ECLI:NL:GHDHA:2016:1175

• Datum uitspraak: 3 mei 2016
• Publicatiedatum: 26 april 2016
• Zaaknummer: 200.166.103 / 01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.J. van der Helm; E.J. van Sandick; R.F. Groos
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 7 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitleg samenwerkingsovereenkomst en betalingsverplichtingen bij grondtransacties in woningbouwproject

In deze civiele zaak staat de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst (SOK) tussen AM en ONW centraal, waarbij het geschil vooral gaat over de leverings- en betalingsdata van grond in een woningbouwproject.

Het hof stelt vast dat de vaste data in artikel 4.4 van de SOK niet zonder meer als harde termijnen gelden, mede vanwege de uitzonderingen in artikelen 4.8 en 4.9 die uitstel mogelijk maken bij niet-bouwrijpheid of onbruikbaarheid van het uitwerkingsplan. De onderhandelingen en correspondentie tonen aan dat partijen een compromis hebben gesloten met flexibiliteit in de planning.

De vordering van ONW tot betaling van wettelijke handelsrente wordt afgewezen omdat geen uiterste dag van betaling als bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW is overeengekomen. Ook de boeteplicht van AM wordt verworpen wegens het ontbreken van ingebrekestelling en nadere toelichting.

Het hof vernietigt het deel van het vonnis dat wettelijke rente en handelsrente toekent, bekrachtigt het overige en compenseert de proceskosten zodat ieder zijn eigen kosten draagt. ONW wordt veroordeeld tot terugbetaling van reeds betaalde wettelijke handelsrente aan AM.

Uitkomst: Het hof wijst de vordering tot wettelijke handelsrente af, bekrachtigt het overige vonnis en veroordeelt ONW tot terugbetaling van reeds betaalde rente.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.166.103 / 01

Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/450869 / HA ZA 13-1053

Arrest van 3 mei 2016

inzake

AM B.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante in het principale appel,

geïntimeerde in het incidentele appel,

hierna te noemen: AM,

advocaat: mr. D.A.W. van Dijk te Amsterdam,

tegen

1.
Ontwikkelingsmaatschappij “het nieuwe Westland” C.V.,

gevestigd te Naaldwijk,

2.
Ontwikkelingsmaatschappij “het nieuwe Westland” B.V.,

gevestigd te Naaldwijk,

geïntimeerden in het principale appel,

appellanten in het incidentele appel,

hierna te noemen: ONW C.V., ONW B.V. of gezamenlijk ONW,

advocaat: mr. J. Otten te Amsterdam.

Het geding

1. Bij exploot van 9 december 2014 heeft AM hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 september 2014. Bij memorie van grieven met producties heeft AM vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, tevens akte houdende vermeerdering van eis met producties, heeft ONW de grieven bestreden, in incidenteel appel één grief geformuleerd, en haar eis gewijzigd. AM heeft op de grief in het incidentele appel gereageerd in haar memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak op 21 maart 2016 doen bepleiten, AM door mr. Van Dijk en mr. P.L. Loeb, advocaten te Amsterdam en ONW door mr. S. Engels, advocaat te Amsterdam, die zich daarbij hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. ONW heeft voorafgaande aan het pleidooi nog de producties 40-45 aan het hof doen toekomen. AM heeft voorafgaand aan het pleidooi aan het hof een akte houdende wijziging van eis in het principaal appel doen toekomen. Ten slotte is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:

ONW B.V. is beherend vennoot van ONW C.V. Aandeelhouders van ONW B.V. zijn de gemeente Westland, het Hoogheemraadschap van Delfland, de Provincie Zuid-Holland en BNG Gebiedsontwikkeling.

AM is de rechtsopvolger van BAM Vastgoed B.V. (hierna: BAM). Bij akte van juridische splitsing van 22 juni 2010 zijn (vrijwel) alle rechten en verplichtingen van BAM overgegaan op AM.

ONW B.V. en ONW C.V. zijn opgericht ten behoeve van de ontwikkeling van het woningbouwproject in het voormalig glastuinbouwgebied rondom de ’s-Gravenzandsevaart, in de buurt waarvan de nieuwe woonwijk Tuinveld wordt ontwikkeld (hierna: “het Project”).

AM en ONW zijn een samenwerking aangegaan, gericht op het ontwikkelen van woningen, infrastructuur en bijbehorende voorzieningen. ONW en BAM hebben daartoe op 21 juli 2008 een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: SOK).

In een brief van ONW aan BAM van 8 februari 2008 is onder meer opgenomen:
“De betaling en juridische levering van de grond zal in 8 regelmatige termijnen gefactureerd worden op de 15e van iedere eerste maand van een kwartaal tot eind 2010.” In de reactie van BAM van 22 februari 2008 op die brief is onder meer opgenomen:
“9. De betaling en juridische levering van de gronden op vaste tijdstippen niet akkoord. Levering en betaling bij bruikbare bouwvergunning. Eventueel kunnen nader afspraken worden gemaakt over de data indienen bouwvergunning.” In een e-mail van [V], verbonden aan de Gemeente Westland en projectleider bij ONW, van 4 maart 2008 aan onder anderen [K], verbonden aan BAM, is vastgesteld dat het door ONW neergelegde “compromisvoorstel” in de brief van 8 februari 2008 is verworpen en dat partijen
“blijven steken in de voortgang” . In een volgende e-mail van 25 maart 2008 van [V] is onder meer opgenomen:
“Vanwege jouw kritiek op de door de ONW-voorgestelde betalingsregeling heb ik een alternatief uitgewerkt. Volgens dit alternatief vindt betaling en levering plaats op drie vaste data in 2009, 2010 en 2011. Indien op die data echter nog geen gebruik kan worden gemaakt van een uitwerkingsplan ex artikel 11 WRO, dan vindt uitstel plaats van de betaling/levering. Dit alternatief ondervangt het volgende: - BAM betaalt pas en krijgt pas geleverd als er voldoende planologische zekerheid is dat op de grond ook daadwerkelijk gebouwd kan worden; - ONW is voor de betaling niet afhankelijk van de tijd die BAM nodig heeft om aan de indieningsvereisten voor een bouwvergunningaanvraag te voldoen. Het alternatief heb ik als volgt geformuleerd (…).”

