Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-16/00197 tot en met BK-16/00200
uitspraak van 6 september 2017
in het geding tussen:
[X] BV te [Z] , belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur,
inzake het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraken van de rechtbank Den Haag van 22 februari 2016, nummers SGR 15/2465, SGR 15/2469, SGR 15/2471 en SGR 15/2474, betreffende de onder 1.1 vermelde aanslagen en beschikkingen.
Navorderingsaanslagen, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
1.1.
De Inspecteur heeft aan belanghebbende:
- voor het jaar 2006 op 9 juni 2012 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbare winst van € 160.785 en bij gelijktijdig gegeven beschikkingen het verlies van het jaar vastgesteld op nihil, een vergrijpboete van 50 percent opgelegd en belastingrente in rekening gebracht;
- voor het jaar 2007 op 29 december 2012 een navorderingsaanslag Vpb, opgelegd naar een belastbare winst van € 57.263, en bij gelijktijdig gegeven beschikkingen het verlies van het jaar vastgesteld op nihil, een vergrijpboete van 50 percent opgelegd en belastingrente in rekening gebracht;
- voor het jaar 2008 op 5 januari 2013 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd naar een belastbare winst van € 91.320, en bij gelijktijdig gegeven beschikkingen het verlies van het jaar vastgesteld op nihil, een vergrijpboete van 50 percent opgelegd en belastingrente in rekening gebracht.
- voor het jaar 2009 op 19 januari 2013 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd naar een belastbare winst van € 169.755 en bij gelijktijdig gegeven beschikkingen het verlies van het jaar vastgesteld op nihil, een vergrijpboete van 50 percent opgelegd en belastingrente in rekening gebracht.
1.2.
De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 21 februari 2015, 28 februari 2015, 7 maart 2015 en 14 maart 2015 de navorderingsaanslagen en de rentebeschikkingen gehandhaafd. De Inspecteur heeft bij bezwaar de vergrijpboeten verlaagd tot 40 percent, vanwege samenloop met andere belastingmiddelen. Daarna zijn de vergrijpboeten verder gematigd vanwege undue delay. De boetes zijn bij bezwaar als volgt vastgesteld:
2006: bij navordering € 18.664, bij bezwaar verminderd tot € 10.000;
2007: bij navordering € 5.032, bij bezwaar verminderd tot € 2.500;
2008: bij navordering € 7.305, bij bezwaar verminderd tot € 4.000;
2009: bij navordering € 13.580; bij bezwaar verminderd tot € 7.000.
1.3.
De rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar en de boetebeschikkingen voor de jaren 2006, 2007 en 2008 vernietigd, de Inspecteur gelast de navorderingsaanslagen voor de jaren 2006 tot en met 2009 en de daarbij gegeven verliesbeschikkingen te verminderen dan wel vast te stellen met inachtneming van hetgeen hierover in overweging 11 van de uitspraak van de rechtbank is beslist, de beschikkingen belastingrente dienovereenkomstig te verminderen, en de boete voor het jaar 2009 te verminderen met inachtneming van hetgeen hierover in de uitspraak van de rechtbank is beslist, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 332, en de Inspecteur opgedragen belanghebbende het betaalde griffierecht van € 331 te vergoeden.
Loop van het geding in hoger beroep
2.1.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. De griffier heeft voor alle zaken tezamen een griffierecht geheven van € 503. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Bij zijn verweerschrift heeft de Inspecteur incidenteel hoger beroep ingesteld.
2.2.
De mondelinge behandelingen van de zaken hebben plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 november 2016 en 7 december 2016, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. De zaken zijn gezamenlijk behandeld. Op de zittingen zijn tevens behandeld de hoger beroepen van [A] met de zaaknummers BK-16/00201 tot en met BK-16/00204 betreffende de aan hem opgelegde navorderingaanslagen in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor de jaren 2006 tot en met 2009 en het hoger beroep van [B] B.V., [C] B.V. e.a. met zaaknummer BK-16/00205 betreffende de aan die fiscale eenheid opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009. Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd wordt tevens geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaken. Van het op de zittingen verhandelde is door de griffier proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
3. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de volgende feiten:
3.1.
Belanghebbende vormt als moedermaatschappij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met de dochterondernemingen [D] B.V., [C] B.V., [E] B.V. ( [E] ) en [B] B.V. [E] is opgericht in 1980 en in 1994 gevoegd in de fiscale eenheid. [E] heeft een discotheek geëxploiteerd die tot 3 maart 2012 was gevestigd in [Z] en daarna in [F] . De discotheek kon plaats bieden aan ongeveer 800 á 900 bezoekers. Regelmatig werden evenementen georganiseerd met landelijk bekende artiesten en dj’s. Er golden entreegelden, drank en snacks waren verkrijgbaar tegen inlevering van munten die men kon kopen. Verder stonden speelautomaten opgesteld, werden sigaretten en condooms verkocht, was er een garderobe en konden vervoerbewijzen worden gekocht.
3.2.
Op 23 augustus 2011 heeft de Inspecteur bij de BV een boekenonderzoek ingesteld. Doel van het onderzoek was onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting voor de jaren 2006 tot en met 2009. Van het onderzoek heeft de Inspecteur op 25 april 2012 een controlerapport uitgebracht dat in kopie tot de gedingstukken behoort.
3.2.1.
Het controlerapport bevat onder meer de volgende bevindingen:
3.2.1.1. Met betrekking tot de kasadministratie
“Om de volledigheid van de omzet van [E] , waar veel kasverkeer heeft plaatsgevonden, te kunnen vaststellen, is een bepaald minimum aan primaire vastleggingen nodig, Van een aantal van deze vastleggingen is geconstateerd dat er hiaten zijn of dat vastleggingen niet aanwezig zijn:
- De kas wordt niet dagelijks opgemaakt. Ook is niet gebleken dat er met een zekere regelmaat een daadwerkelijke kascontrole plaatsvindt. Een administratief saldo wordt niet vergeleken met een daadwerkelijk aanwezig kassaldo. In de onderneming zijn diverse contante geldstromen te onderkennen. Verkoop van munten bij de entree, verkoop van munten via de automaat, entreebewijzen, vervoerbewijzen, snacks, condooms, sigaretten, opbrengst uit speelautomaten, garderobe etc, De enige schriftelijke vastlegging betreft de vermelding van één totaalbedrag aan ontvangsten in het weekend dat betrekking heeft op die betreffende week. Daarnaast wordt omzet verantwoord die door klanten is gepind en die via de bank binnenkomt bij de onderneming. Eens in de zoveel tijd wordt in de administratie de opbrengst van de speelautomaat en fooien verantwoord, Het ontbreekt aan een specificatie per omzetcategorie c,q. per geldstroom;
- De contante omzet wordt vanaf een briefje vermeld in het kasboek met de dagen waarop omzet is gegenereerd. Uit de bijlage "geen omzet" komt naar voren dat er op een aantal dagen een mis-match zit tussen de verantwoorde omzet en pinnen, vergunningen die afgegeven zijn door de gemeente [Z] en feesten die georganiseerd zijn;
- Opmerkelijk is dat op het ontvangstenbriefje van 2, 3 en 4 juni 2006 een bedrag van € 18.160 staat en dat in het kasboek en in de administratie een bedrag van € 28.160 is verwerkt;
- In de brief van 28 oktober 2011 van de heer [G] wordt aangegeven dat er geen besloten feesten zijn. Op 21 juni 2006 is voor de [H] Scholen Gemeenschap een besloten feest gegeven. Uit een rapport van de inspectie Voedsel en Warenautoriteit blijkt dat op 1 juli 2010 een eindejaarsschoolfeest van het [I] te [J] is gegeven;
- Er is geen registratie van uitgegeven en vervolgens ingenomen drank- en snackmunten;
- Er is geen registratie van activiteiten die hebben plaatsgevonden;
- Er is geen registratie van gespaarde en opgenomen punten (vip treatment credits).”
