Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.004.880/02
Rolnummer rechtbank : 340094 \ CV EXPL 03-1460
arrest van 30 augustus 2016
inzake
[appellant],
wonende te Im Feld te Mastrils, Zwitserland,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. G. Barendregt te Gouda,
tegen
1. Stichting Merem Behandelcentra,
voorheen
Stichting Nederlands Astmacentrum Davos,
Stichting Nederlands Astmacentrum Davos,
gevestigd te Hilversum,
2. Stichting het Rijnlands Lyceum,
gevestigd te Wassenaar
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna te respectievelijk te: NAD en SRL en gezamenlijk NAD c.s.,
advocaat: mr. I.A. Hoen te Alphen aan den Rijn.
Het geding
Bij exploten van 15 en 17 januari 2008 is Rozenboom in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda tussen hem en NAD gewezen eindvonnis van 18 oktober 2007. De procedure is op 17 november 2009 ambtshalve geroyeerd. Op 9 december 2014 is de zaak opnieuw opgebracht. Bij memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis (met producties) van 23 december 2014 heeft [appellant] vijf (principale) grieven aangevoerd en ook de vernietiging gevorderd van de door de kantonrechter in deze zaak gewezen tussenvonnissen. Tevens heeft [appellant] zijn eis vermeerderd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (met producties) heeft NAD c.s. de principale grieven bestreden en op haar beurt zestien incidentele grieven aangevoerd. De incidentele grieven zijn door [appellant] bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. Hierna heeft NAD c.s. een akte uitlaten producties in incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis in incidenteel appel genomen en [appellant] een antwoordakte uitlaten producties in incidenteel appel.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
[appellant] is per 1 december 1986 in dienst getreden van NAD in de functie van leraar ten behoeve van patiënten in haar astmacentrum te Davos. Op die arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Ziekenhuiswezen (thans CAO Gezondheidszorg) van toepassing verklaard, alsmede een nadere uitvoeringsregeling terzake van de rechtspositieregeling voor medewerkers van het Nederlands Astmacentrum Davos te Davos (artikel 11 van Pro de arbeidsovereenkomst).
2.2
Daar de CAO voor het Ziekenhuiswezen de functie van docent voortgezet onderwijs niet kende, is NAD met [appellant] (en een drietal collega's in dezelfde situatie) overeengekomen dat salariëring zou plaatsvinden op basis van een jaarlijks in overleg met het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen te maken vergelijking tussen de CAO Ziekenhuiswezen en de CAO Onderwijs (het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel – Rpbo – en het daarop gebaseerde salarisbeleid volgens de zogenoemde HOS-nota, thans CAO VO). De gedachte daarbij was dat de betrokken onderwijsgevenden bij terugkeer in Nederland in de pas zouden lopen met het salarisniveau in Nederland.
2.3
De Staatssecretaris van Onderwijs en Wetenschappen schreef bij brief van 9 december 1986 over de inpassing aan NAD:
"Ik realiseer mij (…) dat u deze salarisberekeningen niet zonder meer zult kunnen overnemen. Op de aan uw school verbonden onderwijsgevenden zijn immers een afwijkende pensioenregeling en andere belasting- en verzekeringswetten van toepassing. Vooral het bruto-nettotraject zal in de praktijk dan ook grote verschillen blijven vertonen. Bovendien kent het N.A.D. eigen regelingen met betrekking tot de kosten, verbonden aan het verblijf in Davos."
2.4
Nadat hierover discussie was ontstaan heeft de directeur van NAD bij brief van 28 december 1995 aan [appellant] (en de drie eerdergenoemde collega's) geschreven:
"1. Het NAD heeft steeds de intentie gehad de leerkrachten te honoreren volgens de RPBO-tabellen, inclusief de daarbij behorende loonrondes en carrièrepatronen. Deze intentie is gebaseerd geweest op aanwijzingen van het Ministerie van O&W.
2. Omdat ons geautomatiseerde salarissysteem de RPBO-tabellen niet kende, is bij elk individueel RPBO-salaris gezocht naar een (in beginsel) naast hogere NZR-salaris. Het NZR-salaris is vervolgens uitbetaald met de aantekening dat van dat bedrag het RPBO-deel het salaris was, en het meerdere het verschil tussen RPBO en NZR gold als zogenaamde buitenland-toelage.
3. Vastgesteld kan worden dat het onder 1 en 2 genoemde niet altijd even consequent is uitgevoerd. (…)
Voorstel.
Om de huidige impasse te doorbreken is ons geadviseerd te zoeken naar een aantal gemeenschappelijke uitgangspunten voor het opnieuw vergelijken van de inpassing volgens de RPBO met bijbehorende NZR-inpassingsnummer. Naar onze mening dient hierbij de RPBO-schaal centraal te staan. (…)
Wij willen het onder punt 2 vermelde handhaven, waarbij wel gekozen moet worden voor een meer consistente lijn t.a.v. de inpassing in NZR-salarisbedragen. Bij elke wijziging die zich in het verleden heeft voorgedaan in de RPBO- en de NZR-salarisbedragen dient de koppeling RPBO-NZR per leerkracht herzien te worden. De op deze wijze uit te voeren correctie-berekening zal in eerste instantie bruto bedragen opleveren. Later zullen wij met u afspraken hoe deze brutobedragen naar netto omgerekend kunnen worden. (…)"
2.5
Bij brief van 29 januari 1996 schreef de directeur van NAD aan [appellant] (en een drietal collega's die in dezelfde situatie verkeerden):
"Door een extern bureau laten wij op basis van uw (juiste) bruto RPBO-inschaling en de jaarlijkse salarisgegevens uitrekenen wat uw maandelijkse inkomen zou zijn geweest volgens de berekeningswijze van het ministerie. Wij doen dit voor de periode januari 1987 tot en met heden. Het verschil tussen de netto uitkomsten van het "RPBO-loonstrookje ministerie" en het daadwerkelijk uitbetaalde netto bedrag in franken dat u in de jaren 1987 tot heden hebt genoten wordt vergeleken. Het te weinig ontvangen bedrag wordt alsnog netto uitgekeerd. Het teveel ontvangen bedrag wordt kwijtgescholden.
in schema:
RPBO loonstrookje vlg Min NAD loonstrookje
schaal x
fl bruto
- soc. premies etc
---------------------------
fl netto
+ toelage buitenland
+ huurtoelage
--------------------------- -----------------------
netto buitenland-
inkomen in fl x netto inkomen in Sfr
koers = netto inkomen in Sfr. zoals uitbetaald.