In een e-mail van 15 april 2008 van [V] is onder meer opgenomen:
“(…) In de bespreking van 9 april jl. drong […] aan op flexibiliteit t.a.v. het Bouwprogramma/Planning, voor de situaties dat hiertoe aanleiding is zoals bijvoorbeeld marktontwikkelingen. Deze flexibiliteit is in de SOK op de volgende manier vormgegeven: (…).”

De bepalingen uit de SOK luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

1. Definities

1.1 In de onderhavige Overeenkomst wordt verstaan onder:

(…)

Bouwrijp

De feitelijke hoedanigheid van de Percelen in het Plangebied:

a.
nadat de in de bodem gelegen explosieven en hierop bestaande opstallen, opstanden en bovengrondse en ondergrondse obstakels in zodanige mate en op zodanige wijze zijn verwijderd dat de desbetreffende grond geschikt is voor de beoogde bebouwing c.q. inrichting, tenzij dat uitdrukkelijk anders is bepaald in deze Overeenkomst; en

b.
waarop zich op of in de bodem geen stoffen bevinden in concentraties welke de eisen van het terzake bevoegde gezag voor gronden met de beoogde bestemming c.q. inrichting overschrijden; en

c.
dat beantwoordt aan de definitie van “bouwterrein” zoals gedefinieerd in de Wet op de omzetbelasting 1968.

(…)

Planning

Het indicatieve overzicht van het plan- en uitvoeringsproces voor de realisering van het Project dat aan de Overeenkomst is gehecht als Bijlage 4 waarin in beginsel is vastgelegd binnen welk tijdsbestek Partijen de door hen uit te voeren werkzaamheden en te ondernemen acties dienen te verrichten en waarbij tevens is vermeld welke werkzaamheden en acties dienen te zijn afgerond alvorens daarvan afhankelijk werkzaamheden kunnen worden gestart alsmede de planning voor de realisering van het Bouwplan nadat de Bouwvergunning bruikbaar is geworden.

(…)

Uitwerkingsplan

Een plan als bedoeld in artikel 11 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening ter uitwerking van het Bestemmingsplan Tuinveld.

(…)

2. Samenwerking van Partijen

2.1. Partijen gaan hierbij een samenwerking aan die gericht is op de ontwikkeling van het Plangebied overeenkomstig de in onderhavige Overeenkomst vervatte voorwaarden (…).

2.2.

Op hoofdlijnen is in de navolgende taakverdeling voorzien:

a.
De grondexploitatie is voor rekening en risico van ONW.

b.
De opstalexploitatie is voor rekening en risico van BAM.

c.
ONW verwerft de Percelen in het Plangebied die nog niet in eigendom zijn van Partijen.

d.
ONW draagt zorg voor de inrichting van het openbaar gebied, rekening houdend met de eisen van de Gemeente zoals aangegeven in het gemeentelijk Programma van Eisen.

e.
ONW is verantwoordelijk voor gebiedspromotie.

(…)

4. Grondtransacties

4.1. BAM heeft grond in het Plangebied gekocht, maar nog niet geleverd gekregen. Middels een abc-constructie op basis van bijgevoegde Concept-koopovereenkomst BAM-ONW (bijlage 5) zal BAM deze grond aan ONW leveren in fiscaal bouwrijpe staat en in een staat welke voor de beoogde woondoeleinden geschikt is.

4.2. ONW heeft gronden in eigendom in het Plangebied. ONW zal, naast de gronden die zij van BAM koopt, tevens voor eigen rekening en risico de gronden kopen die binnen het Plangebied thans in eigendom zijn van de Gemeente en Hijbeek projectontwikkeling.

4.3. Nadat de grond in het Plangebied door ONW bouwrijp is gemaakt verkoopt ONW percelen hiervan ten behoeve van realisatie van het Bouwprogramma aan BAM, op basis van bijgevoegde Concept-koopovereenkomst ONW-BAM voor bouwrijpe kavels (bijlage 6). (…).

4.4. Levering en betaling van de grond voor de in artikellid 5.3 vermelde drie fases vindt plaats op respectievelijk 1 juni 2009, 1 april 2010 en 1 februari 2011. De op die data verschuldigde koopsom is de resultante van de grondquota berekend over de vrij op naam-prijzen exclusief BTW van de in de betreffende fase begrepen woningen, overeenkomstig de bijgevoegde Opstalexploitatie en overzicht referentiewoningen (bijlage 3).

(…).

4.6. (…) De totale koopsom voor de drie fases bedraagt echter minimaal het totaalbedrag zoals vermeld in de Opstalexploitatie en overzicht referentiewoningen (bijlage 3) (…).