3.2.1.2. Met betrekking tot het bewaren van aantal administratieve bescheiden:
“De volgende onderdelen van de administratie zijn niet bewaard:
- digitale gegevens van de tapinstallatie. Het systeem werd volgens de heer [A] gebruikt om de barmedewerkers te controleren;
- Prijslijsten;
- Planningslijsten;
- Bezoekers konden zich bij binnenkomst digitaal laten registreren in het [L] systeem, Deze bestanden zijn door de onderneming [K] aangeleverd over de periode 7 maart 2008 tot en met 31 december 2009, De bestanden van 2006 tot en met 6 maart 2008 zijn niet meer aanwezig, Bij registratie in het [L] systeem is er geen sprake van volledigheid van bezoekersaantallen. Over de periode 7 maart 2008 tot en met 31 december 2008 zijn 27.261 bezoekers geregistreerd en over de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 zijn 41.690 bezoekers geregistreerd,”
3.2.1.3. Met betrekking tot de omzet:
“
Theoretische omzetberekening dranken en snacks
Theoretische omzetberekening dranken en snacks
De grootste leverancier van [E] is [M] (2006 inkoop [M] € 133.606 exclusief omzetbonus, overige inkoop € 36.845). Door [M] is een gedetailleerd overzicht verstrekt van de verkoop aan [E] over de jaren 2006 tot en met 19-09-2011. Dit overzicht is als uitgangspunt genomen voor de theoretische omzetberekening. De bijlage theoretische omzetberekening is bij het rapport bijgesloten. Onderstaand volgt een toelichting op de berekening.
Dranken
In de brief van 28 oktober 2011 van de adviseur zijn de volgende inhoudsmaten van glazen aangegeven:
Bier en fris 22c1
Gedistilleerde drank 3,5 cl
Mix dranken 22cl
Deze maten zijn aangehouden in de theoretische omzetberekening. De inhoud van wijnglazen is niet aangegeven. In de theoretische omzetberekening is gerekend met de inhoud van 22 cl per wijnglas.
Bij importbieren is gerekend met de prijs van 1 munt.
De instellingen van de computergestuurde installatie per drank komt volgens de heer [A] overeen met de volledige inhoudsmaat van een glas. In de theoretische berekening is uitgegaan van de maximale inhoud van een glas waarbij ook geen rekening is gehouden met het gebruik van blokjes ijs in dranken.
In het inleidend gesprek van 23 augustus 2011 heeft de heer [A] het volgende verklaard;
- Er staan drie tanks met een inhoud van 1.000 liter bier in een koelcel met gekoelde leidingen. De tapdruk bedraagt 0,9 bar. Het tapverlies is afhankelijk van de lengte van de leiding. Er zijn in de discotheek 3 bars. Het tapverlies per tank van 1,000 liter bij bar 1 bedraagt 15 glazen, bij bar 2 is dit 20 glazen en bij bar 3 is dit 30 glazen. In de theoretische omzetberekening is rekening gehouden met een gemiddeld tapverlies van 22 glazen per 1,000 liter.
- Postmix is een doos van 10 liter siroop waaruit vergelijkbaar qua inhoud 6 kratten fris oftewel 72 liter frisdrank gehaald wordt.
Voorraad
De voorraadlijst aan het eind van het jaar is niet in aantallen gespecificeerd. De voorraadmutatie op de inkoop bedraagt in 2006 € 4.000, in 2007 - € 1.000, in 2008 - € 1.000 en in 2009 € 0. In de theoretische omzetberekening is geen rekening gehouden met de voorraadmutaties aangezien dit op totaal niveau marginaal is.
Brutowinstmarge
In de theoretische omzetberekening voor het jaar 2006 is een brutowinstmarge in 2006 van 375% berekend op de inkoop van € 133.606 bij [M] . Deze brutowinstmarge van 375% is omgeslagen naar de overige inkoop in 2006 van € 36.845. (…) De overige inkoop betreft onder andere de inkoop van wijn bij de slijterij en supermarkt maar ook de inkoop van snacks. Hierbij de kanttekening dat de feitelijke brutowinstmarge op de inkoop [M] hoger is omdat jaarlijks door [M] een inkoopbonus verstrekt wordt (2006 € 11.636 excl. btw). Tevens bedraagt de brutowinstmarge 839% bij een snack (frikandel) in 2006. In de theoretische omzetberekening is slechts rekening gehouden met een brutowinstmarge van 375% over de overige inkoop waartoe snacks behoren.
Prijs munten
Bij [E] kan "alleen afgerekend worden met drank of snackmunten. Deze munten kunnen door de bezoekers worden gekocht bij de entree of via een automaat. In de brief van de adviseur van 28 oktober 201 is aangegeven dat de prijs van één munt € 1,75 bedraagt. In 2004 kostte een munt € 1,60 ( [N] Courant 13 december 2004). Het is aannemelijk dat in de periode van 2006 tot en met 2009 prijsverhogingen voor de drank- en snackmunten hebben plaatsgevonden.
In 2011 staat op de website van [E] dat een munt € 2,25 kost. Het ligt voor de hand dat de prijs voor munten geleidelijk oploopt. Vooralsnog is in de theoretische omzetberekening voor alle jaren gerekend met de door de heer [A] genoemde prijs van € 1,75 (incl. BTW). Logisch gevolg hiervan is dat in de theoretische omzetberekening de brutowinstmarges over de jaren 2006 tot en met 2009 niet met elkaar vergeleken kunnen worden aangezien de door de leveranciers in rekening gebrachte inkopen in de jaren 2006 tot en met 2009 wel zijn gestegen. Aan de hand van de door [M] verstrekte gegevens is in relatie tot bovengenoemde gegevens die betrekking hebben op inhoudsmaten en prijzen, een theoretische omzetberekening opgesteld voor dranken en snacks.
Entreegelden
In de brief van de adviseur van 28 oktober 2011 wordt op pagina 2 vermeld dat er niet gewerkt wordt met entreebewijzen en dat het entreegeld € 6,00 bedraagt. Op pagina 3 van betreffende brief wordt gesproken over een barcodescanner om toegangsbewijzen te controleren. Deze verklaring is tegenstrijdig met de verklaring op pagina 2 dat [E] niet heeft gewerkt met entree- en garderobebewijzen.
Ook is gebleken dat tweemaal 1.000 voorverkoopkaarten werden gedrukt voor het optreden […] (factuur 16 juni 2006 [O] management).
Bij een controle door de heer [P] van de Regionale Brandweer Hollands-Midden werd op zondag 4 juli 2004 om 1.30 uur geconstateerd dat er 700 toegangskaarten gemaakt waren door dhr. [A] waarvan er op dat moment een tiental nog niet waren verkocht.
Op de website [Q] worden hogere entreebedragen vermeld dan de genoemde € 6,00:
13-01-2006 [R] entreebewijs in de voorverkoop € 12,50 en aan de deur € 17,50
13-10-2006 [R] entreebewijs in de voorverkoop € 10,00 en aan de deur € 15,00
07-04-2007 [S] Tour entree € 7,50
20-04-2007 [T] entree € 7,50
11-05-2007 [U] entree € 10,00
05-07-2007 [V] entree € 7,50
28-06-2008 [W] entree € 10,00
Op de website van [E] staat dat er avonden zijn waar de entree € 10 bedraagt waarbij twee gratis munten worden verstrekt.
