 bij akte overlegging producties van [appellant] van 4 augustus 2004, ordner CI tabblad 2, pag. 5), dat Planex na de uitspraak van de Hoge Raad van 7 december 1990 niet meer failliet was. […] had reeds op mogelijke juridische acties van Planex geanticipeerd; de huurpenningen van[…] waren gecedeerd aan ADB, een vennootschap van Spijkstra. Voorts verklaart mr. Van ’t Hoen: “Wij zaten natuurlijk wel met het probleem van de dubbele huur. De huuropzegging aan Planex van 3 april was immers in kort geding gestrand, en de huuropzegging tijdens het faillissement was als gevolg van de vernietiging van het faillissement mogelijk teruggedraaid. Inmiddels was de loods wel verhuurd aan[…]. Ook deze situatie werd door Brands en Roeffen in hun voordeel gebruikt. Zij eisten onmiddellijk herstel van Planex in de huurrechten. Daarbij boden zij uiteraard niet aan betaling van de achterstallige huur of zekerheid voor de toekomstige huur. Over de geldigheid van de huuropzeggingen aan Planex in 1990 en daarmee over de vraag of[…] de huur moest betalen, is vervolgens een aantal jaren geprocedeerd. Wij hoopten uiteraard op een goede afloop, maar realiseerden ons dat de zaak verkeerd zou kunnen aflopen en dat Roham zonder inkomsten zou komen te zitten, met als onvermijdelijk gevolg executie door de hypotheekbank. Die situatie was dus een tikkende tijdbom.”
Ook uit de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 januari 1991 inzake het verzoek van ADB tot faillietverklaring van Planex (ordner CI tabblad 6.19) blijkt dat ADB, die bij de rechtbank werd bijgestaan door […] als advocaat, reeds kort na de uitspraak van de Hoge Raad van 7 december 1990 volledig op de hoogte was van de claims van Planex op Roham, waaronder een aanzienlijke claim op grond van gederfd huurgenot. De kennis van […] moet, gelet op zijn financiële belang en zijn belangrijke adviserende stem in Roham, redelijkerwijs gelijk gesteld worden met kennis van Roham. Dat Roham niet op de hoogte zou zijn geweest van de claim van Planex op Roham ter zake van de ontruiming ligt bovendien niet in de rede.

33. Het hof voegt hieraan nog toe dat, nog los van het bovenstaande, ook niet aannemelijk kan worden geacht dat Roham hiervoor zou hebben gekozen indien zij door […], in verband met de mogelijke claim van Planex op grond van gederfd huurgenot, zou zijn gewezen op de alternatieve mogelijkheid om de ontruiming door Planex per 1 september 1990 op te schorten dan wel ongedaan te maken, en om eerst de uitkomst van de gerechtelijke procedures over de rechtsgeldigheid van de ontruiming af te wachten. Vast staat immers dat het vanaf het begin de strategie van Roham is geweest om, op advies van […], het huurcontract met Planex zo spoedig mogelijk tussentijds te beëindigen en om het faillissement van Planex aan te vragen, dit teneinde de (noodzakelijke) ontvangst van huurpenningen door Roham zeker te stellen. Mr. Van ’t Hoen schrijft in zijn bovengenoemde verklaring (p. 3): “De enige inkomsten van Roham waren de huurpenningen. Het was daarom absoluut van belang dat de huurinkomsten zeker waren. Bij het wegvallen van de huurinkomsten zou Roham de hypothecaire lasten niet kunnen betalen, en dan was executie van het vastgoed door de hypotheekhouder onvermijdelijk. Dat was voor ieder van ons duidelijk, ook voor […]. […] heeft ons met het oog op dit probleem geadviseerd om de huurovereenkomst met Planex tussentijds te beëindigen. Dat zou namelijk betekenen dat het achterliggende huurcontract met[…] in werking zou treden, waarin de beëindiging van de huur met Planex als voorwaarde was opgenomen. Van[…] kon worden verwacht dat de huur regelmatig betaald zou worden.” Uit het voorgaande, en uit de eigen stellingen van [appellant], blijkt dat het voor Roham van groot belang was dat de huurpenningen tijdig werden betaald. Bij een opschorting dan wel ongedaanmaking van de ontruiming door Planex zou Roham geen huur meer van[…] ontvangen, terwijl de huurbetalingen van Planex volgens de eigen stellingen van [appellant] problematisch waren. Dit maakt het ten zeerste onaannemelijk dat Roham hiervoor gekozen zou hebben. Dat Roham niet bereid zou zijn geweest om de ontruiming door Planex op te schorten of tijdelijk ongedaan te maken, blijkt ook uit het feit dat zij begin 1991 de eis van Planex tot een onmiddellijk herstel in de huurrechten heeft afgewezen, waarbij een rol speelde dat Planex niet aanbood om de achterstallige huur te betalen of om zekerheid te stellen voor de betaling van de toekomstige huur. Het hof wijst er tot slot nog op dat […], zoals blijkt uit een advies van […] van 27 november 1991 (ordner CI tabblad 6.7), van mening was dat de tegenvorderingen van Planex uit de lucht gegrepen waren. Ook dit maakt dat het niet aannemelijk kan worden geacht dat Roham in verband met deze tegenvorderingen bereid zou zijn geweest om de ontruiming door Planex op te schorten dan wel (tijdelijk) ongedaan te maken.