4.7. Indien de omvang van de betreffende fase op 1 juni 2009 of 1 april 2010 niet bekend is, dan is op die datum aan koopsom verschuldigd de resultante van de grondquota berekend over de vrij op naam-prijzen exclusief BTW van het derde gedeelte van de door BAM volgens het Bouwprogramma te realiseren woningen en vindt levering plaats van het derde gedeelte van de voor het Bouwprogramma benodigde grond. Indien de omvang van de betreffende fase op 1 februari 2011 niet bekend is, dan is op die datum verschuldigd de resultante van de grondquota berekend over de vrij op naam-prijzen exclusief BTW van het restant van de door BAM volgens het Bouwprogramma te realiseren woningen en vindt levering plaats van het restant van de voor het Bouwprogramma benodigde grond. Overeenkomstig artikellid 4.6 zal in deze gevallen op basis van de uiteindelijke omvang van de betreffende fase een verrekening van de koopsom plaatsvinden.

4.8. Indien de grond op een in lid 4.4 vermelde datum nog niet door ONW bouwrijp geleverd kan worden, dan zal in plaats hiervan levering en betaling plaatsvinden op een datum gelegen binnen 1 maand nadat de grond bouwrijp is gemaakt.

4.9. Indien het Uitwerkingsplan op een in lid 4.4 vermelde datum voor de betreffende fase nog niet bruikbaar is, dan zal in plaats hiervan levering en betaling plaatsvinden op een datum gelegen binnen 1 maand nadat het Uitwerkingsplan bruikbaar is.

(…)”

Artikel 1 van de “Concept-koopovereenkomst ONW-BAM” (bijlage 6 van de SOK, ook wel aangeduid als “de modelkoopovereenkomst”) bepaalt voor wat betreft de levering van de gronden het volgende:

“De akte van levering zal worden verleden ten overstaan van notaris mevrouw mr. H. Kolster (…) op …… 2009 /…… 2010 / …… 2011, met inachtneming van het bepaalde in de Samenwerkingsovereenkomst die partijen op …… 2008 hebben afgesloten.”

i. Artikel 14 derde lid van de modelkoopovereenkomst bepaalt het volgende:

“(…)

Bouwplan, bouwplicht, vervreemding, verhuur c.a.

(…)

d. boetebeding

Bij niet-, niet volledige of niet tijdige nakoming of overtreding van het bepaalde in lid 3 sub a of b verbeurt koper, na behoorlijke ingebrekestelling en na verloop van de daarin gestelde termijn, ten behoeve van verkoper een dadelijk opeisbare boete ter hoogte van € 1.000,-- per dag, dat een bepaling niet, niet volledig of niet tijdig wordt nagekomen of wordt overtreden, onverminderd het recht van verkoper om daarnaast andere rechtsmiddelen aan te wenden, waaronder het vorderen van nakoming en/of schadevergoeding.”

In september 2009 is tussen partijen discussie ontstaan over de planning en omvang van de fasering van de te leveren gronden. Dit heeft geleid tot vertraging ten opzichte van de termijnen van de SOK. De Fase 1-gronden zijn geleverd op 15 oktober 2009 tegen betaling van een koopsom van € 9.744.819. Begin 2010 heeft ONW geconstateerd dat er geen overeenstemming was over de omvang van de Fases 2 en 3. Na verdere onderhandelingen zijn de Fase 2A-gronden op 2 augustus 2010 geleverd aan AM tegen betaling aan ONW van een koopsom van € 5.500.000. De Fase 2B-gronden zijn op 9 februari 2011 geleverd tegen betaling van een koopsom van € 4.284.472.

In een brief van 8 februari 2010 van ONW aan AM is onder meer opgenomen:
“Wij concluderen dat er geen overeenstemming is over de omvang van de fases 2 en 3. Wij gaan er derhalve van uit dat per 1 april 2010 artikel 4.7 van de samenwerkingsovereenkomst (SOK) van toepassing zal zijn. (…) Wij wijzen er tevens op dat de betalingsverplichting per 1 april 2010 bestaat ongeacht de stand van de uitwerkingsplanprocedure en ongeacht de staat van bouwrijpheid van de grond. Met de redactie van artikel 4.7 van de sok is hiervan uitgegaan om in de functie van vangnet te kunnen voorzien.” In een brief van 4 mei 2010 van ONW aan AM is daaraan toegevoegd dat
“latere betalingen met rente (worden) belast vanaf 1 april 2010.” Dit standpunt is door ONW herhaald in brieven van 5 juli 2010, 23 december 2010 en 9 november 2011.

Partijen zijn verder in onderhandeling getreden over de levering en betaling van de Fase 3-gronden en hebben bij vaststellingsovereenkomst van 10 oktober 2012 een minnelijke regeling getroffen met betrekking tot de levering en betaling van de gronden Fase 3D-zuid en Fase 3D-noord (hierna: “de vaststellingsovereenkomst”).

ONW heeft bij brief van 17 april 2013 aanspraak gemaakt op levering en betaling van de Fase 3B en Fase 3C-gronden. AM heeft hieraan geen gehoor gegeven en bij brief van 22 april 2013 – kort samengevat – gesteld dat levering en betaling van deze gronden op grond van de artikelen 4.6 en 4.7 van de SOK pas plaats kunnen vinden één maand nadat de gronden bouwrijp zijn gemaakt en het uitwerkingsplan voor deze fase “Bruikbaar” zou zijn. Bij brief van 13 mei 2013 heeft ONW AM vervolgens gesommeerd tot nakoming van de SOK en de Fase 3B- en Fase 3C-gronden af te nemen tegen een koopsom van € 7.491.780,- te vermeerderen met BTW. Voorts heeft ONW AM in deze brief een (laatste) termijn gesteld om alsnog binnen één maand over te gaan tot het vervaardigen van ontwerpen en bouwplannen en tot het indienen van bouwvergunningsaanvragen. Daarnaast heeft ONW AM aansprakelijk gesteld voor de vertragingsschade, dan wel rentederving ten gevolge van het niet tijdig afnemen van de andere gronden.