Hoewel gebleken is dat de entreegelden op meerdere momenten hoger is geweest dan de in de brief van de adviseur d.d. 28 oktober 2011 aangegeven € 6 is in de theoretische omzetberekening wel gerekend met de genoemde entree van € 6.
Aantal bezoekers
Rapportages [E]
In de afgelopen jaren is er veel te doen geweest rondom een mogelijke verplaatsing van [E] . Er hebben diverse rapportages plaatsgevonden. Uit deze rapportages is op te maken dat [E] een druk bezochte discotheek is geweest. Onderstaand volgt een overzicht van de van belang zijnde rapportages:
Preventieve alcoholcontrole
Op 7 december 2007 zijn er tijdens een preventieve alcoholcontrole 869 bezoekers binnengelaten en op 6 februari 2009 751 bezoekers. Over 2007 zijn de gegevens uit het [L] systeem van de heer [A] niet meer beschikbaar om een vergelijk te kunnen maken met het aantal geregistreerde bezoekers. De gegevens over 2009 zijn wel beschikbaar en op 6 februari 2.009 zijn er in dit systeem 336 bezoekers geregistreerd. Op een totaal aantal bezoekers van 751 bezoekers betekent dit dat 45% van de bezoekers die avond geregistreerd is en 55% van de bezoekers niet In 2009 zijn in totaal in het [L] systeem 41.690 bezoekers geregistreerd. Vertaal je genoemde percentages naar een geregistreerd aantal bezoekers in 2009 dan betekent dit een aantal van 93.182 bezoekers in 2009.
Conclusie
Op grond van bovenstaande concluderen wij dat een aantal van 60.000 bezoekers op jaarbasis in de jaren 2006 tot en met 2009 zeker aannemelijk is.
In de theoretische omzetberekening entree wordt met een aantal van 60.000 bezoekers gerekend. Niet iedere bezoeker hangt zijn jas op in de garderobe; een aantal van 60.000 /2 = 30.000 jassen lijkt niet onaannemelijk.
In het Trendrapport "Rendement Horeca" van het Bedrijfschap Horeca en Catering van maart 2007 staat dat naast de drankenomzet, de entreegelden een belangrijke inkomstenbron voor discotheken zijn. In dit rapport wordt bij een discotheek een indicatie in 2005 van overige horeca activiteiten gesteld op 24% van de totale omzet.
De omzet exclusief omzetbelasting is theoretisch bepaald aan de hand van omzet bar en snacks en overige omzet.
(…)
Om in de pas te lopen met het Trendrapport "Rendement Horeca" van het Bedrijfschap Horeca en Catering van maart 2007 is de theoretisch berekende correctie met 25% naar beneden bijgesteld. Hierbij wel de opmerking dat [E] een zeer bekende discotheek is waar regelmatig populaire dj's en artiesten optreden en entreegelden en aantallen bezoekers eerder naar boven dan naar beneden zouden moeten worden bijgesteld.
In 2006 bedraagt de uiteindelijk gecorrigeerde omzet € 1.025.280. De omzet bar en snacks is berekend op € 773.262 uitgaande van een muntprijs van € 1,75 inclusief OB. Voor overige omzet blijft dan nog 24,58% over.
2006
€ 1.025.280 Uiteindelijk berekende omzet
€ 773.262 omzet bar en snacks
€ 252.018 overige omzet
24,580% % overige omzet
Haalbaarheidsonderzoek Verplaatsing [E] te [Z] van [Y] 21 mei 2007
In 2005 komt [E] als populairste discotheek van Nederland naar voren. Bij nationale
ondernemersverkiezingen komt in 2006 naar voren dat [E] de populairste discotheek is van de regio […] . Op de huidige locatie kwamen op jaarbasis circa 60.000 bezoekers ofwel circa 1150 bezoekers per week.
In de exploitatie prognose voor een nieuw op te richten discotheek is het uitgangspunt bij een traditionele discotheek een gemiddelde besteding van € 17,94 per persoon inclusief entree en exclusief BTW. [Y] verwacht een totaal aantal bezoekers per jaar van 59.800. De omzet komt voor de discotheek dan op ruim € 1.070.000 in het eerste jaar en groeit door tot ruim € 1.160.000 in het derde jaar. Bij een traditionele discotheek bedraagt in het eerste jaar de inkoop keuken € 15.547 en inkoop dranken € 158.187 (totale inkoop € 173.734). De uiteindelijk theoretisch berekende omzet bedraagt (Correctie met 25% naar beneden bijgesteld (…));
2006 € 1.025.280 (inkoop [M] + overig in totaal € 170.452 exclusief omzetbonussen)
2007 € 944.572
2008 € 981.424
2009 €1.041.275
Vanuit de theoretisch berekende omzet bedraagt de gemiddelde besteding in 2006 per persoon;
€ 1025.280/60.000 = € 17,08.
Rapport veiligheidsvraagstuk [E] 18 maart 2010
[E] trekt tot 1000 bezoekers per avond (roulerend aantal bezoekers dat verspreid over de avond en nacht de discotheek bezoekt). De heer [A] adverteert actief met hogere bezoekersaantallen.
In 2004 is bij controle op de verbruiksvergunning geconstateerd dat er een overschrijding is van 11 % van het aantal maximale bezoekers (620). Dit betekent dat er tijdens de controle, op dat moment van de avond l 688 bezoekers waren.
Uit signalen van jongeren valt op te maken dat de uitgaansgelegenheid in hun beleving op sommige momenten overvol is. Het overschrijden van het maximaal aantal bezoekers wordt bewust gedoogd. De discotheek is bijzonder populair onder jongeren in de leeftijd van 12 tot midden 20 jaar. Tijdens openingstijden staan er gemiddeld op het parkeerterrein 150 auto's en 400 (brom)fietsen gestald.
Bij binnenkomst wordt de toegangspas gescand en wordt de identiteit geverifieerd op basis van een foto die is opgeslagen in het klantensysteem. (…)
Rapport beoordeling bezoekersaantallen van [A1] architecten & ingenieurs opdrachtgever
[E] 15 september 2010
[E] wenst 950 personen te ontvangen. Het gewenste aantal past binnen de norm.
Voortgangsrapportage 26 januari 2011 veiligheidsvraagstuk [E]
Exploitant stelt een ledenbestand te hebben van zo'n 12.000 tot 13.000 jongeren. In de praktijk komt het voor dat de ondernemer veel meer bezoekers huisvest dan toegestaan.
Second Opinion Brandveiligheid [E] BV 2-05-2011
Tussen 2001 en heden is door de gemeente op meerdere momenten geconstateerd dat het aantal aanwezige personen ver boven het vastgestelde maximum van 620 was gelegen. Bovendien werd geconstateerd dat [E] adverteerde met bezoekersaantallen van 800 tot 900 personen.
(…)
Conclusie
De opbrengsten uit vervoersbewijzen worden in de theoretische omzetberekening gelijk gehouden aan de kosten die daarop betrekking hebben,
Totale omzetcorrectie
Vorenstaande uitgangspunten zijn meegenomen in de (…) theoretische omzetberekening waarbij vervolgens de (…) berekende omzetcorrectie met 25% naar beneden is bijgesteld.”