34. Uit het bovenstaande vloeit voort dat vordering f naar het oordeel van het hof geen redelijke kans van slagen zou hebben gehad.

De vorderingen sub g en h

35. Aan de vorderingen sub g en h heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat […] een beroepsfout heeft gemaakt bestaande in het verzuim om bij de behandeling op 5 februari 1991 van het hoger beroep van ADB tegen de faillissementsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 januari 1991 de stelling van Planex dat Roham en ADB moeten worden vereenzelvigd onweersproken te laten en de door Planex gepretendeerde tegenvorderingen ongenoegzaam te betwisten. Het hof overweegt hierover als volgt.

36. [appellant] stelt dat […] bij de behandeling van de aanvraag van het faillissement van Planex door ADB in hoger beroep twee misslagen heeft begaan, als gevolg waarvan in die instantie het faillissement van Planex – ten onrechte – niet is uitgesproken.
Deze misslagen betreffen ten eerste het feit dat […] onweersproken heeft gelaten dat er een zeer nauwe verwantschap bestond tussen Roham en ADB, onder meer hierin tot uitdrukking komend dat ADB de directie voerde over Roham. Dit is volgens [appellant] onjuist, aangezien niet ADB maar de heer R.J.H. Spijkstra de directie voerde over Roham. Dat dit verweer op dit onderdeel succesvol zou zijn geweest, blijkt volgens [appellant] uit het latere arrest van het hof Amsterdam, gewezen tussen Roham en Planex, van 14 oktober 1993. Indien het hof Amsterdam niet uitgegaan zou zijn van vereenzelviging van ADB en Roham, zou het beroep van Planex op verrekening zijn verworpen op de grond dat de vordering van Planex niet voor dadelijke vereffening vatbaar was (artikel 1463 BW(oud)) en daarom aldus niet aan de cessionaris ADB kon worden tegengeworpen. Dit had ertoe geleid dat het hof Amsterdam Planex failliet zou hebben verklaard.
De tweede misslag betreft het feit dat […] in de betreffende procedure heeft verzuimd genoegzaam inhoudelijk verweer te voeren tegen de door Planex gepretendeerde claim terzake van de zogenoemde ICCO-schade. [appellant] wijst erop dat […], toen hij in de zomer van 1990 de behandeling van de Roham-zaken aan […] overdroeg, specifiek heeft gewezen op enkele overwegingen van het hof Amsterdam in zijn arrest van 26 juni 1990 (inzake de aanvraag van het faillissement van Planex door Roham) die in zijn visie onjuist waren. […] had op die punten gemotiveerd verweer moeten voeren in de zaak ADB/Planex.
[appellant] stelt zich op het standpunt dat, als Planex op verzoek van ADB op 12 februari 1991 failliet zou zijn verklaard, Planex c.q. haar curator geen aanspraken (meer) jegens Roham geldend zou hebben gemaakt,[…] alsnog huurder zou zijn geworden en geen sprake zou zijn geweest van executie van de loods.

