Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Uitspraakdatum : 23 mei 2017
Zaaknummer : 200.197.769
Zaak-/rekestnr. rechtbank : C/09/509738 / HA RK 16-224
Beslissing
in de zaak van:
WALMARO B.V.,
gevestigd te Heeze,
verzoekster,
hierna te noemen: Walmaro,
advocaat: mr. Littooij (Breda),
tegen
1. NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERINGS-
MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Den Haag,
2. CUNNINGHAM LINDSEY NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verweersters,
hierna te noemen: NN en CL, samen: NN c.s.,
advocaat: mr. J. Mencke (Amsterdam).
Het geding
Bij beschikking van 25 augustus 2016 heeft de Rechtbank Den Haag de onderhavige zaak in de stand waarin deze zich bevond naar dit gerechtshof verwezen. Vervolgens is een schriftelijk pleidooi gehouden; partijen hebben op 18 november 2016 elk op schrift gestelde pleitaantekeningen ingediend. Aan de pleitnota van de advocaat van Walmaro is als productie een ‘Verslag van expert drs. [betrokkene 1] RA n.a.v. de zitting van de rechtbank op 4-8-2016’, gedateerd 5 september 2016, gehecht. En aan de pleitnota van de advocaat van NN c.s. als productie 10 een urenspecificatie. Na dit schriftelijke pleidooi is een datum voor de beslissing bepaald.
De beoordeling van het verzoek
vooraf
1.1
In de verwijzingsbeslissing overweegt de rechtbank dat zij het door Walmaro ingediende verzoekschrift opvat als een verzoek ex art. 187 Rv Pro tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, met daaraan gekoppeld een verzoek ex art. 843a Rv, waarop in het kader van de verzoekschriftprocedure ex art. 187 Rv Pro dient te worden beslist. Walmaro heeft geen bezwaar gemaakt tegen die interpretatie van het verzoek; NN c.s. evenmin. Wel heeft NN c.s. in haar (bij de rechtbank ingediende) verweerschrift aangevoerd dat een vordering ex art. 843a Rv bij dagvaarding moet worden ingeleid en dus niet, zoals hier is gebeurd, bij verzoekschrift, reden waarom volgens haar een onbevoegd- of niet-ontvankelijkverklaring zou moeten volgen. Daarbij ging NN c.s. echter, begrijpelijk, uit van een andere interpretatie van het verzoek. Tegen een vordering ex art. 843a Rv in het kader van het onderhavige verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor bestaan geen bezwaren van wettelijke of procedurele aard. Overigens zou een verkeerde rechtsingang leiden tot toepassing van de wisselbepaling van art. 69 Rv Pro, wat in een geval als het onderhavige proceseconomisch gezien niet zinvol voorkomt.
Bij een nadere beschouwing van het - aldus op te vatten - verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor valt in de eerste plaats op dat dit gelijkenis vertoont met een eerder verzoek van Walmaro (en haar directeur drs. [betrokkene 1] RA , hierna: [betrokkene 1] ) tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Op het hoger beroep tegen de afwijzende beslissing op dat eerdere verzoek is door dit hof op 22 december 2015 beslist (zaaknummer 200.174.445). In de punten 1.2 tot en met 1.8 van die beslissing is de achtergrond van het toen aan de orde zijnde verzoek geschetst. Ook het onderhavige verzoek dient tegen die achtergrond te worden bezien, reden waarom hieronder een herhaling volgt, met hier en daar een aanvulling.
achtergrond
1.2
In 1983/1984 zijn Walmaro en [betrokkene 1] gaan participeren in Faros B.V. (hierna: Faros). Zij verkeerden op dat moment in de veronderstelling dat Faros een pakket aandelen in de vennootschap naar Tunesisch recht Conserverie Moderne de Joumine (hierna: CMJ) bezat. Na de faillietverklaring van Faros in 1987 bleek echter dat die aandelen toebehoorden aan de medeaandeelhouders in Faros, genaamd [naam 1] en [naam 2] . Die verkochten deze aandelen CMJ op 27 augustus 1987 voor Tunesische Dinars 15.000,- aan een derde ( [naam 3] ). Zij werden daarbij vertegenwoordigd door de curator in het faillissement van Faros, mr. H.J.M. Barten. [naam 3] heeft met medeweten en medewerking van curator Barten de eigendom van de door haar gekochte aandelen CMJ vervolgens overdragen aan Walmaro. Bij akte van 4 februari 1988 heeft [naam 1] , daarbij wederom vertegenwoordigd door curator mr. Barten, de aandelen CMJ echter opnieuw verkocht en geleverd aan [naam 3] , die deze daarop doorleverde aan een weer andere derde. Als gevolg hiervan zijn de aandelen voor Walmaro verloren gegaan.