3.2.1.4. Met betrekking tot de lonen uitbetaald door [E]:
Overige arbeidsverhoudingen
Uitbetaald zwart loon
Aannemelijk is dat er zwart loon is uitbetaald door [E] en wel op de volgende gronden:
- De heer [B1] , oud-werknemer van [E] , heeft op 24 november 2005 een "klikbrief naar de Belastingdienst toegestuurd. In deze brief meldt de heer [B1] dat hij al 2 jaar werkzaam is bij [E] en daarvoor zwart wordt uitbetaald. Volgens de heer [B1] geldt dit voor meer collega's. Bij de brief van de heer [B1] is een bijlage gesloten waarin een opsomming wordt gegeven van de werknemers die volgens de heer [B1] voor [E] werkten. Gebleken is dat een deel van de genoemde personen op de loonlijst staat en een ander deel niet.
- In het jaar 2006 heeft [E] een skireis georganiseerd voor haar personeel. In de administratie van [E] werd hiervoor een factuur aangetroffen, oorspronkelijk bestaande uit 3 bladzijden, waarvan bladzijde 1 ontbrak. Op bladzijde 1 zouden de namen van de deelnemers vermeld staan. Bladzijde 1 kon niet meer worden verstrekt door de inhoudingsplichtige. Derhalve is een derden-onderzoek ingesteld bij het reisbureau waardoor de Belastingdienst alsnog de namen van de deelnemers heeft verkregen. Hieruit is gebleken dat 11 personen van de 36 personen, die oorspronkelijk mee zouden gaan met de skireis, niet op de loonlijst voorkomen. Over die 11 personen kan het volgende worden vermeld:
- de deelnemers [C1] , [D1] , [E1] , [F1] , [G1] en [H1] zijn meegegaan op skireis maar zijn pas later, in 2006 of in 2007, op de loonlijst opgenomen;
- de deelnemers [I1] , [J1] , en [K1] , zijn niet woonachtig op het adres van een op de loonlijst opgenomen werknemer van [E] ;
- de deelnemers [L1] , [M1] en [N1] werden genoemd als werknemer in de klikbrief van de heer [B1] ,
- [O1] , zoon van de op de loonlijst opgenomen dj [P1] , heeft jarenlang als (light-) dj gewerkt bij [E] . [O1] werd echter niet op de loonlijst opgenomen. Niet aannemelijk is dat hij geen beloning heeft ontvangen voor de door hem verrichte werkzaamheden.
- Op de website […] .nl worden de feesten weergegeven die in het land plaatsvinden met daarbij vermeld de optredende dj's. Hieruit is gebleken dat dj [Q1] (dhr. [Q1] ) in 2006 heeft opgetreden bij [E] . Ook op de persoonlijke website van [Q1] (www. [Q1] .nl) blijkt zijn optreden bij [E] . In het jaar 2006 werden er bij [E] geen facturen van [Q1] aangetroffen en werd [Q1] niet op de loonlijst opgenomen. Niet aannemelijk is dat de heer [Q1] voor zijn optredens niets uitbetaald heeft gekregen. Op de website van [Q1] staat: "wat als een hobby is begonnen in 2005 is een eenmanszaak geworden".
- Via de privé-rekening van de heer en mevrouw [A] werd viermaal een betaling gedaan voor de beveiligingspapieren van de heren [R1] , [S1] [T1] en [U1] . Slechts twee van genoemde personen stonden op de loonlijst bij [E] . Aannemelijk is dat ook de overige twee personen werkzaamheden hebben verricht voor [E] . Uit een rapport van de Inspectie Voedsel en Warenautoriteit is op 11 december 2009 om 21.30 uur geconstateerd dat er 3 uitsmijters aanwezig waren aan de deur.
- De agenda waarin de planning en wekelijkse loonuitbetalingen staan kan niet worden overlegd.”
(…)
De reactie van de inhoudingsplichtige geeft geen aanleiding om de zienswijze omtrent het uitbetalen van zwart loon te herzien.
De heer [B1] geeft in zijn brief een werkwijze aan die overeenstemt met de werkwijze zoals die werd omschreven door de heer [A] zelf tijdens het inleidend gesprek. Ook de manier van uitbetalen, het verstrekken van een enveloppe met geld na sluitingstijd, stemt overeen.
De heer [A] heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat hij bij de politie melding heeft gemaakt van de vermeende overval op de omzet door de heer [B1] .
De heer [A] verklaart dat de personen, die meegegaan zijn op skireis maar niet op de loonlijst voorkomen bij [E] , echtgenoten zijn van een van de werknemers. Dit is niet correct. Bij de Belastingdienst is gecheckt of betreffende personen op hetzelfde adres woonachtig waren. Dit bleek niet het geval te zijn. Uitzondering hierop is [O1] die op hetzelfde adres woonachtig was als zijn vader [P1] .
Het is mogelijk dat [O1] in eerste instantie stage heeft gelopen bij [E] . Niet aannemelijk is echter dat [O1] ruim vijf jaar stage heeft gelopen bij [E] en hij in die jaren heeft gewerkt zonder hiervoor een vergoeding te krijgen, te meer omdat er veel dj's hebben opgetreden bij [E] die wel uitbetaald hebben gekregen. Overigens heeft de heer [A] geen stage-overeenkomst overgelegd waaruit de stage van [O1] blijkt.
Mogelijkerwijs heeft dj [Q1] in het begin hobbymatig werkzaamheden verricht als dj en heeft hij hiervoor niet betaald gekregen. Op enig moment is [Q1] echter vanuit zijn eenmanszaak de werkzaamheden gaan verrichten.
Met betrekking tot het aanvragen van de portierpassen kan worden gemeld dat het opmerkelijk is dat de kosten, die verbonden zijn aan het aanvragen van de portierspassen, niet doorberekend zijn aan [E] , mede gezien het feit dat een aantal privé-kosten wel ten laste van het resultaat van [E] zijn gebracht.
De indruk bestaat dan ook dat de kosten niet doorberekend zijn aan [E] omdat, als dat wel gedaan zou zijn, de namen van de portiers tot uitdrukking gekomen zouden zijn in de administratie van [E] .
De heer [B1] heeft in zijn klikbrief gemeld dat de heer [A] , na sluitingstijd, met zijn werknemers besprak wanneer zij weer konden komen werken. Volgens de heer [B1] legde de heer [A] in zijn agenda vast wie wanneer zou komen werken.
Correctie
Op grond van vorenstaande is, voor de berekening van het zwart uitbetaalde loon, aansluiting gezocht bij de theoretische omzetberekening die door de Belastingdienst werd gemaakt. Aan de hand van deze berekening werd een correctie gemaakt op de, door de inhoudingsplichtige aangegeven, omzet (…).
Volgens een rapport van het bedrijfschap Horeca en Catering bedragen de personeelskosten tussen de 26 en 30% van de omzet. Op basis van deze indicatie wordt 28%, zijnde het gemiddelde van eerdergenoemde percentages, van de gecorrigeerde omzet aangemerkt als uitbetaald brutoloon.
De in de jaarrekeningen opgenomen personeelskosten van [E] , exclusief de personeelskosten van de heer en mevrouw [A] . bedragen overigens, gemiddeld over de jaren 2006 tot en met 2009, 28,25%.”
3.2.2.