Verschil "RPBO loonstrookje ministerie" en NAD loonstrookje wordt vergeleken.
Graag vernemen wij van u of u zich in dit voorstel kunt vinden."
2.6
[appellant] ging (evenals voornoemde collega's) akkoord met het voorstel, waarna opnieuw een uitgebreide correspondentie tussen partijen volgde over de concrete uitwerking. Bij brieven van 5 november 1997 en 10 december 1997 heeft NAD het voorstel gedaan om de resterende geschilpunten voor te leggen aan een externe commissie ter verkrijging van een bindend advies/arbitrage.
2.7
Op 22 mei 1998 vond een bijeenkomst plaats tussen [appellant], de directeur van NAD en een P&O-functionaris. Partijen kwamen – kort gezegd – overeen dat door een extern bureau berekeningen zouden worden gemaakt en dat aan [appellant] een nabetaling zou worden gedaan op basis van die berekeningen.
2.8
Bij brief van 6 april 1998 schreef [appellant] aan de directeur van NAD:
"Wij zijn blij met uw voorstel de salariskwestie deze week te willen afronden. (…)
In de schema's zijn de afspraken die we hebben gemaakt geconcretiseerd. Het lijkt ons goed de herberekening in de vorm van deze schema's te laten plaatsvinden. (…)"
Bij deze brief was een bijlage gevoegd met als aanhef "berekend salaris van J. [appellant], 2e versie" (prod. 8 bij inl dv).
2.9
Bij brief van 17 juni 1998 schreef [appellant] aan de directeur van NAD:
"(…) We stellen voor de "nieuwe" berekening per 01-08-1998 in te laten gaan.
Het lijkt ons goed daarbij de volgende uitgangspunten te hanteren:
-1 Er worden over de maand juli 2 berekeningen gemaakt:
a. een berekening conform de linkerzijde van het schema voor herberekening vanaf 1-4-1997 zoals we dat in onze gezamenlijke bijeenkomst zijn overeengekomen.
(…)
A2 In de berekening voor Jan [appellant] wordt bij "ADV" 5%
van het brutoloon bij het brutoloon opgeteld. (…)
Voor de duidelijkheid:
Met ingang van 01-08-1998 gaan (…) Jan [appellant] (…) 38,8 uur werken (i.p.v. 40 uur) (…)
b. Een berekening conform het schema dat in bovengenoemde Quick Mail is genoemd.
Het Bruto CAO-onderwijsloon moet worden verhoogd met een ADV-toelage van 5% voor degenen die het betreft.
Alle personen die het betreft worden overigens "Ordentlich Besteurert" zodat de post "Quellersteuer" niet in het schema behoeft te worden opgenomen.
Tevens moet garantiebedrag2 uit deze berekening worden wegelaten.
-2 Op basis van het verschil tussen de beide bovengenoemde berekeningen wordt garantiebedrag2 vastgesteld
-3 Vanaf 1 augustus wordt het in de Quick Mail genoemde schema gehanteerd (inclusief de 5% ADV-toelage en nu ook garantiebedrag 2, maar weer zonder de "Quellensteuer"). (…)
-4 Indien u zich met bovenstaande kunt verenigen krijgen we daarvan van u, voor 23-06-1998, een schriftelijke bevestiging. (…)"
2.1
Bij brief van 23 juni 1998 schreef de directeur van NAD aan [appellant]:
"Het doet ons plezier dat wij zo snel overeenstemming hebben bereikt over de wijze waarom de 'nieuwe loonberekening onderwijs vanaf 01.01.98 zal geschieden. Gemakshalve verwijzen wij hiertoe naar uw brief van 17.06.98 waarin de gemaakte afspraken op correcte wijze en overeenkomstig de gevoerde gesprekken zijn weergegeven.
Wij stellen vast dat wij na lange tijd van onzekerheid omtrent de loonberekening, de verlofregeling en de positie van de school binnen het NAD, thans eenduidige afspraken hebben kunnen maken waar een ieder zich in kan vinden. Ook dat doet ons plezier!"
Bij deze brief was het volgende voorstel loonberekening (prod. 15 inl dv) gevoegd:
"bruto CAO-onderwijsloon in hfl ….
overhevelingstoeslag +/+
pensioenpremie -/-
eigen bijdrage ZFW of IZZ -/-
WW-premie -/-
ZW-premie -/-
WAO-premie -/-
(voorheen inkomstenbel) -/-
premies volksverz. -/-
netto in hfl
huurcomponent NL (20% x netto in hfl.) -/-
overige bestedingen NL (20% nett in hfl)-/-
consumptief NLx ECA-factor x koersequivalent sfr
huurcomponent NL in sfr retour +/+
overige bestedingen NL in sfr retour +/+
(voorheffing inkomstenbel in sfrretour) +/+
loon in sfr
garantiebedrag (NUR 96-98)
garantiebedrag 2 (op basis vergl mei) +/+
huurbijdrage NAD +/+
bruto loon in sfr
Quellensteuer (inkomstenbel.Davos) -/-
netto uit te betalen in sfr."
