Uitspraak
Beschikking
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer :200.190.604/01
Zaaknummer rechtbank :4425688 / VZ VERZ 15-18474
Beschikking van 2 augustus 2016
in de zaak van
[naam],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in appel,
hierna te noemen: [verzoeker],
advocaat: mr. R.A.U. Juchter van Bergen Quast te Den Haag,
tegen
[naam],
wonende te [woonplaats],
verweerder in appel,
hierna te noemen: [verweerder],
advocaat: mr. P.A.R. Dijkers te Hellevoetsluis.
1.Het geding
1.1.
Bij verzoekschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 9 mei 2016, is [verzoeker], onder aanvoering van één grief, in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter), tussen HeGeDa Horeca Exploitatie vof (hierna HeGeDa), [naam] (hierna: [T]) en [verzoeker] enerzijds en [verweerder] anderzijds gegeven beschikking van 3 november 2015. Namens [verzoeker] is nog verzonden een (fax)brief van 5 juli 2016 en een brief van 6 juli 2016, beide met dezelfde producties.
1.2.
Op 6 juli 2016 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheer-commissaris en de griffier, waarbij de zaak met partijen is besproken. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum van de uitspraak bepaald.
2.Feiten, vordering en oordeel van de kantonrechter
2.1.
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een aantal feiten vastgesteld. Voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen, gaat ook het hof van die feiten uit. Kort gezegd gaat het om het volgende.
2.2.
HeGeDa exploiteerde een bar/restaurant genaamd het “Gorspaviljoen” op de camping “het Kruiningergors” in Oostvoorne.
2.3.
[verzoeker] en [T] waren vennoten van HeGeDa.
2.4.
[verweerder] heeft vanaf 1 april 2015 ten behoeve van HeGeDa werkzaamheden verricht in de functie van bar/restaurantmedewerker tegen een salaris van € 9,16 bruto per uur.
2.5.
Op 23 juli 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen HeGeDa en [verweerder]. In dat gesprek is [verweerder] voorgehouden dat er geld is ontvreemd uit de fooienpot van zaterdag 18 juli 2015 en dat er belastende verklaringen over [verweerder] bestaan.
2.6.
HeGeDa heeft bij brief van 28 juli 2015 aan [verweerder] meegedeeld dat zij tot de conclusie gekomen is dat hun arbeidsrelatie zodanig verstoord is dat een verder functioneren van [verweerder] binnen HeGeDa niet meer aan de orde is. HeGeDa heeft de arbeidsovereenkomst van partijen om die reden met onmiddellijke ingang beëindigd.
2.7.
De gemachtigde van [verweerder] heeft bij brief van 14 augustus 2015 de aan [verweerder] geuite verwijten betwist, een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet en meegedeeld dat [verweerder] zich beschikbaar houdt voor het verrichten van zijn werkzaamheden.
2.8.
Tegen de achtergrond van deze feiten heeft [verweerder] op 3 september 2015 bij de kantonrechter een verzoek (met nevenverzoeken) ingediend tot vernietiging van het door HeGeDa op 23 juli 2015 gegeven ontslag op staande voet en tot veroordeling van HeGeDa, [verzoeker] en [T] tot doorbetaling van het salaris totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn beëindigd.
2.9.
De kantonrechter heeft bij zijn oordeel tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 1 april 2015 bij HeGeDa in dienst is getreden, welke overeenkomst op 1 oktober 2015 is geëindigd. Op grond van het oordeel dat het door HeGeDa gegeven ontslag op staande voet niet is onderbouwd noch onverwijld gegeven, [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat zijn gemiddelde salaris € 755,56 netto per vier wekelijkse periode bedroeg en hij zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden, heeft de kantonrechter het verzoek van [verweerder] toegewezen. HeGeDa, [verzoeker] en [T] zijn veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag groot € 755,56 netto per vier-weken, dit vanaf week 30 van 2015 tot 1 oktober 2015, alsmede het salaris over week 29 ten bedrage van € 397,78 netto, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 15%, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens zijn laatstgenoemden veroordeeld in de proceskosten.
2.10.
In appel bestrijdt [verzoeker] uitsluitend de feitelijke vaststelling van de kantonrechter dat [verweerder] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst was van HeGeDa en de daaraan verbonden veroordeling tot de loondoorbetaling. Hij heeft gesteld dat [verweerder] op basis van een nulurencontract werkzaam was. Omdat HeGeDa niet verplicht was [verweerder] op te roepen en hij vanaf 18 juli 2015 geen werkzaamheden meer heeft verricht, is over de periode nadien ook geen loon verschuldigd, aldus [verzoeker].
3.De beoordeling van het hoger beroep
3.1.