Bij brief van 21 juni 2013 heeft AM aan ONW medegedeeld dat zij niet aan deze sommatie zal voldoen.

3. ONW vorderde in eerste aanleg, zakelijk weergegeven en na wijziging van eis, betaling van € 7.491.780,-, te vermeerderen met BTW en hetgeen AM overigens verschuldigd is uit hoofde van de artikelen 2 en 3 van de modelovereenkomst, en medewerking van AM aan de levering van de Fase-3B en 3C-gronden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. ONW vorderde voorts te bepalen dat het vonnis in de plaats zou treden van de vereiste notariële akte indien AM nalatig zou blijven medewerking aan levering te verlenen, en de veroordeling van AM tot betaling van € 3.253.769,52 aan wettelijke handelsrente. Tot slot vorderde ONW de veroordeling van AM tot betaling van een boete conform het bepaalde in artikel 14, lid 3 onder d van de modelovereenkomst, buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het geding. In hoger beroep heeft ONW haar eis aldus vermeerderd dat zij tevens de veroordeling van AM vordert tot betaling van € 900.000,- aan verbeurde boetes op grond van artikel 14 lid 3 sub d van de model-koopovereenkomst wegens het niet tijdig indienen van een bouwvergunningaanvraag voor de Fase-3D gronden.

4. De rechtbank heeft de vordering tot betaling van het bedrag van € 7.491.780,- en tot medewerking aan de levering van de gronden onder in het vonnis bepaalde nadere voorwaarden toegewezen. Zij heeft voorts bepaald dat aan het vonnis dezelfde rechtskracht toekomt als aan een tussen partijen in wettige vorm opgemaakte notariële akte tot levering indien AM haar medewerking aan de levering niet verleent. De rechtbank heeft AM verder veroordeeld tot betaling van € 3.253.769,52 aan wettelijke handelsrente, € 6.655,- aan buitengerechtelijke incassokosten en tot betaling van de proceskosten.

5. AM vordert in hoger beroep, na wijziging van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen van ONW afwijst, althans de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente opnieuw bepaalt. Zij vordert voorts dat ONW zal worden veroordeeld tot (medewerking aan) ongedaanmaking van al hetgeen krachtens het bestreden vonnis is verricht, met uitzondering van de koop en levering van de gronden van Fase-3B en 3C, en dat het hof daarbij de koopsom voor die gronden opnieuw bepaalt en vaststelt op € 5.876.187, althans een door het hof te bepalen koopsom. AM vordert in het verlengde daarvan dat ONW wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen AM te veel zal blijken te hebben betaald. AM vordert tot slot dat ONW zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de door haar betaalde wettelijke handelsrente, te vermeerderen met rente, en in de kosten van het geding in beide instanties. AM heeft bovendien de in hoger beroep vermeerdere vordering tot betaling van boetes gemotiveerd bestreden.

6.
Grief I in het
principale appel komt op tegen de beslissing van de rechtbank dat partijen harde leverings- en betalingsdata in 2009, 2010 en 2011 voor respectievelijk de fases 1, 2 en 3 zijn overeengekomen die als fatale termijnen moeten worden aangemerkt.
Grief II is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat AM als koopsom het bedrag van € 7.491.780,- moet betalen. Met
grief III komt AM op tegen de beslissing van de rechtbank dat AM de wettelijke handelsrente verschuldigd is met ingang van de data die zijn opgenomen in artikel 4.4 van de SOK.
Grief IV is gericht tegen de uitgesproken kostenveroordeling en de veroordeling van AM in de buitengerechtelijke kosten.

7.
Grief I in het
incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van ONW tot veroordeling van AM tot betaling van een boete op grond van artikel 14 van de als bijlage 6 aan de SOK gehechte model-overeenkomst.

In het principale appel

8. ONW heeft in de eerste plaats aangevoerd dat grief I faalt omdat partijen op 19 december 2014 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waaruit volgt dat AM geen recht meer heeft om ongedaanmaking te vorderen van al hetgeen krachtens het bestreden vonnis is verricht, en terugbetaling aan AM van al hetgeen door AM op grond van het vonnis is betaald of door ONW zal zijn verhaald. Dit betoog faalt. Na wijziging van haar eis vordert AM immers niet meer de ongedaanmaking van de levering, maar vraagt zij nog wel het oordeel van het hof over de koopsom en over de vraag of zij wettelijke handelsrente is verschuldigd. De vaststellingsovereenkomst van 19 december 2014 staat daaraan niet in de weg, in ieder geval niet voor zover het gaat om ook in eerste aanleg door AM aangevoerde bezwaren tegen de koopprijs, terwijl voor de vraag of wettelijke handelsrente is verschuldigd, de in grief I aan de orde gestelde uitleg van de SOK relevant is. Het hof passeert eveneens het betoog (in paragraaf 40 memorie van antwoord) dat AM onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat zij met grief I beoogt te bewerkstelligen, aangezien dat voor het hof en, blijkens haar verweer ook voor ONW, voldoende duidelijk is geweest.