In het controlerapport en de daarbij behorende bijlagen zijn de volgende overzichten opgenomen:
Totale correctie winst- en verliesrekening 2006, 2007, 2008 en 2009
2006
2007
2008
2009
Omzet
€
300.628
167.568
305.317
289.337
Onderhoudskosten
€
22.196
Abonnementen kranten
€
394
461
487
454
Rente
€
6.25
6.25
6.25
6.25
Nettoloon bedrag
€
-63.132
-35.19
-64.116
-60.761
Totale correctie
€
266.336
139.089
247.938
235.28
Vennootschapsbelasting
2006
2007
2008
2009
Eindvermogen volgens de aangifte
€
-381.115
-460.387
-563.866
-629.168
Reeds gecorrigeerd 2006 en 2008
€
368.35
368.35
368.35
368.35
Correctie
€
266.336
139.089
247.938
235.28
Correctie 2006
€
266.336
266.336
266.336
Correctie 2007
€
139.089
139.089
Correctie 2008
€
247.938
Gecorrigeerd eindvermogen
€
253.571
313.388
459.847
628.825
(gecorrigeerd) Beginvermogen
€
-12.568
253.571
313.388
459.847
Vermogensverschil
€
266.139
59.817
146.459
168.978
Niet aftrekbare bedragen aangifte
€
Saldo fiscale winst
€
266.139
59.817
146.459
168.978
Niet-aftrekbare kosten en lasten
(gemengde kosten)
€
3.106
1.178
1.666
784
Investeringsaftrek
€
-2.251
-3.732
-5.31
Deelnemingsvrijstelling
€
-106.209
-49.495
-7
Belastbare winst
€
160.785
57.263
91.32
169.755
Te verrekenen verliezen
€
160.785
57.263
91.32
347
Gecorrigeerd belastbaar bedrag
€
169.408
Controleberekening
2006
2007
2008
2009
Aangegeven belastbare winst
€
-105.551
-81.826
-156.618
-65.525
Correctie
€
266.336
139.089
247.938
235.28
(Gecorrigeerde) belastbare winst
€
160.785
57.263
91.32
169.755
Te verrekenen verliezen
€
160.785
57.263
91.32
347
Gecorrigeerd belastbaar bedrag
€
169.408
3.3.
Op basis van de bij het boekenonderzoek opgedane bevindingen heeft de Inspecteur belanghebbende voor de jaren 2006 tot en met 2009 naheffingsaanslagen in de omzetbelasting en de loonheffing alsmede de onderhavige navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd.
3.4.
De naheffingsaanslagen in de loonheffing en de gelijktijdig opgelegde vergrijpboeten en in rekening gebrachte belastingrente bedragen:
jaar
loonheffing
2006
€ 163.694
2007
€ 105.602
2008
€ 149.164
2009
€ 128.620
Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen
4.1.
In geschil is of
- belanghebbende voor elk van de onderhavige jaren de vereiste aangifte heeft gedaan;
- de Inspecteur de als uitdeling aangemerkte winstcorrecties terecht heeft aangebracht;
- aan belanghebbende terecht boetes over de in geschil zijnde winstcorrecties zijn opgelegd.
4.2.
Belanghebbende beantwoordt de vragen ontkennend. De Inspecteur beantwoordt deze vragen in tegenovergestelde zin.
4.3
De correcties voor de rentekosten van € 6.250 per jaar en de onderhoudskosten van
€ 22.196 in het jaar 2006 zijn niet in geschil.
4.4.
Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
Conclusies van partijen
5.1.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de rechtbank, de uitspraken op bezwaar, de navorderingsaanslagen en de daarbij gegeven verlies-, boete- en rentebeschikkingen.
5.2.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de rechtbank.
Oordeel van de rechtbank
6. De rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen:
“Beoordeling van het geschil
8. Op grond van artikel 25, derde lid en 27e, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) geldt omkering van de bewijslast als de vereiste aangifte niet is gedaan of als sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking.
9. Aan [belanghebbende] is geen informatiebeschikking gegeven. [De Inspecteur] stelt dat omkering van bewijslast geldt omdat de door [belanghebbende] over de jaren 2006 tot en met 2009 verantwoorde omzet absoluut en relatief dermate lager is dan de werkelijke omzet, dat moet worden geoordeeld dat [belanghebbende] de vereiste aangiften niet heeft gedaan. [De Inspecteur] baseert zich daarbij op de bevindingen uit het boekenonderzoek. In het controlerapport is onder meer een overzicht gegeven van personen van wie na het boekenonderzoek is gebleken dat zij voor [belanghebbende] optredens hebben verzorgd of werkzaamheden hebben verricht, maar wier namen niet voorkwamen in de loonadministratie, terwijl in de administratie ook geen vergoedingen voor deze optredens en werkzaamheden zijn verantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Inspecteur] hiermee aannemelijk gemaakt dat er zwarte lonen zijn betaald en dat er, om deze lonen te kunnen betalen, ook omzet moet zijn behaald die niet in de administratie is verantwoord. Dit wordt ondersteund door de in het controlerapport weergegeven tekortkomingen in de kasadministratie. De kasadministratie bevatte onjuistheden; de bijlage bij het controlerapport bevat een overzicht van de dagen waarop volgens de kasadministratie geen omzet werd behaald en er wel pinbetalingen binnenkwamen of waarop geen omzet zou zijn behaald maar er wel een optreden plaatsvond in de discotheek. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat [de Inspecteur] aannemelijk heeft gemaakt dat de ontvangsten niet tot de juiste bedragen zijn geboekt. [Belanghebbende] heeft hetgeen [de Inspecteur] dienaangaande heeft aangevoerd slechts summier weersproken en daarmee onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt die tot een ander oordeel kunnen leiden.
10. Bij het berekenen van de theoretische omzet is [de Inspecteur] uitgegaan van 60.000 bezoekers per jaar. In het controlerapport is onder meer vermeld dat op grond van de veiligheidsvoorschriften in de discotheek maximaal 620 bezoekers aanwezig mochten zijn, – hetgeen leidt tot een maximum bezoekersaantal van ongeveer 64.000 per jaar – maar dat dit aantal regelmatig ruim werd overschreden. [Belanghebbende] heeft dit niet weersproken en de rechtbank acht het door [de Inspecteur] aangehouden bezoekersaantal van 60.000 dan ook niet te hoog. De omzetberekeningen van [de Inspecteur] resulteren voor de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009 in brutowinstpercentages van respectievelijk 375, 336, 311 en 311 en uiteindelijk in omzetcorrecties van respectievelijk € 300.628, € 167.568, € 305.317 en € 289.337. De rechtbank heeft geen reden om aan de aanvaardbaarheid van deze berekeningen te twijfelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Inspecteur] hiermee aannemelijk gemaakt dat de verschillen tussen de verantwoorde omzet en de vermoedelijk werkelijke omzet dusdanig groot zijn, dat moet worden geoordeeld dat deze gebreken ertoe leiden dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en dat derhalve de vereiste aangiften niet zijn gedaan.
Voorts acht de rechtbank op grond van de door [de Inspecteur] gestelde feiten en omstandigheden, zoals hiervoor onder 9 weergegeven, aannemelijk dat [belanghebbende] bewust omzet moet hebben verzwegen en daarom wist of zich ervan bewust moet zijn geweest dat een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Dit heeft tot gevolg dat omkering en verzwaring van de bewijslast geldt en de beroepen ongegrond moeten worden verklaard, tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar en daarmee de navorderingsaanslagen en de verliesbeschikkingen onjuist zijn.
11. Met hetgeen [belanghebbende] heeft aangevoerd heeft zij, naar het oordeel van de rechtbank, niet doen blijken dat de uitspraken op bezwaar en daarmee de navorderingsaanslagen en de daarbij gegeven verliesbeschikkingen onjuist zijn en mede anderszins is dat niet gebleken. [De Inspecteur] is naar het oordeel van de rechtbank ook uitgegaan van redelijke schattingen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [de Inspecteur] de omzetcorrecties nog heeft verminderd met 25 procent voor verlies en afval en de omzetcorrecties uiteindelijk leiden tot een besteding per bezoeker die in lijn ligt met een daarvan bekend landelijk gemiddelde. De rechtbank is voorts van oordeel dat de belastbare winsten dienen te worden verminderd met de over de betreffende jaren nageheven loonheffing en de daarbij in rekening gebrachte belastingrente. Van de nageheven loonheffing en de in rekening gebrachte belastingrente staan de verschuldigdheid en de omvang vast. [De Inspecteur] heeft die bedragen ten onrechte niet in aftrek gebracht op de belastbare winsten van de betreffende jaren. In zoverre is gebleken dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. De beroepen zijn in zoverre gegrond.