2.11
Door NAD werd administratiekantoor Zaal gevraagd de berekeningen uit te voeren. Op 23 december 1998 bracht Zaal zijn definitieve rapport uit.
2.12
Bij brief van 20 april 1999 heeft NAD aan [appellant] laten weten dat de berekeningen van Zaal niet kunnen worden gevolgd. In deze brief is vermeld:
"Op 8 april j.l. heb ik met U gesproken over de reeds lang slepende salarisproblematiek, in het bijzonder over het ZAAL-onderzoek en de door onze administratie uitgevoerde berekeningen conform de eerder met U afgesproken rekenschema's.
Tijdens dit overleg heb ik gesteld dat normaliter het beginsel "afspraak is afspraak" behoort te gelden tenzij dat in rede van iemand niet meer gevraagd kan worden en dat deze situatie zich thans voordoet. Bovendien heb ik aangegeven dat de uitkomsten van de afgesproken rekenexercities niet het doel blijken te dienen die mij en ons voor ogen hebben gestaan, namelijk het corrigeren van fouten in het verleden en het realiseren van een nieuwe start. (…)
Tegen deze achtergrond heb ik U een nieuw voorstel gedaan en toegezegd dit op papier te zetten.
Dit voorstel bestaat uit twee delen:
a. het zo snel mogelijk per 1-1-1999 realiseren van een nieuwe start, dat wil zeggen een salaris gebaseerd op de juiste inschaling (…)
b. een andere aanpak c.q. oplossing van het geschil met betrekking tot het verleden ofwel (1) alsnog door middel van een nieuwe bemiddeling / arbitrage op basis van de voorwaarden zoals eerder door U aangegeven ofwel (2) door middel van een pragmatische oplossing ("knoop doorhakken" mijnerzijds (…)"
2.13
Bij brief van 16 september 1999 aan CFO (indertijd de belangenbehartiger van onder meer [appellant]) schreef de toenmalige advocaat van NAD:
"(…) Ik heb u gemeld dat (…) wederom een impasse dreigt in het afrekentraject (…) en heb U uitgenodigd mee te willen denken over een oplossing in der minne (…)
Aan U zijn reeds beschikbaar gesteld de historische berekeningsspecificaties (…) over de periode 1987 t/m 1998, enerzijds van bureau Zaal en anderzijds van het NAD. (…) Voor (…) [appellant] (…) resulteren(deze, hof)
- (…) in een nog van het NAD te ontvangen bedrag van f 40.322 (…)
Reeds eerder is zowel aan betrokkenen als aan U medegedeeld dat het NAD zich in redelijkheid niet gebonden acht aan de uitkomsten van de berekeningen. Dat standpunt komt niet voort uit de absolute uitkomst van de berekeningen. Het NAD-standpunt komt daarentegen voort uit voortschrijdend inzicht in de onjuistheid van de gehanteerde berekeningsmethodes. Daarmede ontbreekt naar het oordeel van het NAD tevens een basis om tot een juiste actuele salarisberekening over te kunnen gaan.
Ik breng in herinnering dat het de intentie van partijen is geweest met terugwerkende kracht tot 1987 het salaris vast te stellen waarop de onderwijsgevenden volgens de voor hen geldende arbeidsvoorwaarden recht hadden (het zgn. 'onderwijssalaris)', en dit te vergelijken met de feitelijk aan hen gedane betalingen. Helaas is niet eenduidig vast te stellen op welk salaris, en met name op welke toelagen, de onderwijsgevenden aanspraak konden maken.
Sinds 1996 zijn door partijen (…) voorstellen voor berekeningsschema's opgesteld voor het ‘onderwijssalaris'. In het voorjaar van 1998 is schijnbaar overeenstemming bereikt over een berekeningswijze. Op basis daarvan zijn door het Bureau Zaal berekeningen uitgevoerd voor het 'onderwijssalaris. De resultaten van die berekeningen hebben de basis gevormd voor een betalingsvergelijking en derhalve voor de hierboven genoemde resultaten.
Het NAD constateert inmiddels twee zaken:
De gehanteerde berekeningsschema's geven geen redelijk beeld van hetgeen de onderwijsgevenden op basis van de voor hen geldende arbeidsvoorwaarden zouden hebben moeten ontvangen (met andere woorden: er is sprake van 'systeemfouten').
De gehanteerde berekeningsschema's geven geen redelijk beeld van hetgeen de onderwijsgevenden op basis van de voor hen geldende arbeidsvoorwaarden zouden hebben moeten ontvangen (met andere woorden: er is sprake van 'systeemfouten').
Als belangrijkste systeemfouten worden hier genoemd
- er wordt ten onrechte geen aftrekpost voor loonheffing toegepast;
- als basis voor de eigen bijdrage in de huurkosten wordt ten onrechte het schaalsalaris gehanteerd (A1), terwijl hierbij ook de ADV-toeslag (A2) en de toelagen (D2) bij betrokken dienen te worden.
de wijze van berekening is niet correct uitgevoerd (met andere woorden: er is sprake van 'rekenfouten')
de wijze van berekening is niet correct uitgevoerd (met andere woorden: er is sprake van 'rekenfouten')
Als belangrijkste rekenfouten worden hier genoemd:
- het gehanteerde % vakantiegeld;
- de gehanteerde koersomrekening teneinde het totaal in f te herleiden naar het totaal in Sfr.
Ten aanzien van het eerste genoemde onderkent het NAD dat men zich formeel heeft gecommitteerd aan de berekeningsschema's. Het NAD acht de omissies echter zodanig evident dat zij zich meent te kunnen beroepen op dwaling en zich in redelijkheid niet aan deze schema's geboden acht.
Ten aanzien van het tweede aspect meent het NAD dat het (…) Bureau Zaal de opdracht niet juist heeft uitgevoerd.