9. Bij de uitleg van de SOK heeft het volgende als uitgangspunt te gelden. De SOK is een overeenkomst tussen professionele partijen die uitvoerig hebben onderhandeld over de inhoud daarvan en ook specifiek over de in dit geschil aan de orde zijnde bepalingen. Dat rechtvaardigt groot gewicht toe te kennen aan de tekst van de uiteindelijk tot stand gekomen overeenkomst. Bij de uitleg van overeenkomsten geldt echter dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx); vgl. voorts HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gemeente Rotterdam/Eneco) en HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260(Afvalzorg/Slotereind).

10. Het hof stelt voorop dat in artikel 4.4 van de SOK vaste data zijn opgenomen voor de levering van de verschillende fases. De artikelen 4.8 en 4.9 maken daarop echter zonder twijfel een uitzondering voor de in die artikelen genoemde gevallen. Ook wanneer de hierna te bespreken uitleg van ONW met betrekking tot artikel 4.7 wordt gevolgd, laat die uitleg onverlet dat de artikelen 4.8 en 4.9 bepalen dat onder de in die artikelen genoemde omstandigheden de gronden later dan in artikel 4.4 is weergegeven, zullen worden geleverd. Nu artikel 4.7 geen andere termijnen noemt dan artikel 4.4., geeft de tekst van de SOK geen aanleiding om aan te nemen dat de artikelen 4.8 en 4.9 niet ook prevaleren boven artikel 4.7, mits voldaan is aan de in artikel 4.8 en 4.9 genoemde voorwaarden. Het hof is daarom van oordeel dat bij een louter taalkundige uitleg van de overeenkomst, het standpunt van ONW dat sprake is van onder alle omstandigheden harde termijnen, niet kan worden gevolgd.

11. Vervolgens moet worden bezien of de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de uitleg van de overeenkomst moet worden gehecht en of partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs een andere zin aan de betreffende bepalingen mochten toekennen. Het hof zal daartoe de wijze waarop de betreffende artikelen tot stand zijn gekomen, beoordelen. Vaststaat dat aan de uiteindelijke totstandkoming van de artikelen 4.4, 4.8 en 4.9 uitvoerig overleg vooraf is gegaan. Na het concept van 25 januari 2008, waarin ook vaste data waren opgenomen, heeft ONW in haar brief van 8 februari 2008 voorgesteld uit te gaan van acht regelmatige termijnen voor betaling en levering. In haar brief van 22 februari 2008 heeft BAM vervolgens nadrukkelijk aangegeven dat vaste tijdstippen voor haar niet akkoord zijn, waarna [V] namens ONW op 25 maart 2008 een compromisvoorstel heeft gedaan. In dat compromisvoorstel is opnieuw sprake van drie “vaste data”, maar daarbij is voorzien in een uitstel voor het geval op die data geen gebruik zou kunnen worden gemaakt van een uitwerkingsplan, of de grond niet bouwrijp geleverd zou kunnen worden. Uit die e-mail is af te leiden dat het doel van dit compromisvoorstel was te bewerkstelligen dat BAM pas behoefde te betalen en pas geleverd zou krijgen als zij voldoende planologische zekerheid heeft dat de grond ook daadwerkelijk bebouwd zou kunnen worden, terwijl ONW voor de betaling niet afhankelijk zou zijn van de tijd die BAM nodig heeft om
“aan de indieningsvereisten voor een bouwvergunningaanvraag te voldoen.” Uit deze toelichting is af te leiden dat de discussie over de vraag of vaste data zouden worden gehanteerd, niet uitsluitend in het voordeel van ONW is uitgevallen in die zin dat er op de genoemde termijnen zonder meer geleverd (en betaald) moest worden, maar dat er een uitzondering is gecreëerd voor het geval een uitwerkingsplan nog niet gereed was of de grond niet bouwrijp kon worden opgeleverd. Dat er aldus een middenweg is gevonden sluit ook aan bij de e-mail van 4 maart 2008, waarin immers was geconstateerd dat partijen bleven steken in de voortgang, en bij de e-mail van 15 april 2008, waaruit (opnieuw) blijkt dat partijen een discussie hebben gevoerd over het inbouwen van flexibiliteit in de overeenkomst.

12. ONW heeft zich ter onderbouwing van haar stelling dat er sprake was van uitsluitend harde termijnen, beroepen op schriftelijke verklaringen van [R], [E] en [V], die allen in meer of mindere mate de visie van ONW onderschrijven. ONW stelt echter niet dat en hoe de bij hen levende kennelijke bedoeling omtrent de afgesproken data, in weerwil van de tekst van de e-mail van 25 maart 2008 en de uiteindelijke SOK, aan AM bekend is gemaakt, noch dat hiermee door AM vervolgens is ingestemd, zodat die verklaringen in zoverre geen relevantie hebben. Het feit dat door [K], verbonden aan AM, op de comparitie in eerste aanleg is gezegd dat AM ONW tegemoet is gekomen door vaste data vast te leggen, steunt weliswaar het standpunt van ONW, maar hij heeft daaraan toegevoegd dat ONW op haar beurt AM tegemoet is gekomen door in te stemmen met de artikelen 4.8 en 4.9, hetgeen, zoals hierboven reeds is overwogen, juist afbreuk doet aan het standpunt van ONW. Of sprake is van een gerechtelijke erkentenis, zoals door ONW tijdens het pleidooi in hoger beroep aangevoerd, kan dan ook in het midden blijven.