1.3
In een door onder andere Walmaro en [betrokkene 1] tegen curator Barten aangespannen procedure heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij (deels) tussenarrest van 7 december 1994 o.m. overwogen (i) dat Walmaro terecht aan mr. Barten verwijt dat de haar door [naam 3] geleverde aandelen (in CMJ) voor Walmaro verloren zijn gegaan, doordat die aan derden geleverd zijn, (ii) dat aannemelijk is dat Walmaro ten gevolge van deze gang van zaken schade geleden heeft, (iii) dat voor vaststelling van die schade een schadestaatprocedure dient te volgen en (iv) dat niet onwaarschijnlijk is dat de vaststelling van die schade geen eenvoudige opgave is en dat daarvoor deskundigen moeten worden aangezocht. [betrokkene 1] is in dat arrest niet-ontvankelijk verklaard in diens vordering. In de (overblijvende) zaak tussen Walmaro en Barten is een comparitie gelast.
1.4
Vervolgens heeft in de periode van 30 maart 1995 tot 26 maart 1996 een aantal besprekingen plaatsgevonden met als doel te komen tot een minnelijke vaststelling van de schade van Walmaro. Deze besprekingen werden gevoerd door mr. [naam 4] en [betrokkene 1] aan de zijde van Walmaro en door mr. [naam 5] en [betrokkene 2] aan de zijde van curator Barten. [betrokkene 2] was daartoe ingeschakeld door zijn werkgever NN, de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Barten. Bij brief van 14 februari 1996 van [naam 5] aan [naam 4] heeft [naam 5] in het kader van een minnelijke schaderegeling een benadering van de schade gegeven (te weten een bedrag tussen de NLG 92.000 en NLG 103.000 afgezien van rente en kosten). De besprekingen hebben niet tot een minnelijke vaststelling van de schade geleid, waarna de procedure is voortgezet, uitmondend in een eindarrest van 23 april 1997 van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, waarin Barten is veroordeeld om aan Walmaro een nader bij staat op te maken schadevergoeding te betalen, met een verwijzing van de zaak naar de arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch ter verdere afdoening en beslissing.
1.5
In opdracht van (de advocaat van Barten dan wel) NN heeft Cunningham PolakSchoute B.V., en voor haar drs. [deskundige] (hierna: [deskundige] ), op 10 december 1997 een rapport uitgebracht over de waarde van de aandelen in CMJ (althans het door/via curator Barten verkochte 49% belang daarin). Onder het kopje ‘verantwoording’ vermeldt het rapport dat het onderzoek zich heeft ‘beperkt tot een oordeel over de ingebrachte processtukken, met name de Dagvaarding tot tenuitvoerlegging van een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, d.d. 16 september 1997 en de Conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging produkties d.d. 24 oktober 1997.’ Als geschatte waarde van het aandelenpakket noemt het rapport een bedrag van omgerekend NLG 34.950,-. In het rapport is op blz. 8 en 9 het volgende te lezen:
‘Nadat op 22 april 1987 Faros failliet is gegaan, heeft verzekerde in zijn hoedanigheid van curator onderhandeld omtrent de verkoop van de aandelen CMJ. Wij moeten vaststellen dat de kring van potentiële gegadigden beperkt was tot de Tunesische meerderheidsaandeelhouders, met name omdat teneinde de aandelen aan buitenlandse gegadigden, in casu Nederlandse kopers, over te dragen [..] de toestemming van de Tunesische meerderheidsaandeelhouders noodzakelijk was. Wij zien deze blokkeringsclausule als een waardedrukkende factor. Tevens kunnen als waardedrukkende factoren worden aangemerkt de deviezenbeperkingen van de Tunesische overheid, de onzekerheid over de waarde van de Tunesische munt en de onzekerheid over de ontwikkeling van de Tunesische economie.
Uiteindelijk is overeenstemming bereikt over een bedrag van TD 15.000 voor het 49% belang in CMJ. In verband met deviezen uitvoerbeperking in Tunesië zou betaling plaatsvinden in Franse Francs ad FF 106.160,--, zijnde een equivalent van NLG 34.950. Dit alles is vermeld in een brief d.d. 2 september 1987 van verzekerde aan de Rechter-Commissaris.
Wij verwijzen eveneens naar de in het geding gebrachte brief d.d. 2 juli 1987 waarin de heer [betrokkene 1] aan verzekerde voorstelt de aandelen te waarderen op TD 15.000.