Uiteraard betreurt ook het NAD dat ten gevolge van deze zaken nog steeds geen overeenstemming bestaat en dus nog geen afwikkeling plaats kan vinden. (…) Teneinde langer slepende procedures over deze kwestie te vermijden, heb ik namens het NAD bij U aangedrongen op een constructief overleg (…)"
2.14
Bij brief van 23 november 2000 schreef Rozenboom aan de directeur van NAD:
"1. Ik constateer tot mijn genoegen dat het bedrag van Sfr. 32.999,00 het resultaat is van de op 22-05-1998 met elkaar gemaakte afspraken, vastgelegd in de afgesproken rekenschema's.
2. Ik ben nog steeds van mening dat partijen op 22-05-1998 een rechtsgeldige overeenkomst gesloten hebben.
Van het door u aangevoerde argument "dwaling" om niet, dan wel tot gedeeltelijke uitbetaling over te gaan, kan m.i. geen sprake zijn:
- Op geen enkel moment heb ik u moedwillig van verkeerde informatie voorzien.
- Over alle elementen die opgenomen c.q. niet opgenomen zijn in de op 22-05 1998 afgesproken rekenschema's is door partijen en hun adviseurs uitvoerig gesproken, dan wel gecorrespondeerd (…)"
2.15
De collega's van [appellant] en NAD hebben op 6 december 2000 met NAD overeenstemming bereikt over de afrekening van de periode voor 1 januari 1999.
2.16
Bij inleidende dagvaarding vorderde [appellant] – zakelijk weergegeven – de veroordeling van NAD tot betaling van achterstallig loon over de periode vanaf januari 1987, conform de op 22 mei 1998 gemaakte afspraken, vermeerderd met wettelijke verhoging, rente en buitengerechtelijke kosten en – op straffe van een dwangsom – het verstrekken van loonstroken opgemaakt conform de op 22 mei 1998 overeengekomen systematiek, met veroordeling van NAD in de proceskosten.
2.17
NAD erkende dat zij zich formeel jegens Rozenbom heeft gecommitteerd aan de aan de berekening van Zaal ten grondslag gelegde rekenschema's. Zij heeft zich echter verweerd met een beroep op dwaling. Ook zou sprake zijn van rekenfouten in de berekening van Zaal.
2.18
De kantonrechter heeft het beroep op dwaling verworpen en geoordeeld dat partijen op basis van de tussen hem overeengekomen berekeningsschema's over de periode tot 1 augustus 1998 met elkaar dienen af te rekenen. De "rekenfouten" in de Zaalschema's waren – zo oordeelde de kantonrechter – een zuivere toepassing van de overeengekomen schema's. De kantonrechter heeft mr. V.G.A. Kellenaar als deskundige benoemd om te berekenen hoe groot het bedrag is dat aan Rozenboom in de periode van 1 augustus 1998 tot 1 augustus 2002 te veel of te weinig is uitbetaald, uitgaande van de tussen partijen overeengekomen rekenschema's.
2.19
Deskundige Kellenaar heeft in zijn deskundigenbericht van 21 april 2006 geoordeeld dat [appellant] over de periode van 1 augustus 1998 tot 1 augustus 2002 een bedrag van Sfr 21.837 te veel heeft ontvangen. Verder merkte hij op:
"1. De afspraken over de salarisinpassing verdienen achteraf bezien geen schoonheidsprijs. Het ware beter geweest expliciet inpassing in – wat nu heet- de CAO Voortgezet onderwijs overeen te komen.
2. Anders dan partijen met hun brieven van 17 juni en 23 juni 1998 zijn overeengekomen geldt sinds 1 augustus 1998, en dus het aan de orde zijnde tijdvak, niet langer de opslag van 5 procent voor het zelf herbezetten van de eigen ADV. Hierdoor is er vijf procent salaris teveel uitgekeerd. Dit komt overeen met Sfr21.078,50
3. Bovendien is, hoewel overeengekomen tussen partijen, ten onrechte een opslag van 1,9 procent voor de overhevelingstoeslag opgenomen nadat deze 1 januari 2001 kwam te vervallen. Hierdoor is Sfr 3.267,02 teveel uitbetaald over genoemde periode.
4. In de periode voorafgaande aan het aan de orde zijnde tijdvak is bij de berekeningen geen rekeningen gehouden met specifieke onderwijsmaatregelen, zoals het verloop van de zogeheten WIISO-korting en de pseudo-premies voor de sociale verzekeringen.
2.2
Nadat de kantonrechter om een aanvullend rapport heeft verzocht, omdat (onder meer) niet duidelijk was of de deskundige het berekeningsschema van prod. 15 bij inleidende dagvaarding als uitgangpunt voor de beantwoording van de vraag had gebruikt, heeft de deskundige op 7 mei 2007 een aanvullend rapport uitgebracht. Zijn conclusie in dat rapport luidde dat [appellant] over genoemde periode Sfr. 2.981,40 te weinig salaris heeft ontvangen. De deskundige heeft bij zijn berekeningen de volgende aantekeningen gemaakt:
"1. In de eerdere productie 15 is een rekenschema opgenomen, dat ik heb gehanteerd. (…)
2. In mijn berekeningen heb ik rekening gehouden met een bedrag genaamd 'garantie 2'
3. De vakantietoelage past naar mijn oordeel niet goed in het rekenschema van productie 15, zodat ik deze buiten beschouwing heb gelaten.
4. De uitkomst van de berekening heb ik vergeleken met de basis voor de quellensteuer zoals in de salarisspecificaties opgenomen, waarna ik het saldo heb voorzien van een tegoed voor één van partijen, uitgedrukt in bruto Sfr."