12. Bij het opleggen van de navorderingsaanslagen heeft [de Inspecteur] [belanghebbende] vergrijpboeten opgelegd. [De Inspecteur] dient te bewijzen dat [belanghebbende] de vergrijpen die tot het opleggen van de boeten aanleiding gaven heeft gepleegd. [De Inspecteur] heeft daarvoor aangevoerd dat [belanghebbende] haar administratieve verplichtingen niet is nagekomen en het daarom aan (voorwaardelijk) opzet van [belanghebbende] is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is betaald.
13. Op grond van de door [de Inspecteur] gestelde feiten en omstandigheden, met name die op grond waarvan is geoordeeld dat er zwarte lonen zijn uitbetaald, acht de rechtbank bewezen dat [belanghebbende] willens en wetens omzet moet hebben verzwegen. Dit kan tot geen ander oordeel leiden dan dat [belanghebbende] opzettelijk onjuiste aangiften heeft gedaan. In zoverre heeft [de Inspecteur] [belanghebbende] terecht de onderhavige vergrijpboeten opgelegd. In de loop van het geding heeft [de Inspecteur] zich evenwel op het standpunt gesteld dat er redenen zijn om de boeten te matigen en dat deze moeten worden verminderd met 10 procent. De rechtbank sluit zich daarbij aan. Gelet op de hoogte van de door [de Inspecteur] vastgestelde belastbare winsten over de jaren 2006, 2007 en 2008 leidt het in aftrek brengen van de over die jaren nageheven loonheffing tot negatieve belastbare winsten. Op grond van artikel 67d, tweede lid, van de Awr leidt dit voor die jaren tot boetegrondslagen van nihil. De boetebeschikkingen voor die jaren dienen dus te worden vernietigd. De boete voor het jaar 2009 dient te worden verminderd overeenkomstig de nog nader vast te stellen boetegrondslag voor dat jaar en vervolgens nog te worden verminderd met 10 procent.
Ook in zoverre zijn de beroepen dus gegrond.
14. Daarnaast dient de boete voor het jaar 2009 te worden verminderd in verband met een overschrijding van de redelijke termijn. De boete is aangekondigd in het controlerapport van 25 april 2012. De rechtbank doet in deze zaken uitspraak op 22 februari 2016. Op dat moment zijn afgerond drie jaren en tien maanden verstreken sinds de aankondiging. Hiermee is de redelijke termijn van twee jaar overschreden. Gelet daarop dient de boete voor het jaar 2009 nog verder te worden verminderd met 15% (vgl. HR 22 april 2005, nr. 37.984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006 en Hof Amsterdam 2 juli 2009, nr. 04/03329, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298).
15. Tegen het in rekening brengen van de belastingrente heeft [belanghebbende] geen gronden aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat de belastingrente ten onrechte of in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht in rekening is gebracht. Voor zover de beroepen moeten worden geacht te zijn gericht tegen de rentebeschikking zijn zij dus ongegrond.
16. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.
Proceskosten
17. De rechtbank veroordeelt [de Inspecteur] in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten.
De rechtbank stelt voorop dat zij de onderhavige zaken en de zaken van [B] B.V., [C] B.V met zaaknummer SGR 15/2566 en van [A] met de zaaknummers SGR 15/2467, SGR 15/2470, SGR 15/2473 en SGR 15/2476 aanmerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 744 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde van € 496 en een wegingsfactor 1,5 voor meer dan vier samenhangende zaken). Daarvan wordt voor deze zaken vier negende deel, oftewel € 331, in aanmerking genomen. Voor het vergoeden van de kosten van het bezwaar is geen aanleiding omdat gesteld noch gebleken is dat tijdens de bezwaarfase om vergoeding daarvan is verzocht. Voor een hogere kostenvergoeding ziet de rechtbank voorts geen aanleiding.”
Beoordeling van het hoger beroep
Ontvankelijkheid incidenteel hoger beroep
7.1.1.
De termijn voor het instellen van incidenteel hoger beroep verstrijkt ingevolge artikel 8:110, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zes weken na het verzenden van de gronden van het hoger beroep aan de desbetreffende partij, in casu belanghebbende. Het Hof heeft de gronden van het hoger beroep van belanghebbende aan de Inspecteur toegezonden op 25 mei 2016. Op 7 juli 2016 heeft de Inspecteur een geschrift bevattende het verweer in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep, afgegeven bij de centrale balie van het gerechtsgebouw aan de Prins Clauslaan te Den Haag. Dat is na het verstrijken van de in artikel 8:110 Awb vermelde termijn van zes weken die eindigde met 5 juli 2016. In het op 7 juli 2016 ingediende geschrift is vermeld dat op 1 juli 2016 een verweerschrift aan het Hof is gezonden. Bij het Hof is echter geen ander verweerschrift ingekomen dan het verweerschrift dat is opgenomen in het op 7 juli 2016 ingediende geschrift. Gelet op het een en ander is het Hof van oordeel dat het incidenteel beroep te laat is ingesteld. De Inspecteur heeft ter zitting van 7 november 2016 te kennen gegeven hierin te berusten.
7.1.2.
De overschrijding van de hogerberoepstermijn is naar het oordeel van het Hof niet verschoonbaar. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de Inspecteur geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de Inspecteur in verzuim is geweest. Ook overigens is van zodanige omstandigheden niet gebleken.
7.1.3.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het Hof het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren.
Vereiste aangifte
7.2.
Vast staat dat belanghebbende voor elk van de onderhavige jaren aangifte heeft gedaan. In geschil is of deze aangiften kunnen worden aangemerkt als de vereiste aangiften in de zin van artikel 25, derde lid, en artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Dan ligt het op de weg van de Inspecteur om feiten te stellen en bij betwisting door belanghebbende aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Daarvan is onder meer sprake indien de aangifte één of meer gebreken vertoont die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en bovendien het bedrag van de belasting dat als gevolg van dit (deze) gebrek(en) in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven (zie HR 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47).
7.3.
Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met de onder 3.2.1. vermelde bevindingen in het controlerapport aannemelijk gemaakt dat in de onderhavige jaren personeelsleden in dienst van [E] zijn geweest die niet op de loonlijst bij de BV stonden, dat aan deze personeelsleden lonen zijn betaald waarover geen loonheffing is afgedragen en dat die lonen zijn betaald uit omzet die niet in de boeken van de BV is verantwoord. Daarbij neemt het Hof in het bijzonder het volgende in aanmerking.
7.4.
In het controlerapport is vermeld dat [E] in 2006 een ski-reis heeft georganiseerd voor haar personeel. Omdat de namen van de deelnemers niet in de administratie van [E] waren terug te vinden is een derdenonderzoek ingesteld bij het door [E] ingeschakelde reisbureau. Uit de door het reisbureau verstrekte informatie is gebleken dat 11 personen van de 36 personen, die oorspronkelijk mee zouden gaan met de ski-reis, niet op de loonlijst voorkwamen. Voorts is in het controlerapport vermeld dat de heer en mevrouw [A] in privé betalingen hebben gedaan voor de beveiligingspapieren van beveiligers die niet op de loonlijst van [E] stonden. Ook wordt in het controlerapport gewag gemaakt van een door een ex-werknemer van [E] in november 2015 aan de Belastingdienst gezonden klikbrief waarin deze meldt dat hij al twee jaar werkzaam is bij [E] en daarvoor zwart wordt uitbetaald. In de bijlage van de klikbrief is een opsomming gegeven van de werknemers die voor City-Life werkten. Een deel daarvan stond niet op de loonlijst van [E] .