Conclusie
De genoemde omstandigheden en onzekerheden bieden onvoldoende aanknopingspunten om een betrouwbare kwantificering van de waarde van het aandelenpakket te bewerkstelligen.
In een dergelijke situatie is de uiteindelijke waardebepaling afhankelijk van het onderhandelingsresultaat tussen partijen.
In de onderhavige casus is een negatief effect op de waarde van de aandelen [..]dat het een minderheidspakket betreft dat feitelijk alleen interessant is voor de overige Tunesische aandeelhouders. Hierdoor is de onderhandelingspositie van de verkopers niet sterk. Het onderhandelingstraject, zoals dit is doorlopen, voldoet aan de daaraan te stellen eisen en is aan de Rechter-Commissaris voorgelegd en door hem geaccepteerd. Wij menen dat op deze wijze een prijs tot stand is gekomen die bevredigend is.
Wij achten de gerealiseerde opbrengst van TD 15.000 c.q. FF 106.160 derhalve in overeenstemming met de waarde in het economisch verkeer. De koers van de Tunesische Dinar was op 4 februari 1988 NLG 2.33 zodat de waardering in Nederlandse Guldens bedraagt [..] NLG 34.950,--.’
Barten heeft bedoeld rapport ingebracht in de schadestaatprocedure bij de rechtbank te ’s-Hertogenbosch. Bij vonnis van 25 juni 1999 van die rechtbank is de schade van Walmaro in hoofdsom vastgesteld op NLG 34.950,- en is Barten veroordeeld tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, wat aanzienlijk minder was dan het door Walmaro in die procedure gevorderde bedrag van NLG 1.393.113,70 (na vermindering van eis met NLG 1.565,39: NLG 1.391.548,31). Ter onderbouwing van dat hogere schadebedrag beriep Walmaro zich onder meer op een rapport over de waarde van het Tunesische bedrijfspand van CMJ van ir. J.A.M. den Haan. Het vonnis houdt daarover onder meer in:
‘4.1.2. [..] Naar het oordeel van de rechtbank leidt deze vraagstelling [..] er toe dat de waardering waartoe Ir Den Haan op basis daarvan komt [..] onbruikbaar is voor de vaststelling van de werkelijke waarde van het onroerend goed op 4 februari 1988. [..]
4.1.4.
De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de vaststelling dat de omvang van schade bestaande in het gemis van de aandelen, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De rechtbank zal die schade derhalve moeten schatten. Voor een dergelijke schatting is in beginsel een goede maatstaf de prijs die Walmaro bereid was voor de aandelen te betalen, zijnde TD 15.000 of, in Nederlands geld, f.30.000, zoals Drs. [betrokkene 1] – naar Mr Barten onweersproken stelde – in zijn brief dd. 2 juli 1987 voorstelde. Weliswaar mag de prijs niet vanzelfsprekend met de waarde worden vereenzelvigd, maar feiten en omstandigheden die zouden kunnen verklaren waarom op 4 februari 1988, vijf maanden na de verwerving van de aandelen, de waarde daarvan de prijs die Walmaro diende te betalen, verre zou overstijgen, zijn buiten de hiervoor reeds verworpen waarderingsgrondslagen gesteld noch gebleken. Bij dit uitgangspunt stelt de rechtbank de schade als gevolg van het gemis van Walmaro’s 49%-aandelenbelang in CMJ vast op TD 15.000 naar de koers van 4 februari 1988 van 1 TD = f 2,33 vast op f. 34.950.’
Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft dit vonnis van 25 juni 1999 bij arrest van 11 april 2000 bekrachtigd, behoudens ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke rente. Bij arrest van 12 juli 2002 heeft de Hoge Raad het door Walmaro ingestelde principale beroep in cassatie tegen het arrest van 11 april 2000 verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro (ECLI:NL:HR:2002:AE2338).
1.6
Bij uitspraak van 3 juli 2002 heeft de klachten- en geschillencommissie van het Nederlands Instituut Van Register-Experts (hierna: NIVRE-commissie) een door Walmaro ingediende klacht tegen [betrokkene 2] ongegrond verklaard. In hoger beroep is deze uitspraak echter door de Commissie van Beroep van het NIVRE bij uitspraak van 19 februari 2003 vernietigd en is aan [betrokkene 2] de maatregel van waarschuwing opgelegd. Laatstbedoelde uitspraak van 19 februari 2003, waarin Walmaro is aangeduid als ‘appellante’ en [betrokkene 2] als ‘geïntimeerde’, houdt onder meer het volgende in:
‘[..] Uit de ter beschikking staande dossierstukken blijkt, dat geïntimeerde nimmer aan appellante heeft duidelijk gemaakt wat de opdracht was, die zijn principaal, tevens zijn werkgever, hem had gegeven. [..] Gelet op het gegeven, dat geïntimeerde mandaat had van zijn werkgever om tot een bedrag van NLG 125.000 het bestaande geschil te regelen, en dat hij aan appellante een regelingsvoorstel van NLG 75.000 heeft gedaan, dient te worden aangenomen dat geïntimeerde opdracht had tot een regeling van de kwestie te komen. [..]