37. Het hof is van oordeel dat zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet duidelijk is dat en waarom […] tekort zou zijn geschoten in zijn verplichtingen jegens
Roham doordat hij bij de behandeling van de aanvraag van het faillissement van Planex door ADB een beroepsfout zou hebben gemaakt. […] handelde op dat moment immers in opdracht van ADB en niet in opdracht van Roham. Daarbij gaat het hof ervan uit dat ADB en Roham, zoals [appellant] uitdrukkelijk stelt, niet kunnen worden vereenzelvigd. [appellant] heeft niet gemotiveerd gesteld dat (en waarom) een eventueel tekortschieten van […] jegens ADB in die procedure tevens moet worden aangemerkt als een wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen jegens Roham en/of WAP. Reeds daarom kunnen deze vorderingen niet slagen.

De vorderingen sub i en j

38. Aan de vorderingen sub i en j heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat […] een beroepsfout heeft gemaakt bestaande in het verzuim om in verband met het eigenbeslag van Planex van 31 maart 1994 en in de op 19 april 1994 door Planex jegens Roham aangespannen kort-gedingprocedure een beroep te doen op het verrekeningsverbod in de huurovereenkomst (vordering sub i) alsmede op de cessie van de vorderingen van Roham op Planex aan ADB (vordering sub j). Het hof overweegt hierover het volgende.

39. [appellant] heeft aan voormelde vorderingen ten grondslag gelegd dat Roham haar vorderingen op Planex ter zake van de huurpenningen aan ADB had gecedeerd, welke cessie op 10 december 1990 aan Planex was betekend. […] had het belang van deze cessie, die hij kende, moeten onderkennen, en hij had Roham en ADB moeten adviseren om namens Roham opheffing van het eigenbeslag van 31 maart 1994, en namens ADB betaling van de huur te vorderen. Voorts had […] in het kort geding dat Planex in 1994 tegen Roham had aangespannen, waarin Planex op basis van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 januari 1994 een voorschot op schadevergoeding vorderde van fl. 500.000,-, met machtiging om dit bedrag te compenseren met – kort gezegd – de door Planex aan Roham verschuldigde huurpenningen, zich kunnen en moeten beroepen op voormelde cessie aan ADB alsmede op het verrekeningsverbod uit de huurovereenkomst. Zouden deze verweren zijn gevoerd, dan zou de door Planex gevraagde voorziening (althans de machtiging tot verrekening) zijn geweigerd en zou de executie van de loods op 12 september 1994 niet hebben plaatsgevonden.

40. Het hof stelt voorop dat Planex op basis van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 januari 1994 een vordering op Roham had wegens gederfd huurgenot, nader op te maken bij staat. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het verrekeningsverbod of de cessie aan ADB in de weg zou hebben gestaan aan de toewijzing in kort geding van het door Planex gevorderde voorschot op de schadevergoeding van fl. 500.000,-. Het hof gaat er derhalve vanuit dat voormeld voorschot op de schadevergoeding van fl. 500.000,- in elk geval zou zijn toegewezen.

41. Vervolgens dient nog de vraag beantwoord te worden of een beroep op de cessie van de huurvorderingen aan ADB en/of het verrekeningsverbod uit de huurovereenkomst geleid zouden hebben tot een opheffing van het door Planex gelegde eigenbeslag, dan wel tot een afwijzing van de door Planex in kort geding gevorderde machtiging om het voorschot op de schadevergoeding te compenseren met de huurpenningen. Het hof overweegt daarover het volgende.