7.5.
Belanghebbende heeft de bevindingen in het controlerapport niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. De stelling van belanghebbende dat de bij [E] werkzame, niet op de loonlijst van [E] vermelde personen vrijwilligers waren die hun werkzaamheden om niet verrichten, dan wel zzp-ers die als zodanig en dus buiten de loonadministratie om werden betaald, acht het Hof zonder nader bewijs, dat ontbreekt, niet aannemelijk.
7.6.
Evenals de Inspecteur acht het Hof aannemelijk dat de niet op de loonlijst vermelde werknemers van [E] per kas werden betaald. Met hetgeen dienaangaande in het controlerapport is vermeld heeft de Inspecteur voorts aannemelijk gemaakt dat de kasadministratie van [E] gebreken vertoonde en onjuistheden bevatte. Dit volgt onder meer uit de bijlage bij het controlerapport waarin een overzicht is gegeven van de dagen waarop volgens de kasadministratie geen omzet werd behaald er wel pinbetalingen binnenkwamen of waarop geen omzet zou zijn behaald maar er wel een optreden plaatsvond in de discotheek.
7.7.
Verder staat vast dat geen vastlegging heeft plaatsgevonden van de uitgegeven en ingenomen drank- en snackmunten, dat er geen registratie is van de activiteiten die hebben plaatsgevonden, dat de gespaarde en opgenomen dance-creditpunten evenmin zijn geregistreerd en dat er geen prijslijsten en planningslijsten zijn bewaard. Op deze wijze is het redelijkerwijs niet mogelijk de juistheid van de verantwoorde omzet en winst na te gaan en is het voor de onderneming eenvoudig om loon te betalen met niet verantwoorde omzet.
7.8.
Ter toetsing van de verantwoorde omzet is tijdens het boekenonderzoek een theoretische omzetberekening gemaakt aan de hand van de gegevens die [M] , veruit de belangrijkste leverancier van [E] , over zijn leveranties in de jaren 2006 tot en met 2011 heeft verstrekt. Naar het oordeel van het Hof zijn deze gegevens voldoende objectief en controleerbaar om bij een theoretische omzetberekening te worden gebruikt. Voor een schatting van de bezoekersaantallen heeft de Inspecteur gebruik gemaakt van rapportages van preventieve alcoholcontroles, de brandweerbezoeken en onderzoeken naar mogelijk verplaatsing van de discotheek alsmede van informatie uit het ‘ [L] ’-systeem van de heer [A] , voor zover deze informatie nog beschikbaar was. De schatting van de bezoekersaantallen acht het Hof hiermee voldoende onderbouwd. Verder heeft de Inspecteur met toepassing van de aldus berekende bezoekersaantallen zich voor een schatting van de niet-geïnde entreegelden, de dance-credits, de verjaardagskaarten en de gratis drankjes gebaseerd op de aantallen die in de systemen van derden stonden genoteerd. Het Hof acht dit een aannemelijke basis. Niet aannemelijk is dat de onderneming van belanghebbende, zoals belanghebbende heeft gesteld, in een veel grotere mate dan in de branche gebruikelijk is, heeft afgezien van het innen van entreegelden alsmede gratis drankjes en dance-credits heeft verstrekt. Dat binnen een grote commerciële organisatie als de discotheek, waarin grote omzetten werden behaald, zoveel entreegelden, dance-credits, drankjes enzovoort worden weggegeven als door belanghebbende is gesteld, acht het Hof zonder nader bewijs, dat ontbreekt, niet geloofwaardig. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat er geen (volledige) registratie van de niet-geïnde entreegelden, de credits, de kaarten en de gratis verstrekte drankjes is bijgehouden.
7.9.
De Inspecteur is bij de berekening van het aantal glazen bier per fust en de hoeveelheid drank uit de post-mixboxen uitgegaan van de verklaringen van belanghebbende. Een bij derden verifieerbare vastlegging van de hoeveelheid drank die met een post-mixbox kan worden bereid ontbreekt. De bij nader inzien door belanghebbende betrokken stelling dat met een post-mixbox slechts 60 liter frisdrank kan worden bereid is onvoldoende onderbouwd. Het een en ander afwegende is het Hof van oordeel dat de Inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de omzet wat betreft de hoeveelheid drankjes hoger is dan welke belanghebbende heeft verantwoord.
7.10.
De Inspecteur is uitgegaan van een brutowinstpercentage dat substantieel (gemiddeld ca. 60 percent) hoger ligt dan de in de branche gebruikelijke brutowinstpercentages zoals die blijken uit de CBS-cijfer. De door de Inspecteur gehanteerde branchegegevens doen daar - zonder dat daarover nadere gegevens zijn verstrekt op grond waarvan zij aannemelijk kunnen worden geacht - niet aan af. Voorts zou het tap- en doorspoelverlies hoger kunnen zijn geweest dan dat, waarmee de Inspecteur rekening heeft gehouden. Daar staat tegenover dat de Inspecteur steeds een laag entreetarief van € 6 heeft gehanteerd terwijl bij de evenementen - verwezen wordt naar het overzicht in het controlerapport - veel hogere entreegelden werden geheven. Verder is de Inspecteur voor alle jaren uitgegaan van het (lage) muntentarief van 2006 terwijl het, zoals de Inspecteur stelt, aannemelijk is dat de prijs van de munten in de jaren daarna is gestegen. Voorts heeft de Inspecteur een korting van 25 percent op het volgens de theoretisch omzetberekening hogere deel van de omzet toegepast.
7.11.
Het een en ander afwegende volgt het Hof belanghebbende niet in haar standpunt dat de omzetberekeningen van de Inspecteur geen reden zijn voor correcties van de door haar verantwoorde omzetten. De verschillen tussen de door de Inspecteur berekende omzetten en de omzetten volgens de winst- en verliesrekeningen zijn, ook na de overlegging door de Inspecteur in hoger beroep van een “verfijnde theoretische omzetberekening”, substantieel.
7.12.
Belanghebbende heeft in 2006 tot en met 2009 de kosten van een krantenabonnement van de heer [A] ten laste van haar bedrijfsresultaat gebracht. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dit een privé‑uitgave betreft en heeft hij de winst – naast de niet in geschil zijnde onderhoudskosten en rente zoals vermeld in 3.2.2 - terecht met de kosten van het abonnement verhoogd.
7.13.
Gelet op het in 7.3 tot en met 7.12 overwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende in de nagevorderde jaren substantiële niet in de administratie verantwoorde omzet heeft behaald en belastbare winst heeft genoten met als gevolg dat zij, door daarvan in de aangiften geen melding te maken, voor de jaren 2006 tot en met 2009 niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Dit brengt, gelet op het bepaalde in artikel 27e Awr, mee dat de uitspraken op bezwaar in stand dienen te blijven, tenzij belanghebbende doet blijken dat deze onjuist zijn vastgesteld. Het vorenoverwogene laat onverlet dat de Inspecteur zich bij de gehanteerde correcties moet baseren op een redelijke schatting.
7.14.1
Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de totale schatting van de niet-verantwoorde omzetten redelijk is. Bij dit oordeel neemt het Hof het volgende in aanmerking.
7.14.2.