In verband met de vierde grief overweegt de Commissie van Beroep voorts, dat geïntimeerde erkent niet ertoe overgegaan te zijn de deskundige [deskundige] het complete dossier te verschaffen ten behoeve van diens rapportering. De Commissie van Beroep is van oordeel, dat het op de weg van een zorgvuldig handelend expert ligt om volledige toelichting en informatie te geven aan deskundigen zoals [deskundige] , die gevraagd worden om een beslissend rapport uit te brengen omtrent de kwestie, waarin de expert is benoemd. [..]’
1.7
Bij uitspraak van 11 februari 2003 heeft de Raad van Tucht voor Register-accountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: de Raad van Tucht) een door Walmaro ingediende klacht tegen [deskundige] ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 24 juni 2004 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) het beroep van Walmaro tegen deze uitspraak van 11 februari 2013 verworpen.
1.8
Bij arrest van 27 juli 2004 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch een door Walmaro (naar aanleiding van de klachtprocedure tegen [betrokkene 2] ; zie 1.6) ingestelde vordering tot herroeping (ex art. 382 Rv Pro) van het hiervoor genoemde arrest van 11 april 2000 afgewezen. Aan deze vordering tot herroeping had Walmaro ten grondslag gelegd (in de kern) dat de schade-expert van NN tijdens de procedure relevante informatie heeft achtergehouden. Daarbij ging het er volgens Walmaro om (a) dat door NN wel degelijk een contra-expertise is uitgevoerd naar aanleiding van het rapport van ir. De Haan dat door Walmaro in de schadestaatprocedure is overgelegd en (b) dat [betrokkene 2] de deskundige [deskundige] niet heeft gewezen op een onjuiste en onvolledige weergave van de feiten in diens door Barten in de schadestaatprocedure overgelegde rapport inzake de waardering van de aandelen. Het arrest, waarin CMJ is aangeduid als Joumine, bevat onder andere de volgende overwegingen:
‘3.2.1. Het hof begrijpt dat Walmaro voor haar vordering tot herroeping een beroep beoogt te doen op de in art. 382 Rv Pro onder a en/of c genoemde gronden voor herroeping, te weten het (in de procedure die heeft geleid tot het arrest van het hof van 11 april 2000) verzwijgen door mr. Barten van feiten die tot een voor Walmaro gunstige(r) afloop van het geding hadden kunnen leiden en/of het door mr. Barten achterhouden van stukken van beslissende aard.
3.2.2.
Met betrekking tot het onderzoek naar het onroerend goed (het bedrijfspand van Joumine) heeft mr. Barten bij conclusie van antwoord in deze herzieningsprocedure de schriftelijke stukken overgelegd betreffende, kort weergegeven, het verzoek van [betrokkene 2] d.d. 18 juli 1995 aan de heer [naam 6] (kennelijk een in Parijs aan NN verbonden persoon) om in Tunesië een onderzoek te doen instellen naar de marktwaarde van het pand in 1987 en de vraag hoe het bedrijf vanaf 1987 heeft gedraaid, zulks in verband met de toekomstverwachting van het bedrijf.
[..]
3.2.4
De hiervoor gerelateerde schriftelijke bescheiden zijn naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat zij zijn te bestempelen als stukken van beslissende aard als bedoeld in art. 382 onder Pro c Rv. Niet valt immers in te zien waarom deze stukken een ander licht zouden werpen op de gronden waarop het hof in zijn arrest van 11 april 2000 (r.o. 4.8) het rapport van Ir. De Haan niet geschikt heeft geacht om mede op grond daarvan een waarde van de aandelen in Joumine per februari 1988 te berekenen en aan het verzoek om Ir. De Haan als deskundige te horen voorbij is gegaan. In het bijzonder doet het gegeven dat het bedrijfspand in 1994 door brand is verwoest op geen enkele wijze af aan het feit dat Ir. De Haan de bouwkundige staat van het pand per 1 februari 1988 niet daadwerkelijk heeft kunnen beoordelen.