42. Als niet betwist staat vast dat […] Roham (en ADB) niet heeft geadviseerd om het door Planex op 31 maart 1994 gelegde eigenbeslag in rechte aan te vechten, met een beroep op het verrekeningsverbod en/of de cessie van de huurpenningen aan ADB. Evenmin kan uit het kort-gedingvonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 mei 1994 (ordner CI, tabblad 6.30) worden afgeleid dat […] zich in die procedure heeft beroepen op de cessie van de huurpenningen aan ADB en/of op het verrekeningsverbod uit de huurovereenkomst. Het hof is echter, anders dan [appellant], van oordeel dat deze verweren Roham niet zouden hebben geholpen, en overweegt daartoe het volgende.
verwijst in dit verband weliswaar naar andere (eerdere) uitspraken waaruit zij afleidt dat de genoemde verweren ook hier een goede kans van slagen zouden hebben gehad, maar zij miskent hierbij dat de situatie in 1994 wezenlijk (in het voordeel van Planex) was gewijzigd. Planex had immers in 1994 niet meer slechts een vordering op Roham op grond van achterstallig onderhoud, maar de rechtbank Amsterdam had in haar vonnis van 12 januari 1994 geoordeeld dat de huurovereenkomst tussen Roham en Planex nog voortduurde, dat Roham wanprestatie had gepleegd jegens Planex door het huurgenot van de door Planex gehuurde loods sedert 1 september 1990 niet langer te verschaffen, dat Roham op onrechtmatige wijze het faillissement van Planex had uitgelokt en dat Roham aansprakelijk was voor de daaruit voortvloeiende schade. Deze uitspraak behelst ernstige verwijten aan de zijde van Roham, waarvan bovendien voor een ieder duidelijk kon zijn dat deze bij Planex hadden geleid tot een zeer aanzienlijke schade. De kort-gedingrechter heeft in zijn vonnis van 11 mei 1994 dan ook geconcludeerd dat buiten redelijke twijfel was dat de bodemrechter Planex te zijner tijd een aanzienlijke vergoeding zou toekennen.
Daar komt nog bij dat Roham en ADB weliswaar niet vereenzelvigd kunnen worden, maar dat er wel sprake is van een sterke band en dat bovendien naar het oordeel van het hof uit de stukken redelijkerwijs niet anders geconcludeerd kan worden dan dat de cessie aan ADB onderdeel heeft uitgemaakt van de - door de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 12 januari 1994 vastgestelde - wanprestatie en het onrechtmatig handelen van Roham jegens Planex.
Alles afwegende is het hof dan ook van oordeel dat een beroep van Roham op het verrekeningsverbod en/of de cessie aan ADB, zowel naar aanleiding van het door Planex gelegde eigenbeslag als in het door Planex aangespannen kort geding, in de gegeven omstandigheden naar alle waarschijnlijkheid door de betreffende rechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (waarop Planex zich in dat geval ongetwijfeld op zou hebben beroepen) onaanvaardbaar zou zijn geacht, en derhalve geen redelijke kans van slagen zou hebben gehad.