Zoals onder 7.10 is overwogen is de Inspecteur in zijn theoretische omzetberekening uitgegaan van een brutowinstpercentage dat substantieel (gemiddeld ca. 60 percent) hoger ligt dan de in de branche gebruikelijke brutowinstpercentages zoals die blijken uit de CBS-cijfers en acht het Hof gelet op de verklaringen van belanghebbende het tap- en doorspoelverlies hoger dan dat, waarmee de Inspecteur rekening heeft gehouden. Daar staat weliswaar tegenover dat de Inspecteur een laag entreetarief heeft gehanteerd, van een laag muntentarief is uitgegaan en op het volgens de theoretische omzetberekening hogere deel van de omzet een korting van 25 percent heeft toegepast, maar dat is, ook in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende tegenwicht voor het verschil tussen het door de Inspecteur gehanteerde brutowinstpercentage en de gebruikelijke brutowinstpercentages. Daarbij komt nog dat het Hof onder 7.9 weliswaar aannemelijk heeft geacht dat de omzet van de hoeveelheid drankjes hoger is dan die welke belanghebbende heeft verantwoord, doch dit betekent –gelet op het in aanmerking genomen brutowinstpercentage – niet dat de schatting van de drankomzet door de Inspecteur redelijk is.
7.14.3.
Onderdeel van de schatting van de Inspecteur is de omzet die is aangewend voor de uitbetaling van zwarte lonen:
2006: € 63.132
2007 € 36.190
2008 € 64.116
2009 € 60.761
7.14.4.
Gelet op hetgeen de Inspecteur ter adstructie van dit deel van de omzetcorrectie heeft aangevoerd (de Inspecteur heeft de hoogte van de zwarte lonen gerelateerd aan de gecorrigeerde omzet), is de omzetcorrectie in zoverre eveneens niet redelijk. Hetgeen belanghebbende over (de uitbetaling van) zwarte lonen heeft aangevoerd, is reeds besproken in de rechtsoverwegingen 7.3 tot en met 7.6 hiervoor en brengt het Hof niet tot het oordeel dat van zwarte lonen geen sprake is geweest.
7.14.5.
Het een en ander afwegende stelt het Hof, alle omstandigheden in aanmerking nemend, de niet verantwoorde omzet, in goede justitie vast op
2006 € 80.000
2007 € 60.000
2008 € 80.000
2009 € 80.000.
Hiervan is € 25.000 aan te merken als een door de aandeelhouder in die hoedanigheid genoten voordeel en het overige als te zijn aangewend voor de uitbetaling van zwarte lonen.
7.15.
Belanghebbende heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd, tegenover de gemotiveerde weerspreking daarvan door de Inspecteur, niet overtuigend aangetoond dat in het geheel dan wel ten dele geen reden is voor de correctie van de belastbare bedragen van de onderhavige jaren.
7.16.
Voorts heeft de Inspecteur bij de schatting van de belastbare winst ten onrechte geen rekening gehouden met de voor de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009 nageheven loon- en premieheffing (zie onder 3.4) en de in rekening gebrachte heffingsrente. De bij gelijktijdig gegeven beschikkingen opgelegde boeten komen ingevolge artikel 3.14, eerste lid, onderdeel c, van de Wet inkomstenbelasting 2001 niet voor aftrek in aanmerking.
7.17, Gelet op het voorgaande dienen de belastbare winsten voor 2006, 2007, 2008 en 2009 nader te worden vastgesteld op de in de rechterkolom van de hieronder opgenomen tabel vermelde bedragen:
Jaar
Vastgestelde
belastbare winst
In de vastgestelde
belastbare
winst begrepen omzet
Gecorrigeerde
omzet
Belastbare
winst na cor-
rectie omzet
Belastbare winst na aftrek loon-
heffing (excl. heffingsrente; gegevens daarvan zijn niet bekend)
2006
€ 160.785
€ 300.628
€ 80.000
-/- € 43.579
-/- € 167.742
2007
€ 57.263
€ 167.568
€ 60.000
-/- € 47.925
-/- € 111.641
2008
€ 91.320
€ 305.317
€ 80.000
-/- € 115.765
-/- € 232.353
2009
€ 169.755
€ 289.337
€ 80.000
-/- € 28.060
-/- € 126.548
Boetes
7.18.
De rechtbank heeft de boetebeschikkingen voor 2006. 2007 en 2008 vernietigd en de vergrijpboete voor 2009 in verband met de overschrijding van de redelijke termijn verminderd. De Inspecteur heeft geen hoger beroep ingesteld. Voor zover het hoger beroep van belanghebbende is gericht tegen de boetebeschikkingen 2006, 2007 en 2008, heeft zij daarbij geen belang, omdat de rechtbank deze boetebeschikkingen heeft vernietigd. Voor zover het hoger beroep van belanghebbende mede de boeteschikking voor het jaar 2009 betreft, heeft te gelden dat nu de belastbare winsten voor alle jaren lager uitkomen dan in de aangiften vermeld ook de boete voor het jaar 2009 dient te vervallen.
Slotsom
7.19.
Het vorenstaande leidt het Hof tot de conclusie dat de hoger beroepen gedeeltelijk gegrond zijn en dat het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk is. Beslist dient te worden als volgt.
Proceskosten en griffierecht
8.1.
Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Zowel in het principaal ingestelde als in het incidenteel ingestelde hoger beroep acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten, waarbij het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de zaken BK-16/00197 tot en met BK-16/00204 als met elkaar samenhangende zaken aanmerkt in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen vast op € 2.598,75 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (1 punt voor het hogerberoepschrift, 1 punt voor de schriftelijke zienswijze na incidenteel hoger beroep, 1 punt voor het verschijnen op de zitting, ½ punt voor het verschijnen op de nadere zitting, een bedrag per punt van € 495, een wegingsfactor voor het gewicht van de zaak van 1 en een wegingsfactor voor 4 of meer samenhangende zaken van 1,5), waarvan te dezen de helft, derhalve (afgerond) € 1.299,75 in aanmerking wordt genomen.
8.2.
De rechtbank heeft belanghebbende reeds een proceskostenvergoeding toegekend voor de in beroep gemaakte kosten en de vergoeding van het griffierecht gelast. Deze vergoedingen zal het Hof in stand laten. In bezwaar heeft belanghebbende niet verzocht om vergoeding van de proceskosten van de bezwaarfase. De rechtbank heeft daarom terecht geen proceskostenvergoeding voor die fase toegekend.
8.3.
Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is slechts plaats in het geval de Inspecteur het verwijt treft dat hij een standpunt verdedigt en in rechte handhaaft terwijl op dat moment duidelijk is dat deze in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden of indien de Inspecteur het verwijt treft dat in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld. Naar het oordeel van het Hof treft de Inspecteur in dit geval niet één van deze verwijten.
8.4.
Verder dient aan belanghebbende het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 503 te worden vergoed.
Beslissing
Het Gerechtshof
- verklaart het hoger beroep gegrond en het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk;
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vernietigt de boetebeschikkingen voor de jaren 2006 tot en met 2009;
- vermindert de navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting 2006 tot en met 2009 tot belastbare bedragen van nihil en gelast de Inspecteur de verliesvaststellingsbeschikkingen voor de jaren 2006 tot en met 2009 vast te stellen met inachtneming van hetgeen hiervoor in de uitspraak onder 7.17 is beslist;
- vernietigt de beschikkingen belastingrente;
- veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten gesteld op €1.299,75;
- veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 503.
Deze uitspraak is vastgesteld door mr. J.J.J. Engel, voorzitter, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. W.M.G. Visser in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 6 september 2017 in het openbaar uitgesproken. De uitspraak is bij afwezigheid van mr.
Engel ondertekend door mr. Van Leijenhorst.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.