3.2.5
Evenmin vermag het hof in te zien waarom uit een aantal passages in deze bescheiden zou blijken dat door mr. Barten feiten zijn verzwegen die voor Walmaro tot een gunstige(r) afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden. Door Walmaro worden in dit verband geen concrete feiten genoemd. Zij beperkt zich tot niet onderbouwde interpretaties. Dat [betrokkene 2] zich in zijn fax van 18 juli 1995 aan [naam 6] [..] spreekt over een belangen van enkele tonnen is allesbehalve verwonderlijk nu Walmaro in de schadestaatprocedure immers een bedrag van f. 1.393.113,70 - later verminderd met een bedrag van f.1.565,39 - vorderde. Enige aanwijzing dat [betrokkene 2] (en daarmee mr. Barten) enig voor de beoordeling van de vordering van Walmaro relevant feit zou verzwijgen, kan aan die opmerking niet worden ontleend. Hetzelfde geldt voor de door Walmaro geciteerde opmerkingen uit de brieven van [naam 6] d.d. 27 juli 1995 aan [betrokkene 2] : [..] Uit die opmerking kan naar het oordeel van het hof op geen enkele wijze worden geconcludeerd dat aan mr. Barten feiten bekend zouden zijn geweest die hij in de procedure heeft verzwegen en die, indien bekend, voor Walmaro tot een gunstiger uitslag van de procedure zouden hebben geleid. [..]
3.4.1. [..]
Nu door Walmaro geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, gaat het hof voorbij aan haar aanbod tot nader bewijs van haar stellingen door het horen van getuigen, deskundigenrapportage of overlegging van bescheiden. Om dezelfde reden ziet het hof geen aanleiding tot een comparitie van partijen. Het hof voegt hieraan toe dat, anders dan Walmaro lijkt te veronderstellen, het rechtsmiddel van herroeping een beperkte strekking heeft en in het bijzonder er niet toe kan dienen dat een zaak waarin bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist in zijn geheel opnieuw aan de orde zou kunnen worden gesteld.’
1.9
Op 30 november 2004 heeft Walmaro bij de NIVRE-commissie een klacht tegen [deskundige] ingediend. In deze procedure heeft Walmaro onder meer een rapport van R. Sman RA RW d.d. 22 november 2004 [..] in het geding gebracht. In het rapport van Sman is het rapport van [deskundige] (hierin aangeduid als CPS) beoordeeld. In de conclusie van het rapport van Sman is onder meer het volgende vermeld:
CPS had naar onze mening tot de conclusie moeten komen dat de intrinsieke waardemethode de meest geschikte methode is, doch dat zij niet in staat was om deze vast te stellen. Zij had toen zij tot de conclusie was gekomen dat er geen of onvoldoende gegevens beschikbaar zijn, dit als conclusie in haar expertise rapport moeten opnemen of de opdracht terug moeten geven.
Op grond van het in het expertiserapport neergelegde waarderingsonderzoek had CPS niet mogen concluderen dat de gerealiseerde opbrengst in overeenstemming was met de waarde in het economisch verkeer. Wij achten de toegepaste grondslag voor de waardebepaling ontoereikend voor de conclusies van het expertiserapport.
De NIVRE-commissie heeft het rapport van Sman niet gevolgd en bij uitspraak van 18 mei 2006 de klacht ongegrond verklaard.