43. Het hof voegt hieraan nog toe dat, zo het bovenstaande al anders zou zijn, niet aannemelijk kan worden geacht dat de executoriale verkoop van de loods in september 1994 daarmee zou zijn voorkomen. Gelet op de zeer aanzienlijke vordering van Planex op Roham in 1994 moet er redelijkerwijs vanuit worden gegaan dat Planex, indien het door haar gelegde eigenbeslag zou zijn opgeheven of haar vordering in kort geding om het voorschot van fl. 500.000,- te mogen verrekenen met de huurpenningen zou zijn afgewezen, haar vordering – volgens het vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 oktober 2006, rov. 2.21, is Roham in het vonnis van de rechtbank Amsterdam in de schadestaatprocedure van 15 februari 1995 (naast een veroordeling tot schadevergoeding vanwege onrechtmatig handelen bestaande in het uitlokken van de faillietverklaring van Planex) veroordeeld tot betaling van fl. 2.618.752,70 aan Planex, vanwege het ten onrechte niet verschaffen van huur- c.q. gebruiksgenot in de periode september 1990 tot januari 1994 – via een andere weg zou hebben geïnd. Dit zou hoe dan ook geleid hebben tot de situatie waarin de hypotheekhouder en/of Planex de loods van Roham executoriaal zou hebben verkocht.

44. Uit het bovenstaande volgt dat ook de vorderingen i en j geen reële kans van slagen zouden hebben gehad.

Tussenconclusie

45. Het bovenstaande leidt tot de voorlopige tussenconclusie dat uitsluitend de vordering sub a gedeeltelijk succesvol zou zijn geweest. Zoals het hof hierboven heeft overwogen en beslist betreft de onjuiste mededeling van […] aan […] op 2 april 1990 dat aan de contractuele eisen voor tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst met Planex was voldaan, een beroepsfout waarvoor deze in beginsel aansprakelijk is. De door Roham geleden schade die in redelijkheid aan de betreffende fout kan worden toegerekend, dient te worden begroot op de kosten van de eerste ontruimingsprocedure tegen Planex die Roham tot juli 1990 heeft gemaakt.

Formele verweren van […] tegen de vordering

46. […] heeft in de zaak [appellant]/Vermeulen II ten aanzien van de vordering sub a, naast een verjaringsverweer, nog de volgende formele verweren gevoerd:
- Nadat eenzelfde vordering van [appellant] tegen Vermeulen in de zaak [appellant]/Vermeulen I reeds is afgewezen wegens gebrek aan voldoende motivering en onderbouwing ervan, heeft [appellant] ook thans haar vordering onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.
- Nu in de zaak [appellant]/Vermeulen I in twee instanties de vordering is afgewezen wegens onvoldoende motivering en onderbouwing, is er sprake van gezag van gewijsde. De beslissingen van de rechtbank en het hof in die zaak moeten worden gelezen als een vaststelling dat vanwege het ontbreken van feiten en omstandigheden die wijzen op het tegendeel, causaal verband ontbreekt. Die vaststelling is een beslissing aangaande de rechtsbetrekking in geschil waaraan gezag van gewijsde toekomt.
- Het nogmaals pogen om dezelfde vordering in te dienen, terwijl deze reeds in twee instanties is afgewezen en [appellant] op het cruciale punt van het causaal verband wederom niet aan haar stelplicht voldoet, moet worden aangemerkt als misbruik van procesrecht.

47. Het hof is van oordeel dat voormelde formele verweren van […] geen reële kans van slagen zouden hebben gehad. Anders dan […] heeft verdedigd, is er bij gebreke van enige inhoudelijke beslissing in de zaak [appellant]/Vermeulen I op dit punt geen sprake van gezag van gewijsde. Voorts is het hof van oordeel, zoals reeds uit de beoordeling van de vordering sub a eerder in dit arrest blijkt, dat [appellant] haar vordering op dit punt in de procedure [appellant]/Vermeulen II voldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd. Hetgeen […] daarnaast nog heeft aangevoerd vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake zou zijn van misbruik van procesrecht.