13. Artikel 4.7, zoals dat uiteindelijk in de SOK is opgenomen, is niet in de e-mail van 25 maart 2008 voorgesteld en toegelicht. ONW, op wie in dit verband de stelplicht en eventueel de bewijslast rust met betrekking tot de door haar gestelde bedoeling van partijen bij de overeenkomst en de door haar voorgestane uitleg, heeft ook overigens de totstandkoming(sgeschiedenis) van artikel 4.7 en de bedoeling die partijen daarbij hebben gehad, niet onderbouwd. In het oorspronkelijke concept van 25 januari 2008 kwam het artikel niet voor, en in het latere concept van 15 april 2008 had het uitsluitend betrekking op de verschuldigde koopsom. ONW heeft niet toegelicht hoe de uiteindelijke tekst tot stand is gekomen en of en zo ja, welke discussie daaraan vooraf is gegaan, zodat haar uitleg van het artikel, die door AM is betwist, niet zonder meer kan worden gevolgd. Ook uit de door haar in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [V], [E] en [R] volgt die uitleg niet. De tekst van de e-mail van 25 maart 2008, waarin het uiteindelijke samenstel van de artikelen 4.4 enerzijds en 4.8 en 4.9 anderzijds als compromis is gepresenteerd, geeft aan de uitleg die ONW voorstaat evenmin steun. In de uitleg van ONW is immers op grond van het bepaalde in artikel 4.7 van de SOK hoe dan ook sprake van harde leveringsdata, wat in strijd is met het feit dat het voorstel van 25 maart 2008 was bedoeld om uit de ontstane impasse te komen, hetgeen impliceert dat beide partijen water bij de wijn hebben moeten doen. AM heeft er in dit verband terecht op gewezen dat niet goed is in te zien wat nog het zelfstandig karakter is van de artikelen 4.8 en 4.9 wanneer de visie van ONW zou moeten worden gevolgd.

14. Het hof is op grond van het bovenstaande van oordeel dat uit de stellingen van ONW niet kan worden afgeleid dat een andere uitleg aan de SOK moet worden gegeven dan de tekst van de betreffende artikelen rechtvaardigt.

15. Het feit dat in de modelovereenkomst het jaar 2011 staat vermeld als het jaar waarin de akte van levering zou worden verleden, maakt het bovenstaande niet anders omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat partijen met de modelovereenkomst – over de totstandkoming en de bedoeling waarvan ONW in dit verband evenmin iets heeft gesteld – hebben willen afwijken van het resultaat van hun onderhandelingen over de SOK.

16. ONW heeft aangevoerd dat het aan AM te wijten is dat de grond nog niet bouwrijp kon worden gemaakt en dat er geen uitwerkingsplan is. AM heeft dit gemotiveerd betwist en daar tegenover gesteld dat er juist in overleg tussen partijen voor is gekozen de planning aan te passen vanwege uiteenlopende factoren die onder meer te maken hadden met de inrichting van de locatie en de planning van (onder meer) de parkeerplaatsen. Gelet op die gemotiveerde betwisting kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat de vertraging inderdaad aan AM te wijten is. Reeds om die reden kan daarom niet worden aangenomen dat zich de situatie als bedoeld in artikel 6:23 lid 1, BW voordoet, daargelaten de vraag of partijen met de artikelen 4.8 en 4.9 in de SOK hebben beoogd opschortende voorwaarden overeen te komen. In het licht van de uitvoerige onderhandelingen die partijen hebben gevoerd, kan evenmin worden aangenomen dat “de redelijkheid en billijkheid verlangen” (paragraaf 59 inleidende dagvaarding) dat de gevolgen van het feit dat de grond niet bouwrijp was en er geen uitwerkingsplan was, niet voor rekening van ONW mogen komen, terwijl AM zich nadrukkelijk niet op het standpunt heeft gesteld dat de verslechterde marktomstandigheden voor risico van ONW dienen te komen. Het feit dat in de artikelen 4.8 en 4.9 een verwijzing naar de marktontwikkelingen ontbreekt, doet in zoverre dan ook niet ter zake.

17. Het feit dat in de SOK is bepaald dat het afzetrisico voor rekening van AM is, doet aan het bovenstaande niet af omdat de in artikel 4.8 en 4.9 genoemde factoren niet noodzakelijkerwijs met dat risico in verband behoeven te staan. Als ONW, zoals zij stelt, elk financieel risico wenste te vermijden en daarom wilde vasthouden aan vaste leverings- en betaalmomenten, had zij niet een nadrukkelijk als zodanig gepresenteerd compromisvoorstel moeten doen waarin aan die vaste termijn afbreuk werd gedaan. In het verlengde daarvan strandt haar stelling (paragraaf 59 inleidende dagvaarding) dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat het nadeel van het niet vervullen van de in artikel 4.8 en 4.9 opgenomen voorwaarden niet voor rekening kan en mag komen van ONW als maatschappelijke organisatie nog afgezien van het feit dat deze stelling niet toelicht waarom de redelijkheid en billijkheid vergt dat de rekening wel bij een ander mag worden gelegd.

18. Nu tussen partijen niet in geschil is dat op de in artikel 4.4. genoemde data van bouwrijpe levering geen sprake kon zijn en dat er evenmin een uitwerkingsplan was, kan dus ook niet worden aangenomen dat AM op die data tekort is geschoten in haar verplichting om tot afname van de gronden over te gaan. Het feit dat aan de vertraging ook andere oorzaken dan het ontbreken van de in artikelen 4.8 en 4.9 genoemde factoren ten grondslag hebben gelegen doet op zichzelf aan het gegeven dat er geen bouwrijpe grond en geen uitwerkingsplan was, niet af. Evenmin volgt daaruit, naar ONW bij haar bespreking van grief 3 mede opmerkt, dat toch sprake was van een fatale termijn voor levering en betaling.