2.21
Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter – zakelijk weergegeven – NAD veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van Sfr 35.427,49 (te weten tot 1 augustus 1998 Sfr 32.446,09 en van 1 augustus 1998 tot 1 augustus 2002 Sfr 2.981,40) bruto ter zake van achterstallig loon, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging, rente en buitengerechtelijke kosten, alsmede – op straffe van een dwangsom – tot het verstrekken van de loonstroken, met veroordeling van NAD in de kosten.
2.22
SRL heeft met ingang van 1 november 2006 de door NAD gedreven afdeling onderwijs overgenomen met overname van alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van het aldaar werkzame personeel. [appellant] heeft in 2012 met SRL een minnelijke regeling getroffen voor de periode na 1 november 2006.
3.1
In het principaal hoger beroep heeft [appellant] vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd en – na vermeerdering van eis – de veroordeling van NAD c.s. tot betaling van primair Sfr. 96.059,03, subsidiair Sfr 39.365,33, ter zake van achterstallig salaris, vermeerderd met wettelijke verhoging en rente, en een bedrag van € 8.233,-- ter zake van kosten van partijdeskundige Rozendaal, met veroordeling van NAD c.s. in de kosten.
3.2
In het incidenteel hoger beroep vordert NAD c.s. – na wijziging van eis – de vernietiging van de bestreden vonnissen en opnieuw rechtdoende i) (het hof begrijpt) de afwijzing van de inleidende vorderingen van [appellant], ii) de veroordeling van [appellant] tot terugbetaling aan NAD van het op basis van het bestreden vonnis uitbetaalde bedrag van Sfr 68.175,33, vermeerderd met rente, alsmede iii) de veroordeling van [appellant] tot betaling van het over de periode van 1 augustus 1998 tot 1 augustus 2002 teveel ontvangen bedrag van Sfr 78.658,10, vermeerderd met rente alsmede een verklaring voor recht dat voornoemd bedrag onverschuldigd is betaald, iv) een verklaring voor recht dat over de periode van 1 augustus 2002 tot 1 november 2006 door NAD aan [appellant] een bedrag van Sfr. 90.421,47 onverschuldigd is betaald, v) de veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 12.704,24, ter zake van in deze procedure ingeroepen financieel deskundigenadvies, vi) met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
3.3
Het hof stelt vast dat NAD in eerste aanleg geen vordering in reconventie heeft ingesteld. Nu ingevolge het bepaalde in artikel 353 Rv Pro het (voor het eerst) instellen van een reconventionele vordering in hoger beroep niet mogelijk is, betekent dit dat de incidentele vorderingen iii) t/m v) reeds om die reden niet kunnen worden toegewezen.
3.4
Geen van partijen heeft grieven gericht tegen de veroordeling tot afgifte van loonstroken, zodat het hof ervan uitgaat dat deze veroordeling geen onderdeel uitmaakt van het hoger beroep.
3.5
Het vonnis in eerste aanleg is gewezen tussen [appellant] en NAD. Als uitgangspunt geldt dat een rechtsmiddel dient te worden ingesteld door en tegen de processuele wederpartij uit de vorige instantie. Dit betekent dat het hof dient te beoordelen of het tegen SRL ingestelde hoger beroep ontvankelijk is. Tussen partijen staat vast dat SRL met ingang van 1 november 2006 de door NAD gedreven afdeling onderwijs heeft overgenomen met overname van alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van het aldaar werkzame personeel. Omdat voorkomen moet worden dat SRL zou worden gebonden aan een beslissing waarop zij geen invloed heeft kunnen uitoefenen, betekent dit dat het hoger beroep jegens haar ontvankelijk is. Daar ook NAD nog belang heeft bij onderhavige uitspraak, kan zij procespartij blijven. (Vgl. HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0620, NJ 1993/204).
Rechtsverwerking
4. Het geschil van partijen betreft de wijze waarop invulling dient te worden gegeven aan de tussen hen gemaakte salarisafspraken. NAD c.s. heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [appellant] zijn rechten om dit geschil in hoger beroep aan het hof voor te leggen heeft verwerkt. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe dat de discussie over het aan [appellant] toekomende salaris al vrij snel na indiensttreding van [appellant] bij NAD is gestart en dat niet gebleken is dat [appellant] door woorden of daden aan NAD c.s. te kennen heeft gegeven de strijdbijl te begraven. Alleen stilzitten is daartoe niet voldoende. Partijen zijn steeds met elkaar in overleg gebleven, ook na het vonnis in eerste aanleg. NAD heeft niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] jegens haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij zich zou neerleggen bij het bestreden vonnis. Uit de omstandigheid dat [appellant] tijdens de schikkingsonderhandelingen heeft aangegeven te willen uitgaan van de werkwijze van Kellenaar kan geen gerechtvaardigd vertrouwen worden geput. Dit betekent dat het beroep van NAD c.s. op rechtsverwerking faalt.