Tweede tussenconclusie

48. Het hof acht het op grond van het bovenstaande aannemelijk dat in de procedure [appellant]/Vermeulen II, indien de vordering niet zou zijn verjaard, een schadevergoeding aan [appellant] zou zijn toegewezen ter hoogte van de kosten van de eerste ontruimingsprocedure tegen Planex die Roham tot 19 juli 1990 heeft gemaakt. Het hof schat dat […] ter zake veroordeeld zou zijn tot betaling van een bedrag van (afgerond) € 2.850,-, te vermeerderen met de (door [appellant] gevorderde en als zodanig door […] niet weersproken) wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 september 1994. Het hof heeft bij voormelde schatting rekening gehouden met het feit dat het gaat om een eenvoudige vordering in kort geding. Voor het salaris van de advocaat is het hof voorts uitgegaan van maximaal 20 uur aan werkzaamheden (voorbereiding van de zaak, opstellen van de dagvaarding, opstellen van de pleitnotities en bijwonen kort-gedingzitting ), en met een uurtarief van (naar de maatstaven van 1990) NLG 250,-, hetgeen uitkomt op een salaris van NLG 5000,-. Daarnaast heeft het hof rekening gehouden met de volgende bedragen: NLG 75,- aan geschatte kosten ter zake van de betekening van de dagvaarding, NLG 250,- aan vast recht en NLG 950,- aan proceskosten van de wederpartij waarin Roham blijkens het kort-gedingvonnis van 19 juli 1990 is veroordeeld. Dit telt op tot een totaalbedrag van NLG 6.275,-, hetgeen neerkomt op een bedrag van (afgerond) € 2.850,-.
Gelet op het feit dat het hier gaat om de toewijzing van een in verhouding tot de vordering van [appellant] op […] zodanig klein deel daarvan, dient [appellant] derhalve nog steeds als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd en acht het hof het niet aannemelijk dat toewijzing van dit bedrag zou hebben geleid tot een andere proceskostenbeslissing in de zaak [appellant]/Vermeulen II dan zoals deze thans feitelijk is gegeven. Op dit punt lijdt [appellant] derhalve geen schade.

49. Aan de orde is thans nog de vraag of [geïntimeerde] voor voormelde schade aansprakelijk is. Het hof overweegt hierover het volgende.

De aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de schade

50. Het hof stelt voorop dat ook in de zaak tegen [geïntimeerde] geen sprake is van de toepasselijkheid van de omkeringsregel. De door [geïntimeerde] geschonden zorgvuldigheidsnorm ten aanzien van de tijdige betekening van de dagvaarding strekt niet, zoals is vereist voor toepassing van de omkeringsregel, tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, maar slechts tot het voorkomen van het verloren gaan van de kans dat de vordering alsnog (geheel of gedeeltelijk) in rechte zal worden toegewezen.

Beroepsfout?

51. Zoals aan het begin van dit arrest reeds is overwogen, heeft [appellant] met betrekking tot de (in het arrest van het hof Den Haag van 22 mei 2008 genoemde) vordering sub a aan haar vordering tot schadevergoeding jegens [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] niet tijdig, te weten uiterlijk op 17 juni 2004, de dagvaarding in de zaak tegen […] ([appellant]/Vermeulen II) heeft doen betekenen. Het hof overweegt hierover als volgt.

52. In zijn arrest van 22 mei 2008 heeft het hof Den Haag geoordeeld dat de vordering sub a is verjaard, op de grond dat de dagvaarding in de zaak tegen […] te laat is betekend. [geïntimeerde] heeft het verweer gevoerd dat deze fout niet aan hem maar aan [appellant]/WAP/Roham zelf is toe te rekenen. De dagvaarding die [geïntimeerde] aan […] moest uitbrengen, was door [appellant] zelf, op het laatste moment, aangereikt en waarschijnlijk gemaakt door […], mede-aandeelhouder van WAP. De procureur in de zaak was mr. Grabandt, die waarschijnlijk niet op de hoogte was van de spoedeisendheid van de zaak. Aangezien mr. Grabandt een omissie in de (door [appellant] zelf aangereikte) dagvaarding bemerkte, heeft deze de dagvaarding in verband daarmee geretourneerd aan [geïntimeerde], als gevolg waarvan de termijn waarop de dagvaarding nog kon worden betekend was verstreken. Aangezien […] de regie had, is deze fout volgens [geïntimeerde] niet aan hem maar aan [appellant]/WAP/Roham zelf toe te rekenen.