19. Het bovenstaande brengt mee dat het hof tot de conclusie komt dat de tekst van de SOK de uitleg die ONW daaraan geeft, niet steunt en dat ONW haar stelling dat op grond van de omstandigheden van het geval van een andere uitleg moet worden uitgegaan, niet van een voldoende feitelijke onderbouwing, in het bijzonder met betrekking tot de totstandkoming van artikel 4.7, heeft voorzien. Haar bewijsaanbod ter zitting in hoger beroep, dat [V] kan verklaren dat artikel 4.7 een vangnetbepaling is, wordt op die grond gepasseerd. Het bewijsaanbod van ONW in haar memorie van antwoord voldoet verder niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld omdat het op geen enkele wijze is geconcretiseerd. Gelet op de stand van het geding en de discussie tussen partijen had van ONW verwacht mogen worden aan te geven welk van haar stellingen zij wenst te bewijzen. Dat betekent dat aan bewijs niet wordt toegekomen en dat de visie van ONW met betrekking tot de betekenis van artikel 4.7 niet kan worden gevolgd.

20. Grief I richt zich mede tegen overweging 4.14 van het bestreden vonnis, waarin onder meer is overwogen dat AM over de koopsom van € 7.491.780,- de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 1 februari 2011. De rechtbank heeft daarmee kennelijk willen aansluiten bij de onder I geformuleerde vordering in de inleidende dagvaarding. In haar akte vermeerdering van eis (achter 7) heeft ONW dit deel van haar vordering echter laten varen omdat de rente is begrepen in de door haar gevorderde wettelijke handelsrente. De rechtbank heeft aldus iets toegewezen dat niet meer was gevorderd; uitsluitend is (onder IV) de wettelijke handelsrente gevorderd, die is toegewezen onder 5.4 van het bestreden vonnis. Het vonnis zal daarom op dit onderdeel worden vernietigd.

21. Grief Islaagt daarom.

22. Grief II heeft betrekking op de verschuldigde koopsom. Zoals ONW terecht heeft aangevoerd, volgt uit de akte van levering van 19 december 2014 dat nog slechts de bezwaren aan de orde kunnen zijn die AM in eerste aanleg tegen de koopsom naar voren heeft gebracht. Het hof neemt tot uitgangspunt dat het bedrag van € 7.491.780,- als vertrekpunt voor de berekening niet gemotiveerd door AM is betwist. Het hof zal dat bedrag daarom ook als vertrekpunt gebruiken. AM stelt dat op dit bedrag meerdere posten in mindering moeten worden gebracht, maar het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de systematiek van de SOK – in het bijzonder artikel 4.6 - volgt dat pas achteraf een verrekening plaatsvindt, zodat op dit moment in het midden kan blijven of er nog daadwerkelijk bedragen in mindering moeten worden gebracht op het bedrag van € 7.491.780,- en moet worden aangenomen dat AM dit bedrag bij levering van de gronden verschuldigd was.
Grief II faalt.

23. Grief III heeft betrekking op de vraag of wettelijke handelsrente is verschuldigd. Uit artikel 6:119a lid 1, BW volgt dat wettelijke handelsrente is verschuldigd met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling. ONW stelt zich (uitsluitend) op het standpunt dat zich de situatie voordoet dat een uiterste dag van betaling is overeengekomen. Uit hetgeen hierboven met betrekking tot grief I is overwogen, moet worden geconcludeerd dat van een uiterste dag van betaling als bedoeld in dit artikel echter geen sprake was. Artikel 6:119a lid 2 BW noemt de voorwaarden waaronder bij gebreke van het bestaan van een uiterste overeengekomen dag van betaling, wettelijke handelsrente verschuldigd is. ONW heeft zich niet op een van de in dit artikellid genoemde gronden gebaseerd en heeft ook niet uitgewerkt dat de wettelijke handelsrente op een van deze gronden verschuldigd zou zijn. Het feit dat in vergaderingen van de Stuurgroep aanspraak is gemaakt op vergoeding van rente, is daartoe niet voldoende. Het feit dat, naar ONW stelt, uit haar brief van 9 november 2011 volgt dat zij aanspraak maakt op rente maakt het bovenstaande evenmin anders, omdat ook die stelling ervan uit gaat dat er een uiterste termijn van betaling als bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW gold, hetgeen gelet op het bovenstaande niet het geval is. Datzelfde geldt voor haar stelling met betrekking tot haar “brieven van 2010” (paragraaf 126 memorie van antwoord). Bij die stand van zaken slaagt grief III reeds op de grond dat een basis voor verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente ontbreekt, en kan in dit verband in het midden blijven wie van partijen verantwoordelijk is voor de in het project opgelopen vertraging.

24. ONW heeft blijkens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg (achter 12) gesteld dat uit artikel 2 lid 2 van de aktes van koop en levering volgt dat AM rente is verschuldigd; ook tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft zij dat opgemerkt. Het hof passeert dit betoog reeds omdat ONW ook stelt dat over de hoogte van die rente nog gesproken zou moeten worden. Een verplichting tot voldoening van wettelijke handelsrente kan daarop niet worden gegrond.

25. Grief IIIslaagt daarom.

26. Grief IV heeft betrekking op de veroordeling als zodanig en de uitgesproken kostenveroordeling. Die grief slaagt gelet op het bovenstaande, gedeeltelijk en wel voorzover AM is veroordeeld tot betaling van de wettelijke handelsrente (onder 5.4) en wettelijke rente (onder 5.1). Partijen hebben vervolgens als de over en weer in het ongelijk gestelde partijen te gelden aangezien AM niet meer opkomt tegen de uitgesproken veroordeling tot levering van de gronden. Dat betekent dat de proceskosten in eerste aanleg in die zin moeten worden gecompenseerd dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. De uitgesproken veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is niet door een grief aangevallen, zodat het vonnis (ook) te dien aanzien in stand dient te blijven.