1.1
Walmaro heeft vervolgens in een bij de Rechtbank Den Haag tegen NN, [betrokkene 2] , Cunningsham Lindsey Nederland B.V. (CL, de rechtsopvolgster van Cunningham PolakSchoute B.V.) en [deskundige] (tezamen: NN e.a.) aangespannen procedure gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat NN e.a. tekort is geschoten in haar verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Walmaro en (ii) een veroordeling van NN e.a. om de schade te voldoen die Walmaro als gevolg daarvan heeft geleden. Walmaro heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij en NN naar aanleiding van het tussenarrest van 7 december 1994 van het Gerechtshof
’s-Hertogenbosch een schaderegelingsprocedure zijn overeengekomen en dat NN en/of [betrokkene 2] onrechtmatig hebben gehandeld door deze schaderegelingsprocedure af te breken. Voorts was het verwijt dat [betrokkene 2] relevante informatie aan [deskundige] heeft onthouden, waardoor deze in zijn rapport is gekomen tot een te lage waardering van het pakket aandelen CMJ. Ten slotte heeft [deskundige] volgens Walmaro onrechtmatig gehandeld omdat hij in zijn rapport geen waardeoordeel over de aandelen CMJ had mogen geven. Tevens zou hij een onjuist waarderingsmoment hebben gehanteerd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen bij vonnis van 4 juli 2007, welke beslissing is bekrachtigd bij arrest van dit hof van 29 september 2009. In dat arrest is overwogen:
’13. Grief 3 is gericht tegen de rechtsoverwegingen [..] waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de schade van Walmaro in de schadestaatprocedure niet op een onjuist (lees: te laag) bedrag is vastgesteld als gevolg van het feit dat [betrokkene 2] aan [deskundige] relevante informatie zou hebben onthouden. […]
14. [..] De rechtbank en het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch hebben de schade van Walmaro in de schadestaatprocedure tegen Barten vastgesteld op (in hoofdsom) f.34.950,-. De vraag waar het bij de grieven 3-5 om gaat, is of toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatige handelen van [betrokkene 2] en/of [deskundige] ertoe heeft geleid dat in de schadestaatprocedure tussen Walmaro en Barten een te laag bedrag is toegewezen aan Walmaro. In verband daarmee heeft dit hof tijdens het pleidooi in hoger beroep aan Walmaro gevraagd welke stukken NN/ [betrokkene 2] (namens Barten) in de schadestaatprocedure precies zou hebben achtergehouden. Daarop is van de zijde van Walmaro geantwoord dat het daarbij ging om de bevindingen uit Tunesië, te weten de brief van [naam 6] van 30 januari 1996 met als bijlage het rapport van de expert Hassen Aisa Kaddachi d.d. 25 december 1995 [..], alsmede de brieven van [naam 6] aan [betrokkene 2] van 27 juli 1995 en 18 september 1995 [..]. Ten aanzien van deze stukken heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 27 juli 2004 [..] geoordeeld dat zij niet hadden kunnen leiden tot een voor Walmaro gunstiger uitslag van de schadestaatprocedure. Voorts heeft het gerechtshof
’s- Hertogenbosch in laatstgenoemd arrest geoordeeld dat de feiten die NN/ [betrokkene 2] jegens [deskundige] zou hebben verzwegen bekend waren aan Walmaro, zodat Walmaro de betreffende feiten zelf bij haar bezwaren tegen het rapport- [deskundige] in de schadestaatprocedure had kunnen aanvoeren. Voor zover Walmaro dat heeft nagelaten, heeft zij de gevolgen daarvan zelf te dragen. [..]
15. De conclusie uit het voorgaande is dat het door Walmaro gestelde toerekenbaar tekortschieten c.q. onrechtmatige handelen van [betrokkene 2] en [deskundige] [..] niet heeft geleid tot de vaststelling van een lager schadebedrag in de schadestaatprocedure.’
Het cassatieberoep tegen dit arrest van 29 september 2009 is verworpen:
HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2289. Vgl. de conclusie PG: ECLI:NL:PHR:2011:BQ2289.
1.11
Tegen laatstbedoeld arrest van dit hof van 29 september 2009 hebben [betrokkene 1] en [naam 7] derdenverzet ingesteld. Daarin zijn zij bij arrest van dit hof van 9 juli 2013 niet-ontvankelijk verklaard. Het cassatieberoep tegen dat (nadien verbeterde) arrest is verworpen: HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3452.
1.12
Bij de hierboven onder het kopje ‘vooraf’ genoemde beslissing van 22 december 2015 heeft dit hof een beschikking van de Rechtbank Den Haag 11 juni 2015 bekrachtigd waarbij een door Walmaro en [betrokkene 1] ingediend verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is afgewezen. In de beslissing wordt gewezen op de mogelijkheid dat in een volgende door Walmaro (en [betrokkene 1] ) tegen NN c.s. aan te vangen procedure een volledige kostenveroordeling zal volgen.
de vordering / het verzoek en de motivering erbij
2. Walmaro verzoekt om (i) NN c.s. ex art. 843a Rv te bevelen binnen 30 dagen afschrift, althans uittreksel of inzage te geven aan Walmaro van/in de volledige dossiers aangaande de schadeclaim van Walmaro en (ii) een voorlopig getuigenverhoor te gelasten teneinde [betrokkene 2] en [deskundige] als getuigen te horen. In haar verzoekschrift stelt Walmaro o.a. het volgende ter toelichting:
‘9. Walmaro heeft echter nog steeds de overtuiging dat de schade door de rechtbank [’s-Hertogenbosch bij vonnis van 25 juni 1999] in de procedure tegen mr. Barten, in navolging van het rapport van [deskundige] , onjuist is vastgesteld en dat dit is veroorzaakt doordat aan [deskundige] essentiële informatie is onthouden. Als deze informatie aan [deskundige] bekend zou zijn geweest, zou deze niet tot de schatting zijn gekomen die is opgenomen in zijn rapport van 10 december 1997. Als de rechtbank en/of het hof in de procedure tegen mr. Barten geweten had welke informatie aan [deskundige] was onthouden, zou in die procedure de schade niet zijn bepaald op het bedrag dat [deskundige] had geschat. Dat heeft ook tot gevolg dat in de na de procedure tegen mr. Barten gevoerde procedure tegen (o.a.) NN en CL, de rechter de vorderingen van Walmaro niet had kunnen afwijzen. [..]