53. Het hof verwerpt dit verweer. [geïntimeerde] was als behandelend advocaat op dat moment verantwoordelijk voor de bewaking van de verjaringstermijn. Het had op zijn weg gelegen om de procureur mr. Grabandt uitdrukkelijk te wijzen op de spoedeisendheid van de betekening, en om ervoor zorg te dragen dat er gelet op die spoedeisendheid niets mis ging. Dit gold temeer nu [appellant] de dagvaarding, zoals [geïntimeerde] stelt, op het laatste moment aan hem had aangereikt. Dat betekent immers niet dat de betekening niet meer tijdig kon plaatsvinden. Dat de dagvaarding een omissie bevatte behoefde evenmin aan een tijdige betekening in de weg te staan. Het hof acht aannemelijk dat, indien [geïntimeerde] voldoende zorgvuldig en voortvarend zou hebben gehandeld, de omissie na telefonisch en/of digitaal overleg nog tijdig had kunnen worden hersteld. Zo dit al anders zou zijn, had gekozen kunnen (en moeten) worden voor de weg van betekening van de (gebrekkige) dagvaarding, gevolgd door een herstelexploit.

54. Het beroep van [geïntimeerde] op eigen schuld aan de zijde van [appellant]/WAP/Roham wordt verworpen op de gronden zoals hierboven weergegeven. De niet tijdige betekening van de dagvaarding dient volledig aan [geïntimeerde] te worden toegerekend.

Rechtsgeldige cessie van de vordering sub a?

55. [geïntimeerde] heeft (onder meer) betwist dat de vordering sub a op […] rechtsgeldig door Roham aan [appellant] is gecedeerd. Hij heeft er op gewezen dat de akte van cessie van 9 september 2009 (overgelegd door [appellant] bij brief van 4 juni 2010 in het kader van de door de rechtbank gelaste comparitie van partijen) niet ziet op de vorderingen sub a en b, maar alleen op de vorderingen sub c tot en met j. Het hof overweegt hierover als volgt.

56. In de zaak [appellant]/Vermeulen I heeft dit hof bij arrest van 17 september 2003 overwogen dat de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van de in de brief van Roham aan de Deken van de Orde van Advocaten te ’s- Gravenhage vermelde beroepsfouten van Vermeulen (waaronder de vordering sub a) rechtsgeldig is overgedragen door Roham aan [appellant] bij akte van cessie van 21 december 1994. Bij conclusie van eis tevens akte houdende overlegging produkties in die zaak heeft [appellant] onder meer als productie 3 een brief overgelegd van de heer R.J.H. Spijkstra aan […] van 24 februari 1995, waarin deze cessie aan hem wordt meegedeeld. In de betreffende procedure werd [appellant] bijgestaan door [geïntimeerde] als advocaat. Het hof gaat er daarom van uit dat [geïntimeerde], die zelf de betreffende productie heeft overgelegd, bekend was en is met de bedoelde cessie en met de mededeling daarvan aan […], zodat zijn verweer op dit punt moet worden verworpen.

Verjaring?

57. Vast staat dat de dagvaarding tegen […] ([appellant]/Vermeulen II) uiterlijk op 17 juni 2004 had moeten worden betekend. Nu deze betekening als gevolg van een beroepsfout van [geïntimeerde] niet tijdig heeft plaatsgevonden, is de verjaringstermijn van een eventuele vordering van [appellant] jegens [geïntimeerde] op basis van deze beroepsfout gaan lopen op 17 juni 2004. Gelet op het arrest van de Hoge Raad in deze zaak, heeft de brief van [appellant] van 17 juni 2009 de verjaringstermijn gestuit. Nu deze brief in elk geval ziet op de vordering sub a, is het hof van oordeel dat deze vordering niet is verjaard.