27. In hoger beroep hebben partijen over en weer als in het ongelijk gesteld te gelden. De proceskosten zullen daarom in die zin worden gecompenseerd dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

In het incidentele appel

28. In het incidentele appel is de vraag aan de orde of AM boetes is verschuldigd op grond van het bepaalde in artikel 14, lid 3 onder d van de als bijlage 6 bij de SOK gevoegde model-overeenkomst (zie rov 2.i), omdat ONW voor de Fasen 3B en 3C-gronden niet tijdig (volgens ONW uiterlijk op 31 december 2011) bouwvergunningsaanvragen heeft ingediend. Partijen hebben in dit verband mede gediscussieerd over de vraag of zij uiteindelijk een koopovereenkomst hebben gesloten conform dit model. Het hof stelt vast dat in de verschillende overgelegde akten van levering steeds is verwezen naar de concept-koopovereenkomst en dat daarbij is vastgesteld dat partijen die overeenkomst zijn aangegaan. Aldus moet worden geoordeeld dat partijen inderdaad, zoals ONW stelt, per fase en steeds voor de betreffende fase die geleverd werd, de concept-koopovereenkomst zijn aangegaan. Het hof stelt vast dat met betrekking tot de 3B en 3C- gronden in de akte van levering van 19 december 2014 is opgenomen dat partijen de concept-koopovereenkomst zijn aangegaan, maar dat in afwijking van de in artikel 14 lid 3 sub a en b van die concept-overeenkomst opgenomen termijn, afwijkende termijnen zijn overeengekomen voor de nakoming van de in dat artikel genoemde verplichtingen. ONW heeft in dit verband tijdens het pleidooi aangegeven dat zij AM met betrekking tot de vergunningaanvraag “wat meer tijd heeft willen gunnen.” In het licht daarvan is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe AM reeds met ingang van 1 januari 2012 boetes heeft kunnen verbeuren met betrekking tot deze gronden. ONW heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep wel gesteld dat ONW die nieuwe planning ook niet is nagekomen (paragraaf 75 van haar pleitnota), maar zij heeft niet gesteld dat zij AM vervolgens, zoals door artikel 14, lid 3 onder d van de concept-overeenkomst is voorgeschreven, in gebreke heeft gesteld, hetgeen AM overigens in meer algemene zin heeft betwist. De grief stuit daarop af.

29.
Grief I in het incidentele appel faalt daarom. ONW dient als de in het ongelijk gestelde partij in het incidentele appel te worden veroordeeld in de kosten van het geding.

De vermeerdering van eis van ONW

30. De vermeerdering van eis van ONW heeft betrekking op de vraag of AM boetes is verschuldigd op grond van het bepaalde in artikel 14, lid 3 onder d van de model-overeenkomst voor de Fase-D gronden. Die vraag moet in het verlengde van wat hierboven in het incidenteel appel is overwogen, ontkennend worden beantwoord aangezien ONW niet heeft gesteld dat zij voor die gronden een ingebrekestelling aan AM heeft gestuurd. Haar brief van 5 juli 2010, waarnaar zij tijdens het pleidooi heeft verwezen, bevat een voorstel “ter bevordering van het ontwikkelproces en de samenwerking”, maar geen termijn om de in artikel 14, lid 3 onder a genoemde verplichting met betrekking tot de fase-D gronden na te komen. Dat zou, gelet op de eigen stelling van ONW dat die bewuste verplichting per 1 december 2012 ontstond, overigens ook voorbarig zijn geweest. Datzelfde geldt voor de brief van 23 december 2010. De brief van 12 juni 2012 van ONW had opnieuw betrekking op de afname van gronden en betaling daarvoor, maar niet op de verplichtingen waarop het boetebeding zag. Ook de brief van 13 mei 2013 had op de Fase-D gronden geen betrekking, maar uitsluitend op de Fase 3B en 3C-gronden, en kan in dit verband dus niet als ingebrekestelling hebben te gelden. Dat betekent dat het in hoger beroep meer of anders door ONW gevorderde, moet worden afgewezen.

In het principale en in het incidentele appel

31. Het hof passeert, voor zover hierboven bij grief I in het principale appel niet reeds besproken, het bewijsaanbod dat ieder der partijen heeft gedaan. Voor zover het voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld, heeft het bewijsaanbod geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst leiden.

Beslissing

Het hof:

in het principale appel:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 september 2014,
doch uitsluitend voorzover daarbij de vordering tot betaling van wettelijke rente (achter 5.1, laatste anderhalve regel) en wettelijke handelsrente van € 3.253.769,52 is toegewezen (achter 5.4 van het dictum), en AM in de kosten van het geding is veroordeeld (achter 5.6),

en
in zoverre opnieuw rechtdoende :

• wijst de vorderingen van ONW tot betaling van wettelijke handelsrente af;
• bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
• veroordeelt ONW hoofdelijk tot terugbetaling aan AM van al hetgeen door AM op grond van het vonnis aan wettelijke handelsrente is voldaan, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door AM, althans vanaf de dag van het verhaal door ONW, tot aan de dag der algehele terugbetaling;
• compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

• verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
• wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

in het incidentele appel:

• verwerpt het incidentele beroep;
• veroordeelt ONW in de kosten van het incidentele appel, tot op heden aan de zijde van AM begroot op € 2.290,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.J. van Sandick en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.