Dwaling
5.1
NAD c.s. stelt zich op het standpunt dat de enige door [appellant] ongeclausuleerd aanvaarde partijafspraak is neergelegd in de brief van 29 januari 1996: het Rpbo-loonstrookje, aangevuld met buitenlandtoeslag en huurtoelage geldt als uitgangspunt. De zogenoemde "Zaalschema's" (prod. 8 en 15 bij de inl dv) zouden volgens NAD c.s. door [appellant] zijn opgesteld en gepresenteerd als vertaling van het Rpbo-loonstrookje. Voor zover NAD al zou hebben ingestemd met deze schema's kunnen deze niet de gemaakte partijafspraak overrulen. Daarom kan niet onverkort worden uitgegaan van deze schema's: deze geven een veel te gunstige weergave van het Rpbo-loonstrookje. Zo is ten onrechte een ADV toeslag toegekend vanaf indiensttreding. [appellant] had immers geen recht op ADV, waardoor het Rpbo-salaris van [appellant] in de Zaal-schema's structureel 5% te hoog uitvalt. In de Zaalschema's ontbreekt voorts in het bruto netto traject de (fictieve) post loonbelasting. Daarmee is afgeweken van het Rpbo-loonstrookje zonder dat hiervoor een goede reden bestond, waardoor de duurtecorrectie over een te hoog nettosalaris is berekend en te hoog is uitgevallen. De huurkosten behoren voorts over het volledige bruto salaris te worden berekend, dus inclusief toeslagen en emolumenten als ADV, vakantiegeld en eindejaarsuitkering. In de Zaal-schema's zijn deze bij de te berekenen eigen bijdrage buiten beschouwing gebleven. Ten slotte is in de Zaalschema's uitgegaan van een onjuiste koers. Op de loonstroken worden twee koersen genoemd, waarvan één de muntkoers is en de andere een koers waarin een koopkrachtfactor is verwerkt. Zaal hanteerde als koers niet de muntkoers, maar de koers waarin de koopkrachtcorrectie was verwerkt. Hierdoor heeft Zaal in feite een dubbele koopkrachtcorrectie doorgevoerd. Volgens NAD c.s. is hier duidelijk sprake van een vergissing, dan wel van een instructie van [appellant] aan Zaal, daar Zaal voor de berekening van de eigen bijdrage van [appellant] in de huurkosten, wel uitgaat van de muntkoers.
5.2
Het hof overweegt dat [appellant] de stelling van NAD c.s. dat voor partijen als uitgangspunt had te gelden dat [appellant] recht had op salariëring conform het Rpbo met een buitenlandtoeslag en huurtoelage niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid van die stellingen. Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat NAD niet zou hebben ingestemd met de Zaal-schema's, indien zij zich ervan bewust zou zijn geweest dat deze relevante afwijkingen van het Rpbo bevatten en dat dit ook voor [appellant] kenbaar was, althans had moeten zijn.
5.3
Dat de Zaal-schema's in relevante mate afwijken van het Rpbo is door [appellant] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. [appellant] baseert zijn vorderingen (en zijn verweer) immers voornamelijk op de vaststellingsovereenkomst. Het hof stelt vast dat ook uit het deskundigenbericht van 21 april 2006 naar voren komt dat NAD – in ieder geval voor de periode 1998-2002 – het gelijk aan haar zijde heeft als zij stelt dat sprake is van een relevante afwijking.
5.4
Dit neemt niet weg dat NAD, zoals uit de hiervoor in rov. 2.7 ev. opgenomen correspondentie volgt, na ampel overleg heeft ingestemd met die schema's en dat partijen het er over eens zijn geworden dat de tussen hen geldende salarisafspraken conform die schema's dienen te worden ingevuld.
5.5
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat genoemde afspraken dienen te worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW Pro. Dit betekent dat partijen zich ten aanzien van de vraag waaromtrent zij in het onzekere verkeren (in casu: de samenstelling van het Rpbo-loonstrookje) niet licht op dwaling kunnen beroepen (HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400). Een beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst is echter wel mogelijk als sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid Pro 1, onder a of b BW (HR 1 februari 2013,ECLI:NL:HR:2013:BY3129). NAD c.s. stelt dat een dergelijke situatie zich in deze heeft voorgedaan: de voorstellen waarmee NAD heeft ingestemd (de zogenoemde systeemfouten) kwamen uit de koker van [appellant] en zij heeft erop vertrouwd dat deze in overeenstemming waren met het Rpbo. Er zou volgens NAD c.s. sprake zijn geweest van opzettelijke misleiding, maar een deugdelijke onderbouwing van dit standpunt ontbreekt. [appellant] ontkent dat hij NAD met opzet op het verkeerde been heeft gezet. Ook het hof sluit de mogelijkheid niet uit dat [appellant] bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als het NAD is uitgegaan. Voorts acht het hof relevant dat i) van een professionele partij als NAD, eerder dan van een werknemer als [appellant], mag worden verwacht dat zij zich verdiept in de ter zake geldende regels, ii) het over bepaald niet eenvoudig te doorgronden en ook nog geregeld wijzigende regelgeving gaat en iii) NAD in het overleg werd vertegenwoordigd door haar directeur bijgestaan door een P&O functionaris, dus niet de eersten de besten. Dit maakt naar het oordeel van het hof dat het beroep van NAD c.s. op dwaling moet worden afgewezen. Evenmin kan daarom worden geoordeeld dat het beroep van [appellant] op nakoming van de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat betekent dat partijen jegens elkaar aan de van de vaststellingsovereenkomst deel uitmakende berekeningsschema's gebonden zijn en dat het in prod. 15 opgenomen berekeningsschema ook voor de toekomst geldt, behoudens eventuele na 23 juni 1998 opgetreden relevante wijziging van een van de aan dat schema ten grondslag liggende CAO's.
5.6
Bij de beantwoording van de vraag waartoe dat leidt, zal het hof in navolging van de rechtbank onderscheid maken tussen drie perioden.
De periode tot 1 augustus 1998
6. Het verwerpen van het beroep op dwaling, brengt met zich dat voor de periode tot 1 augustus 1998 in beginsel moet worden afgerekend op basis van de Zaal-schema's (inclusief de eventuele zogenoemde "systeemfouten"). Dat de Zaalschema's ook rekenfouten bevatten, zoals door NAD c.s. gesteld, maar zij in haar grieven nauwelijks heeft onderbouwd, heeft het hof niet kunnen vaststellen. Partijen zijn blijkens productie 8 overeengekomen dat de koerscorrectie zou plaatsvinden "zoals vermeld op loonstrook". Dat op de loonstroken twee koersen werden genoemd, waarvan slechts één de muntkoers is, heeft het hof op de overgelegde loonstrook over januari 1987 (prod. 2 bij MvA) – zonder nadere toelichting (de rechter rekent niet) – niet kunnen terugvinden. Dit betekent dat het hof het ervoor zal houden dat de Zaalschema's conform afspraak zijn opgesteld. Op basis van deze schema's ligt – zoals de kantonrechter heeft overwogen in zijn tussenarrest van 23 december 2004 – een bedrag voor toewijzing gereed van Sfr 32.446,09 bruto.