11. Tot op heden is het [..] aan Walmaro onbekend welke specifieke stukken uit het dossier door [betrokkene 2] niet aan [deskundige] zijn verstrekt. [..] Om haar (bewijs)positie in een eventuele herroepingsprocedure te kunnen bepalen, heeft zij belang bij afschrift of inzage in of uittreksel van deze stukken. Voorts heeft Walmaro er belang bij om de personen, betrokken bij de schaderegeling en vervolgens bij de opdracht aan [deskundige] en de totstandkoming van zijn rapport als getuige te horen omtrent hetgeen in die periode is besproken en voorgevallen. [..]
18. [..] Nu het onderhavige verzoekschrift erop is gericht te kunnen vaststellen of er mogelijk gronden zijn voor een herroepingsverzoek, in het bijzonder om te achterhalen of en zo ja welke stukken voor de rechter zijn achtergehouden, kan [..] kracht van gewijsde van de bewuste [uit]spraken niet aan toewijzing van dit verzoek in de weg staan. [..]
22. [..] Walmaro heeft er belang bij (eindelijk) in de gelegenheid gesteld te worden bewijs van haar vermoedens leveren en te verzamelen. [..]’
beoordeling van het verzoek
3.1
Het aldus toegelichte verzoek geeft aanleiding tot de volgende overwegingen.
3.2
Het verzoek lijkt sterk te leunen op de omstandigheid dat de NIVRE-commissie bij haar hiervoor onder 1.6 genoemde uitspraak van 3 juli 2002 aan [betrokkene 2] de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd. De reden voor het opleggen van die maatregel was onder meer dat [betrokkene 2] , naar hij zelf erkend heeft, destijds niet het volledige (claim)dossier aan [deskundige] heeft verschaft. Dat gegeven en die uitspraak waren echter al eerder aanleiding tot het doen van een herroepingsverzoek (ex art. 382 Rv Pro) door Walmaro; zie hiervoor onder 1.8. Tegen de uitspraak op dat herroepingsverzoek is (voor zover bekend) geen rechtsmiddel aangewend, reden waarom die uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Walmaro kan die procedure niet nog een keer op diezelfde grondslag(en) overdoen. Voor toewijzing van het onderhavige verzoek, als voorbereiding daarop, bestaat dan ook geen goede grond.
3.3
Los hiervan moet worden geconstateerd, dat indien al het niet-verschaffen van het complete (claim)dossier aan c.q. het achterhouden van stukken voor [deskundige] zou (kunnen) kwalificeren als herroepingsgrond ex art. 382 aanhef Pro en onder c Rv, de termijn voor het aanwenden van het rechtsmiddel van herroeping reeds lang verstreken is. Die termijn is in art. 383 BW Pro bepaald op drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden. En nu stelt Walmaro wel dat haar niet bekend is welke dossierstukken niet aan [deskundige] zijn verstrekt, maar zij heeft niet uitgelegd waarin, in dat opzicht, de situatie thans verschilt van die ten tijde van de reeds gevoerde herroepingsprocedure. Bovendien is in het hiervoor onder 1.10 genoemde arrest van dit hof van 29 september 2009 als antwoord van Walmaro op de vraag welke stukken precies zijn achtergehouden genoteerd: ‘
dat het daarbij ging om de bevindingen uit Tunesië, te weten de brief van [naam 6] van 30 januari 1996 met als bijlage het rapport van de expert Hassen Aisa Kaddachi d.d. 25 december 1995 [..], alsmede de brieven van [naam 6] aan [betrokkene 2] van 27 juli 1995 en 18 september 1995 [..].’Walmaro heeft niet toegelicht hoe zich haar zojuist bedoelde stelling - dat zij niet weet welke stukken (van beslissende aard) zijn achtergehouden - zich verhoudt tot dat antwoord uit die eveneens in kracht van gewijsde gegane uitspraak.
dat het daarbij ging om de bevindingen uit Tunesië, te weten de brief van [naam 6] van 30 januari 1996 met als bijlage het rapport van de expert Hassen Aisa Kaddachi d.d. 25 december 1995 [..], alsmede de brieven van [naam 6] aan [betrokkene 2] van 27 juli 1995 en 18 september 1995 [..].’Walmaro heeft niet toegelicht hoe zich haar zojuist bedoelde stelling - dat zij niet weet welke stukken (van beslissende aard) zijn achtergehouden - zich verhoudt tot dat antwoord uit die eveneens in kracht van gewijsde gegane uitspraak.