Op de mondelinge behandeling in hoger beroep is duidelijk geworden dat [T] in februari 2016 uit de vennootschap onder firma is getreden en dat HeGeDa inmiddels niet meer bestaat. Dat is volgens [verzoeker] de reden waarom uitsluitend hij in hoger beroep is gekomen.
3.2.
Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof het volgende voorop.
Anders dan [verzoeker] heeft betoogd, is ook een nulurencontract uit hoofde waarvan persoonlijk arbeid wordt verricht in een gezagsverhouding en waarvoor loon wordt ontvangen, een arbeidsovereenkomst. Het gaat hierbij weliswaar om een oproepcontract met een uitgestelde prestatieplicht, maar dat doet aan het karakter van de overeenkomst niet af. In zoverre faalt de grief.
3.3.
Met zijn grief wil [verzoeker], zo begrijpt het hof, voorts betogen dat [verweerder] aan het gestelde nulurencontract geen recht op loondoorbetaling kon ontlenen na 18 juli 2015 omdat HeGeDa niet gehouden was hem op te roepen en hem na 18 juli 2015 ook niet meer opgeroepen heeft.
3.4.
Veronderstellenderwijs er van uitgaand dat [verweerder] op basis van een nulurencontract werkzaam was, zoals [verzoeker] betoogt, dan leidt dit niet zondermeer tot het oordeel dat [verweerder] geen aanspraak op loonbetaling toekomt. Indien immers een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt ingevolge artikel 7:610b BW de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden. Met dit rechtsvermoeden wordt beoogd de werknemer houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Voor een nulurencontract kan dat betekenen dat een dergelijk contract veranderd is een contract met een vast bepaald aantal uren, in welk geval de werkgever in beginsel gehouden is de werknemer in overeenstemming daarmee in de gelegenheid te stellen voor dat aantal uren werk te verrichten. Het standpunt van [verzoeker] dat artikel 7:610b BW alleen betekenis kan hebben voor de vaststelling van de omvang van de arbeidsovereenkomst voor de toekomst, vindt geen steun in de wettekst noch in de wetsgeschiedenis. Het artikel is ook van toepassing in gevallen waarin met terugwerkende kracht de omvang van de arbeidsovereenkomst moet worden bepaald (vergelijk in dit verband ook HR 27 april 2014, ECLI:NL:HR:2012: BW0017).
3.5.
De kantonrechter heeft het tot 1 oktober 2015 toegekende salaris gebaseerd op de in eerste aanleg onweersproken gebleven stelling van [verweerder] dat zijn gemiddelde nettosalaris over de periode van 1 april 2010 tot 18 juli 2015, zijnde de referentieperiode als bedoeld in art. 7:610b BW, per vier weken € 755,56 bedroeg. Dit oordeel is in appel niet door [verzoeker] bestreden, zodat het hof zal uitgaan van de juistheid van dit gemiddelde salaris en de daarmee corresponderende gemiddelde arbeidsduur.
3.6.
Op grond van dit een en ander moet dus van het rechtsvermoeden worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst een omvang had die correspondeerde met een nettoloon van € 755,65 per periode van vier weken. Tegen dit rechtsvermoeden staat weliswaar tegenbewijs open, maar [verzoeker] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die dit vermoeden kunnen ontkrachten. Zo heeft hij bijvoorbeeld niet gesteld dat door [verweerder] in de referteperiode uitsluitend op incidentele basis is gewerkt of dat het gemiddelde salaris van € 755,65 anderszins niet representatief was. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de door [verweerder] verrichte werkzaamheden binnen het kader van de voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst een structureel karakter hadden.
3.7.
Het voorgaande leidt ertoe dat HeGeDa gehouden was [verweerder] vanaf 18 juli 2015 in de gelegenheid te stellen in overeenstemming met de hiervoor vastgestelde omvang van de arbeidsovereenkomst te werken. [verzoeker] heeft geen zelfstandige grief gericht tegen het onder 5.3 van de beschikking gegeven oordeel van de kantonrechter dat als niet weersproken vaststaat dat [verweerder] zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden maar dat HeGeDa daarvan zonder nadere motivering geen gebruik heeft gemaakt. Evenmin is in appel opgekomen tegen de daaraan door de kantonrechter verbonden conclusie dat de omstandigheid dat [verweerder] geen werkzaamheden meer heeft verricht voor risico komt van HeGeDa en dat [verweerder] op grond van artikel 7:628 BW recht heeft op loon tot 1 oktober 2015.
3.8.
Op grond van het hiervoor overwogene faalt de grief en zal de beschikking van de kantonrechter worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst zal [verzoeker] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, van 3 november 2015;
- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 314,- aan griffierecht en € 1.788,- (2 punten à tarief II) aan salaris advocaat.
Deze beschikking is gewezen door mr. D. Aarts, mr. S.R. Mellema en mr. C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.