Beroep op exoneratiebeding

58. [geïntimeerde] heeft nog een beroep gedaan op het exoneratiebeding in de sinds 1999 door de maatschap Schoute & […] gehanteerde algemene voorwaarden, waarbij hij erop heeft gewezen dat het exoneratiebeding bovendien als zodanig is vermeld op het briefpapier van de maatschap. [appellant] heeft de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden en van het exoneratiebeding betwist, op de grond dat deze niet met haar zijn overeengekomen. Daarnaast heeft [appellant] de vernietiging van de algemene voorwaarden ingeroepen op de grond dat deze haar niet ter hand zijn gesteld.

59. Het hof overweegt dat, wat hiervan verder ook zij, het beroep op het exoneratiebeding in elk geval niet in de weg staat aan de toewijzing van de in dit arrest vastgestelde schade waarvoor [geïntimeerde] door het hof aansprakelijk is gehouden. Aangenomen moet immers worden dat dit bedrag de limiet van de dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering niet te boven gaat. Daarmee kan de al dan niet toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, althans van de exoneratieclausule, in het midden blijven.

Causaal verband?

60. Uit hetgeen het hof eerder in dit arrest heeft overwogen en beslist, blijkt dat het hof van oordeel is dat uitsluitend de proceskosten van de eerste ontruimingsprocedure tegen Planex kunnen worden toegerekend aan de onjuiste mededeling van […] dat aan de contractuele vereisen voor opzegging van de huurovereenkomst per 1 april 1990 was voldaan. Het hof heeft deze kosten geschat op € 2.850,-. Voor de overige schade die is gevorderd (zoals de kosten van de procedures die zijn gevoerd na juli 1990, en de schade als gevolg van de executie van de loods) heeft het hof geoordeeld dat causaal verband ontbreekt, nu deze schade in redelijkheid niet aan de genoemde onjuiste mededeling van […] kan worden toegerekend.

Beroep op matiging

61. Gelet op de beperkte toewijzing van de vordering, ziet het hof geen aanleiding voor matiging.

Ingangsdatum wettelijke rente

62. Zoals hierboven reeds is overwogen, heeft [appellant] in de procedure [appellant]/Vermeulen II gevorderd dat […] ter zake van de vordering sub a zal worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over het toegewezen schadebedrag vanaf 13 september 1994. […] heeft hiertegen geen verweer gevoerd, en het hof acht aannemelijk dat hij, als de vordering niet verjaard zou zijn geweest, hiertoe zou zijn veroordeeld. Derhalve zal de wettelijke rente worden toegewezen met ingang van 13 september 1994.

Uitvoerbaarheid bij voorraad en zekerheidstelling

63. Het hof acht geen termen aanwezig om zijn arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, noch om te bepalen dat [appellant] zekerheid zal dienen te stellen.

Eindconclusie

64. Uit het bovenstaande volgt dat het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 oktober 2010, waarvan beroep, niet in stand kan blijven. Het hof zal dit vonnis daarom vernietigen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] van € 2.850,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 september 1994. Hoewel een deel van de vorderingen van [appellant] zal worden toegewezen, dient zij toch als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd, nu het toe te wijzen bedrag in het niet valt bij het gevorderde bedrag van ongeveer
€ 5.000.000,- . [appellant] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in de eerste aanleg als in het hoger beroep (de kosten bij het hof Amsterdam daaronder begrepen).

65. Nu geen concreet en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing, ziet het hof geen aanleiding tot nadere bewijslevering.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 oktober 2010, waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende :

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 2.850,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 september 1994 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op 20 oktober 2010 begroot op € 1.185,- aan verschotten en € 9.633,- aan salaris advocaat;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.475,- aan verschotten en € 32.060,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.J. Verduyn en W.H. van Boom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2015 in aanwezigheid van de griffier.