3.4
Een ander aspect is dat, waar Walmaro stelt
‘dat de kern van de zaak wat Walmaro betreft niet ziet op stukken die zij of de rechter niet kende, maar op stukken die [deskundige] niet kende c.q. niet heeft betrokken bij zijn schatting van de schade’, zij er (kennelijk) vanuit gaat dat het rapport van [deskundige] van beslissende betekenis is geweest bij het oordeel over de omvang van de schade. Van die veronderstelling getuigt ook haar opmerking (punt 10 van de pleitaantekeningen): ‘
De vraag tot welke schaderaming [deskundige] zou zijn gekomen als hij wèl over alle informatie zou hebben beschikt c.q. alle informatie zou hebben gebruikt, is nooit beantwoord. Deze vraag kan ook pas gesteld en beantwoord worden als duidelijk is welke informatie [deskundige] niet in zijn schatting heeft betrokken. Hieromtrent duidelijkheid verkrijgen is de inzet van deze procedure.’
‘dat de kern van de zaak wat Walmaro betreft niet ziet op stukken die zij of de rechter niet kende, maar op stukken die [deskundige] niet kende c.q. niet heeft betrokken bij zijn schatting van de schade’, zij er (kennelijk) vanuit gaat dat het rapport van [deskundige] van beslissende betekenis is geweest bij het oordeel over de omvang van de schade. Van die veronderstelling getuigt ook haar opmerking (punt 10 van de pleitaantekeningen): ‘
De vraag tot welke schaderaming [deskundige] zou zijn gekomen als hij wèl over alle informatie zou hebben beschikt c.q. alle informatie zou hebben gebruikt, is nooit beantwoord. Deze vraag kan ook pas gesteld en beantwoord worden als duidelijk is welke informatie [deskundige] niet in zijn schatting heeft betrokken. Hieromtrent duidelijkheid verkrijgen is de inzet van deze procedure.’
Voor de juistheid van die veronderstelling - aangaande de vermeende beslissende betekenis van het rapport van [deskundige] - is echter geen steun te vinden in de hierboven onder 1.5 genoemde uitspraken in de schadestaatprocedure. Het ligt ook niet erg voor de hand om bedoeld rapport achteraf zo’n grote betekenis toe te dichten, in aanmerking nemende, onder meer, dat [deskundige] niet als gerechtsdeskundige was aangesteld en dat Walmaro de partij was op wie de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de schadeclaim rustte. Niet aannemelijk is geworden dat de relevante feiten om tot een begroting van de schadeomvang te komen onbekend waren bij Walmaro en/of dat Walmaro onvoldoende gelegenheid heeft gehad om haar standpunt dienaangaande naar voren te brengen. Wat uit de onder 1.5 genoemde rechtbankuitspraak uit de schadestaatprocedure wel naar voren komt is dat vooral betekenis is toegekend aan de prijs die Walmaro zelf bereid is geweest om voor de aandelen te betalen. Walmaro gaat daar verder niet op in; in elk geval heeft zij niet duidelijk gemaakt waarom aan die omstandigheid geen (doorslaggevend) gewicht kon worden toegekend.
3.5
De voorgaande overwegingen leiden, tezamen en afzonderlijk, tot de slotsom dat Walmaro geen redelijk, althans voldoende belang heeft bij toewijzing van het thans voorliggende verzoek, dat daarom zal worden afgewezen, met een veroordeling van Walmaro als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten. Die proceskosten worden volgens het gebruikelijke tarief II begroot, met dien verstande dat, gelet op de processuele verwikkeling (de verwijzing, waardoor tweemaal een behandeling werd bepaald), 3 punten worden toegekend. In aanmerking nemende dat de onderhavige procedure neerkomt op een herhaling van zetten, moet het aldus begrote bedrag in dit geval geacht worden een redelijke vergoeding te vormen voor de gemaakte kosten.
De beslissing
Het hof, rechtdoende op het door de rechtbank naar het hof verwezen verzoek:
- wijst het verzoek van Walmaro in al haar onderdelen af;
- veroordeelt Walmaro in de proceskosten, aan de zijde van NN c.s. tot aan deze beslissing bepaald op € 99,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris voor de advocaat;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gegeven door mrs. J.M. van der Klooster, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.