De periode van 1 augustus 1998 tot 1 augustus 2002
7.1
Het na te betalen bedrag over de periode van 1 augustus 1998 tot 1 augustus 2002 is door deskundige Kellenaar berekend op Sfr 2.981,40.
7.2
Door [appellant] is aangevoerd dat de berekening van Kellenaar niet kan worden gevolgd, omdat deze om een aantal redenen niet juist is. Zo zou Kellenaar volgens [appellant] fouten hebben gemaakt in het bruto-netto traject, zou ten onrechte geen rekening zijn gehouden met vakantiegeld, eindejaarsuitkering, bindingstoelagen, ZKOO-uitkeringen en eenmalige uitkeringen conform de CAO Onderwijs (CAO VO).
7.3
Het hof volgt [appellant] hierin niet. Dat [appellant] door het buiten beschouwing laten van vakantiegeld en eindejaarsuitkering daadwerkelijk te weinig salaris heeft ontvangen, staat naar het oordeel van het hof geenszins vast, nu Kellenaar bij zijn vergelijking ook bij het uitbetaalde salaris het vakantiegeld buiten beschouwing heeft gelaten, zodat het effect per saldo beperkt is (zie rapport partijdeskundige Roozeboom, pag. 4) en – zoals volgt uit hetgeen hierna onder 7.4 ev. wordt overwogen – [appellant] feitelijk (als gevolge van onterechte ADV-toelage) over genoemde periode te veel loon heeft ontvangen. Een en ander strookt bovendien met de vaststellingsovereenkomst: in het berekeningsschema van prod. 15 komen vakantietoeslag en eindejaarsuitkering niet voor. De ZKOO-toeslag vloeit voort uit de CAO VO. Deze is niet rechtstreeks op [appellant] van toepassing, [appellant] ontvangt op basis van de CAO Gezondheidszorg een IZZ werkgeversbijdrage, waarop werknemers die onder de CAO VO vallen geen recht hebben. Niet valt in te zien dat [appellant] recht heeft op beide. Voorts acht het hof van belang dat een één op één-omzetting van bruto naar netto in Nederland en Zwitserland en van CAO Gezondheidszorg naar Onderwijs CAO niet goed mogelijk is. Daartoe verschillen enerzijds de beide CAO's en anderzijds het Nederlandse en Zwitserse belastingstelsel te veel. Er zullen altijd keuzes moeten worden gemaakt, waartegen ook altijd weer bezwaren zijn in te brengen. Het hof verwijst hierbij naar de hiervoor onder 2.3 weergegeven passage uit de brief van de Staatssecretaris van Onderwijs en Wetenschappen aan de directeur van NAD. Dit betekent dat knopen zullen moeten worden doorgehakt en het hof meent dat de rapportage van Kellenaar – ondanks alle bezwaren die hiertegen in te brengen zijn – daartoe als uitgangspunt kan gelden. Ieder ander standpunt zou immers tot een aanvullende rapportage nopen, waartegen dan weer nieuwe bezwaren zouden kunnen worden ingebracht, terwijl het de hoogste tijd is dat het onderhavige geschil tot een einde komt.
7.4
Ook NAD c.s. meent dat de berekening van Kellenaar niet kan worden gevolgd. Zij voert hiertoe aan dat hierin ten onrechte een ADV-toelage van 5% is opgenomen, terwijl ADV volgens de CAO VO sedert 1 augustus 1998 is komen te vervallen. Overigens is NAD c.s. van oordeel dat er nimmer aanleiding is geweest voor een ADV-toelage. Weliswaar werkte [appellant] aanvankelijk 40 uur per week, terwijl de CAO Ziekenhuiswezen uitging van een 38-urige werkweek, maar daar stond tegenover dat [appellant] meer vakantie genoot, dan volgde uit voornoemde CAO en de Onderwijs CAO aanvankelijk geen ADV kende. Zijn feitelijke urenbelasting lag steeds ruim onder de normjaartaak van de Onderwijs CAO. Wat hiervan verder ook zij, er is vanaf 1 augustus 1998 sprake van een tot aanpassing van de vaststellingsovereenkomst nopende wijziging in de CAO, aldus NAD c.s.
7.5
[appellant] heeft het vervallen van de mogelijkheid in de CAO om ADV zelf in te vullen niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden, maar heeft zich ten aanzien van de ADV-toeslag beroepen op overeenstemming tussen partijen over het recht op een dergelijke toeslag ad 5% en de vaststellingsovereenkomst. In het midden kan blijven of de ADV-toeslag per 1987 terecht is toegekend. In ieder geval staat vast dat hiervoor vanaf 1 augustus 1998 geen grond meer bestond, zoals ook deskundige Kelleman in zijn deskundigenoordeel van 21 april 2006 heeft overwogen. De ADV-toelage weggedacht is over de periode van 1 augustus 1998 tot 1 augustus 2002 volgens de berekeningen van Kelleman geen sprake van achterstallig salaris. De vordering van [appellant] dient voor zover deze betrekking heeft op deze periode dan ook te worden afgewezen. Nu geen sprake is van een reconventionele vordering betekent dit, dat de overige bezwaren van NAD tegen de berekeningen van Kelleman geen bespreking behoeven.
Achterstallig salaris over de periode 1 augustus 2002 tot en met oktober 2006
8.1
[appellant] meent onder verwijzing naar het rapport van de door hem ingeschakelde partijdeskundige Rozendaal dat hem nog een nabetaling toekomt over genoemde periode van Sfr 17.888,71. NAD c.s. heeft dit gemotiveerd weersproken en gesteld dat als in de berekening van Rozendaal de ADV wordt weggelaten, geen sprake meer is van een na te betalen bedrag, maar van een door Rozenboom teveel ontvangen bedrag. NAD c.s. wijst er daarbij op dat in de CAO VO op 1 augustus 1998 de ADV is komen te vervallen. Het was vanaf die datum niet meer mogelijk de eigen ADV nog zelf in te vullen. Voor handhaving van de ADV-toeslag van [appellant] bestond daarom na 1 augustus 1998 geen grondslag meer.
8.2
Ook hier geldt dat [appellant] het vervallen van de mogelijkheid in de CAO om ADV zelf in te vullen niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft bestreden, maar zich ten aanzien van de ADV-toeslag heeft beroepen op overeenstemming tussen partijen over het recht op een dergelijke toeslag ad 5% en de vaststellingsovereenkomst. Dit beroep moet ook hier worden afgewezen, omdat de afschaffing van de mogelijkheid ADV zelf in te vullen een relevante wijziging van de CAO VO betreft, die tot aanpassing van het berekeningsschema van prod. 15 noopt. Daar als de ADV-toelage buiten wordt gelaten, geen sprake meer is van te weinig betaald salaris ligt ook dit gedeelte van de vordering voor afwijzing gereed.
Beroep op verrekening
9. NAD heeft – voor het geval de vordering van Rozenboom geheel of gedeeltelijk zou worden toegewezen – zich beroepen op verrekening met hetgeen door haar onverschuldigd is betaald over de periode van 1 augustus 2002 tot 1 november 2006. Dit beroep op verrekening wordt door het hof gepasseerd onder verwijzing naar artikel 6:136 BW Pro, daar de gegrondheid van dit verrekeningsberoep niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
Wettelijke verhoging
10. Met zijn principale grief 3 is [appellant] opgekomen tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 10%. Hiervoor is zijns inziens geen goede grond, gelet op de lange periode dat NAD onvoldoende loon heeft betaald. Het hof deelt deze opvatting niet, te meer daar naast wettelijke verhoging ook wettelijke rente wordt toegewezen.
Kosten deskundige
11.1
[appellant] meent dat de kantonrechter ten onrechte de kosten van de deskundige heeft gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de reeds betaalde helft van de kosten dient te dragen. Volgens [appellant] heeft de deskundige tot twee maal toe een onjuiste berekening gemaakt, en dit dient – zo begrijpt het hof – voor risico te komen van NAD, omdat de deskundige door NAD was voorgedragen. Verder wijst [appellant] op de hoogte van het hem toekomende achterstallig salaris.
11.2
Nu – zoals uit het bericht van de deskundige blijkt – NAD over de periode waarover de deskundige is geraadpleegd slechts weinig te weinig heeft betaald, is ook naar de mening van het hof redelijk dat de kosten van de deskundige worden gecompenseerd. Met een regel die inhoudt dat degene die een deskundige heeft voorgesteld, daarvan ook de kosten moet dragen is het hof niet bekend.
Buitengerechtelijke kosten
12.1
NAD heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte een bedrag van € 1.500,-- heeft toegewezen aan buitengerechtelijke incassokosten. Dit bedrag is niet onderbouwd en niet is gebleken van werkzaamheden van de raadsman van [appellant] die een ander karakter hebben dan verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. Op grond van het destijds geldende rapport Voorwerk dienen de buitengerechtelijke kosten dan ook te worden afgewezen, aldus NAD.
12.2
Deze grief slaagt. [appellant] heeft de gestelde door hem gemaakte kosten niet nader onderbouwd, hetgeen gelet op de stellingen van NAD wel van hem had mogen worden verwacht.
12.3
[appellant] heeft gevorderd NAD c.s. te veroordelen in de kosten van Rozendaal, als kosten die [appellant] (in hoger beroep) heeft moeten maken als redelijke kosten teneinde een juiste berekening te verkrijgen van het achterstallig salaris. Deze vordering zal worden afgewezen, daar in hoger beroep geen sprake meer was van achterstallig salaris.
Slotsom
13. De slotsom van het vorenstaande is, dat het bestreden eindvonnis niet in stand kan blijven voor zover NAD daarin veroordeeld is tot betaling van een bedrag van Sfr. 38.970,24 bruto en € 1.500,-- netto. Opnieuw rechtdoende zal NAD worden veroordeeld aan [appellant] te betalen een bedrag van Sfr 32.446,09 bruto aan achterstallig loon, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging, alsmede met de wettelijke rente over bruto vanaf 1 augustus 1998 tot de dag van algehele voldoening. Voor het overige zal het bestreden eindvonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vernietigde vonnis onverschuldigd is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling tot aan het moment van terugbetaling. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat [appellant] de kosten draagt van het principale appel en dat de kosten van het incidentele appel worden gecompenseerd. Ter zake van de bestreden tussenvonnissen zal het hof in het dictum geen beslissing opnemen, daar deze vonnissen geen te executeren veroordelingen bevatten.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda van 18 oktober 2007, voor zover daarbij NAD is veroordeeld tot betaling van een bedrag van Sfr 38.970,24 bruto en € 1.500,-- netto,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt NAD c.s. hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van Sfr 32.446,09 bruto aan achterstallig loon, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging, alsmede de wettelijke rente over het achterstallige loon vanaf 1 augustus 1998 tot de dag van algehele voldoening;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- veroordeelt [appellant] tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vernietigde vonnis onverschuldigd is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling tot aan het moment van terugbetaling;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principale hoger beroep, aan de zijde van NAD c.s. tot op heden begroot op € 2.543,00 aan griffierecht en € 2.632,-- aan salaris advocaat;
- compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt
- wijst af het anders of meer gevorderde;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, H.J. Vetter en D. Aarts en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.